读而思duersi一般认为，诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——受骗者陷入或者强化认识错误——受骗者基于认识处分（交付）财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。[1]问题是，如何理解财产损失在诈骗罪中的地位（是否独立的要素）？何谓“财产”损失（是采取法律的财产说、还是经济的财产说）？如何认定财产“损失”（是对整体财产的犯罪、还是对个别财产的犯罪）？这些都是需要研究的问题。　 一、“财产损失”　 关于诈骗罪中的财产损失，存在两种立法例：一种立法例明文要求诈骗行为造成被害人财产损失。如德国刑法第263条第1款规定：“意图使自己或第三者获得不法财产利益，以虚构、歪曲或者隐瞒事实的方法，使他人陷入或者维持错误，从而造成他人财产损失的，处五年以下自由刑或者罚金。”瑞士刑法第146条第1款、意大利刑法第640条，也都明文将财产损失规定为诈骗罪的客观要素。上述立法例表明，诈骗罪（既遂）的成立以使被害人遭受财产损失为前提。其一，如果行为人实施的欺骗行为，最终不是使被害人遭受财产损失（不可能使“财产”遭受损失，或者只能使他人遭受财产以外的损失），就不可能成立诈骗罪。其二，如若行为人实施的欺骗行为，原本可能使被害人遭受财产损失，但由于其意志以外的原因，没有使被害人现实地遭受财产损失，则只能成立诈骗未遂。另一种立法例没有明文要求诈骗行为造成被害人财产损失。如日本刑法第246条规定：“欺骗他人使之交付财物的，处十年以下惩役。”“以前项方法，取得财产上的不法利益，或者使他人取得的，与前项同。”韩国刑法第347条第1款的规定也是如此。　 由于日本刑法没有明文规定财产损失，所以，刑法理论上存在不同观点。第一种观点认为，诈骗罪的本质是通过欺骗他人诈取财物或财产性利益，而且仅此就够了，所以，不要求对被害人造成财产损失。[2]另一种观点认为，既然诈骗罪是财产犯罪，只有使被害人遭受财产损失的犯罪才属于财产犯罪，所以，理所当然要求诈骗罪（足以）使被害人遭受财产损失。其中，有的学者将财产损失作为独立的构成要件要素，即在转移财产（包含受骗者处分财产、行为人或第三者取得财产）之外，还必须判断是否造成了财产损失；[3]有的学者认为财产损失不是独立的构成要件要素，如山口厚教授指出，将财产损失作为独立的构成要件要素旨在限定诈骗罪成立范围的观点缺乏法条上的根据。被害人对所转移的财物、利益的丧失本身，就是诈骗罪的法益侵害，所以，没有理由在“转移财产”的要件之外，将财产损失作为独立的构成要件要素。换言之，诈骗罪的法益侵害表现为转移财产，只要转移了财产，就产生了法益侵害，不应在转移财产之外另要求财产损失。所以，问题只是在于能否肯定转移财产本身具有实质的法益侵害性。[4]　 在笔者看来，既然诈骗罪是财产犯罪，就应当要求财产损失（未遂时要求财产损失的危险性，既遂则要求现实的财产损失）。至于财产损失是否是独立的要素似乎只是形式问题。如果财产损失是独立的要素，则要求在转移财产之外判断被害人是否遭受财产损失；如果财产损失不是独立的要素，则需要判断转移财产本身是否具有实质的法益侵害性。　 我国刑法没有明文要求诈骗罪发生财产损失结果。《刑法》第266条所规定的“数额较大”是指行为人骗取的财物数额较大，并不直接意味着被害人的财产损失数额较大。在此意义上说，似乎只要转移了数额较大的财物就成立诈骗罪。但是，犯罪的本质是法益侵害，诈骗罪也不例外，如果欺骗行为不可能造成被害人的财产损失，就不能成立诈骗罪。所以，应当认为，诈骗罪的成立要求财产损失。[5]至于是在受骗者处分财产与行为人或第三者取得财产的要件中进行实质限定，使转移财产本身具有法益侵害性，还是在转移财产之外另要求财产损失要件，恐怕不是本质问题。　 可以肯定的是，至少在通常情况下，只要行为人或第三者基于受骗者的处分行为取得了财产，就造成了被害人的财产损失。只有在例外情况下才需要进一步的判断。而“例外情况”主要指两种情形：一是受骗者所处分的、行为人或第三者取得的是否“财产”？二是被害人虽然丧失了个别财产，但能否认定其财产法益遭受了现实侵害？　 二、“财产”损失　 在此讨论的问题是，如何判断欺骗行为是否造成了被害人的“财产”损失。　 （一）理论学说　 既然要求财产损失，就需要明确何谓财产。对此，刑法理论上存在法律的财产说、经济的财产说与折中说。　 法律的财产说认为，一切财产犯罪都是侵害财产上的权利的犯罪。换言之，刑法规定财产罪是为了保护民事法上的权利。因此，财产犯罪的成立不以行为造成经济损害为前提，只要侵害了民事法上的权利，即使在经济上没有损害，也成立财产犯罪；反之，只要没有侵害权利，即使造成了重大经济损害，也不能成立财产犯罪。例如，行为人实施诈骗行为，被害人基于不法原因给付的，不成立诈骗罪；第三者从盗窃犯处骗取其所盗财物的，由于没有欺骗原所有权人，不成立诈骗罪。法律的财产说旨在从形式上保护民事法上的权利。但是，该说早已退出历史舞台。因为该说的理论支柱是刑法从属于民法的思想，但从20世纪30年代起，人们不再认为刑法从属于民法，故法律的财产说丧失了理论根据。　 经济的财产说认为，作为整体的具有经济价值的利益就是财产，因而是财产犯的保护法益；经济价值一般与金钱价值是等同的，金钱上的得失是判断有无损害的标准。例如，盗窃犯对赃物的占有就是在享受金钱上的利益，故这种占有也是其财产；第三者以代为销售为名骗取该赃物的，成立诈骗罪。同样，被害人基于不法原因给付的，也不影响对其财产损失的认定。再如，没有金钱价值的东西，即使其权利是成立的，也不属于财产；侵害这种权利的，不成立财产犯罪。此外，即使侵害了具有金钱价值的利益，但如果提供了相当对价，没有造成金钱价值整体减少的，也不存在刑法上的财产损失。经济的财产说成为有力学说的重要原因之一，是刑法从属于民法的观念受到批判，刑法的独立性思想受到重视。经济的财产说虽然具有合理性，但也有扩大处罚范围之嫌。例如，根据经济的财产说，债权人实施欺骗方法实现债权的，成立诈骗罪。这可能难以被人接受。　 折中说以法秩序的统一性、实质主义与结果无价值论为理论基础，认为财产是法秩序所保护的或者法秩序并不非难的、具有经济价值的利益的整体，刑法上的法益虽然不要求是民事法上的权利，但也不应是民事法上不保护的违法利益；行为人欺骗他人，使他人基于不法原因而给付财物的，不成立诈骗罪；从盗窃犯处骗取赃物的，给原所有权人造成了财产损失，成立诈骗罪，因为在相对于第三者的关系上说，盗窃犯的占有也是法秩序所保护的；无效的债权与不法的劳动力，不管如何具有经济价值，也不属于财产。不难看出，折中说与经济的财产说对一些具体问题的解释是相当接近的。[6]　 本文不赞成法律的财产说。从理论上说，法律的财产说的两个基本前提难以成立。　 第一，法律的财产说以刑法从属于民法为前提。刑法的从属性观念认为，刑法是对第一次规范（尤其是民法规范）所保护的利益进行强有力的第二次保护，是对不服从第一次规范的行为规定科处刑罚的第二次规范。第一次规范是为了保护社会生活中的一定利益而规定一定的禁止与命令的法律规范，立法机关认为以第一次规范的力量难以完成保护一定利益的任务时，以补充第一次规范的目的而设立的规范便是第二次规范。[7]这种从属性观念得出了两个结论：一是刑法的补充性，即当某种利益完全可以由其他法律保护时，就不得运用刑法进行保护；二是刑法只能保护其他法律保护的利益，如果某种利益不受其他法律保护，刑法也不得进行保护。前一结论是应当肯定的，但后一结论存在疑问：（1）作为规制对象的犯罪行为，已经超出了其他法律的范围；换言之，犯罪行为不是刑法与其他法律的共同规制对象，而是刑法的特定规制对象。（2）刑法并不是对违反所谓第一次规范的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的判断某种行为是否需要给予刑事制裁；其他法律也不只是向人们发布禁令与命令，也存在制裁措施。（3）有些行为虽然并不违反其他法律，但也可能成为刑法的处罚对象。在一些仅存在刑法效果的方面（如对国家安全的犯罪、对司法的犯罪），刑法起着惟一的决定作用。（4）从历史上看，刑法并不是形成于其他法秩序之后；在一切民族中，刑法都是最基本的、最重要的法的原初形态。换言之，自古以来，刑法就作为第一次规范发挥着机能，后来由于法领域的分化，才出现由各种法律分别或共同保护各种利益的现象。尽管如此，刑法依然秉具自己的独立性格。刑法上的概念大多有自己的特定含义，也不一定受其他法律概念的制约，如刑法上的占有概念就不同于民法上的占有概念。　 第二，法律的财产说以违法一元论为前提。违法一元论认为，违法是对整体法规范、整体法秩序的违反，故任何违法行为都是对整体法秩序的破坏。于是，民法上的违法行为，在刑法上必然是违法的；反之，不违反民法的行为，肯定也不违反刑法。因此，以违法一元论为前提的法律的财产说便认为，没有侵害民法上的权利的行为，由于缺乏民法上的违法性，不可能成为刑法上的财产罪。但是，各种法律基于其固有的目的而产生不周的法律效果；目的不周，违法性的内容便不同。“虽然从形式上说，刑法上的违法性是指对刑法规范（评价规范）的违反，但是，由于形式的违法性是刑法规范作出否定评价的事态的属性评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质的违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或者目的的理解。”[8]刑法的目的是保护法益，因此，刑法只能将违反这一目的的事态作为禁止对象（当然要同时考虑过度的介入可能对国民自由的侵害），所以，刑法所规定的构成要件，都是对违反保护法益目的事态所作的记述。既然如此，刑法上的违法性便与其他法律上的违法性存在区别。因此，在财产犯罪理论中，刑法没有必要原封不动地以民法为基础确定其构成要件。　 从实践上说，法律的财产说已经不适应复杂的财产关系，不能有效地保护财产与财产秩序。例如，根据法律的财产说，行为人实施诈骗行为，被害人基于不法原因给付的，不成立诈骗罪；第三者从盗窃犯处骗取其所盗财物的，由于没有欺骗原所有权人，不成立诈骗罪。这显然不利于保护财产秩序。经济的财产说虽有可取之处，但至少存在两个方面的缺陷：一是不利于保护财产所有权人的财产，导致对单纯占有的保护超出了对财产所有权的保护。例如，根据经济的财产说，由于盗窃犯对赃物的占有具有金钱上的价值，故所有权人从盗窃犯处骗回被盗财物的，只要没有提供相当对价，就使盗窃犯在金钱上遭受了损失，属于刑法上的财产损失。债权人以欺骗方法实现债权的，也成立诈骗罪。这显然有本末倒置之嫌。二是过于扩大财产罪的处罚范围，至少与中国的国情、刑事政策不相符合。例如，根据经济的财产说，欺骗妓女，使其与自己发生性行为的，也存在财产损失，构成诈骗罪。这可能难以被国民接受。折中说适当限制了处罚范围，总体思路具有可取性，但从我国的情形来看，其个别具体结论尚存疑问。例如，根据折中说，使用欺骗方法使他人基于不法原因而给付财物的，不存在财产损失，故不成立诈骗罪。如后所述，这一结论在我国缺乏妥当性。　 笔者认为，诈骗罪的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有；但是，如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产犯的法益[9]所以，与此相适应，在“财产”损失问题上，本文采取以经济的财产说为基础的折中说（类似于但不完全同于上述的经济财产说）。原则上，只要造成了他人经济损失，就可以认定为财产损失。但是，如果造成他人经济损失的行为挽回了更大法益，则不能认定为财产损失。例如，第三者从盗窃犯处骗取赃物的，侵害了盗窃犯的占有，造成了财产损失，成立诈骗罪。因为在相对于第三者的关系上说，盗窃犯的占有也应得法秩序保护。反之，所有权人从盗窃犯处骗取被盗财物的，则不存在财产损失。因为盗窃犯的利益不能与所有权人的利益相对抗。欺骗妓女使其与自己发生性行为的，由于性行为本身不是经济利益，所以，妓女没有遭受财产损失，对方不成立诈骗罪。但是，在妓女已经获得嫖宿费用之后，嫖宿者使用欺骗手段骗回所给付的嫖宿费的，妓女存在财产损失，嫖宿者的行为构成诈骗罪。　 在通常情况下，只要转移财产就可以认定为财产损失。所以，下面就几种特殊情形展开讨论。　 （二）不法原因给付与诈骗罪　 当行为人实施欺骗行为使受骗者陷入认识错误时，受骗者也可能同时基于不法动机处分财产。例如，行为人将头痛粉冒充毒品予以出卖。一方面，受骗者如果知道是头痛粉就不会购买，因此，受骗者将头痛粉误认为是毒品而购买是行为人的欺骗行为所致。另一方面，购买毒品的行为本身具有不法性，所以，受骗者交付财物购买“毒品”也是基于不法原因。于是，产生了以下问题：受骗者基于不法原因处分财产的，是否存在财产损失，应否认定对方的行为构成诈骗罪？　 德国的判例认为，行为人使用欺骗手段，使对方陷入错误并基于不法原因给付财产的，不影响诈骗罪的成立。例如，行为人将没有效能的、原价为30—40芬尼[10]的堕胎药诈称为有效的堕胎药，以10马克的价格卖给某孕妇。由于堕胎是犯罪，故孕妇为购买堕胎药品而支付金钱的行为属于不法原因给付。德国法院认定被告人的行为成立诈骗罪。[11]在法国，行为人使用欺骗手段使他人基于不法原因给付财物的，既不承认“受骗者没有财产损失因而不成立诈骗罪”的主张，也不接受“欺骗行为没有达到刑法所要求的欺骗行为的程度”的观点，而是认定为诈骗罪。[12]日本的审判实践也持肯定态度。如日本大审院的判决指出：“虽然在民法上不能请求其返还，但并不因此而妨碍诈骗罪的成立。因为既然以欺骗手段使他人陷入错误而交付财物，那么，其行为就不法地侵害了他人财产权。”[13]日本最高裁判所将赌博诈欺认定为诈骗罪，因而表明了相同态度。[14]　 日本刑法理论上，只有极少数学者持否定说。如泷川幸辰博士指出，基于不法原因给付时，给付者是为了实现法所禁止的目的，因而处于法的保护之外；既然不存在应受法保护的财产，就不发生财产损失，所以，基于不法原因给付时应否认诈骗罪的成立。[15]但是，绝大多数刑法学者都持肯定说。肯定的理由大体如下：第一，在不法原因给付的场合，“由于所交付的财物、财产性利益本身不具有不法性，所以。认定诈骗罪的成立也不是不可能的。”[16]第二，在不法原因给付的场合，“如果对方不受欺骗就不会交付财物，所以，可以认为受骗者基于欺骗者的行为而作出了不法原因给付，能够认定诈骗罪的成立。”[17]第三，虽然基于不法原因给付者“没有民法上的返还请求权，但在刑法上值得保护”。[18]第四，“在这种场合，由于不法的原因只是存在于受益者，所以，应适用（日本）民法第708条但书的规定，承认给付者具有返还请求权。因此，可以认定诈骗罪的成立。”[19]即通过否认给付者的行为属于不法原因给付，肯定行为人的行为成立诈骗罪。第五，财产损失不是诈骗罪的独立要件，所以，财产转移本身就具有法益侵害性；既然不法原因给付时基于认识错误转移了财产，当然成立诈骗罪。[20]　 我国台湾地区学者一般也持肯定说。如有学者指出：“交付之原因，出于不法之事实，双方对此均有认识，但交付者为此不法原因之交付，由于受行为人之欺骗，在行为人仍属以诈术使人交付财物，无碍其诈欺罪之成立。如甲骗乙可代购吗啡，甲（应为乙——引者注）信以为真，给付款项，甲诈取而去，自应成立诈欺罪。如以伪品冒充真吗啡，出售诈财亦同。”[21]　 笔者赞成肯定说。第一，“在诈骗不法原因给付物的情况下，由于诈骗行为在前，被害人的不法原因给付在后，没有行为人的诈骗行为被害人就不会处分财产，故被害人的财产损害是由行为人的诈骗行为造成，这就说明行为人侵犯了他人财产，当然成立诈骗罪。”[22]第二，虽然从为了实现不法目的的角度而言，被害人处分财产是基于不法原因给付；但是，被害人处分财产的更重要原因是行为人的欺骗行为，所以，应当认定欺骗行为造成了被害人的财产损失。第三，诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意思而取得财物，至于被害人交付财产的动机，则不影响诈骗罪的成立。第四，虽然一般来说，基于不法原因给付财物芬尼是德国以前的辅币单位，等于百分之一马克。后，给付者没有返还请求权[23]，但是，在给付之前，被害人所给付的财产并不具有违法性。第五，从刑事政策的角度来考虑，如果在被害人基于不法原因给付财产时否认其财产损失，进而否认行为人的行为构成诈骗罪，那么，不仅不利于预防诈骗犯罪，而且给诈骗犯人指明了逃避刑事制裁的方向与手段。在此问题上，我国存在两种对立的司法解释，需要展开讨论。　 最高人民检察院1991年4月2日《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》指出：“贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理：明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；……。”最高人民法院1994年12月20日《关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定）的若干问题的解释》第17条也规定：“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。”由于非法持有毒品、吸食毒品、贩卖毒品都具有不法性，所以为了购买毒品而支付财物的行为，属于基于不法原因给付。显然，上述两个司法解释表明，行为人实施欺骗行为，使他人产生认识错误并基于不法原因交付财物的，成立诈骗罪。　 另一方面，也存在相反的（准）司法解释。最高人民法院研究室1991年3月12日《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》指出：“对于行为人以营利为目的，设置圈套。诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”最高人民法院1995年11月6日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》指出：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。”这两个司法解释之所以不将赌博诈骗认定为诈骗罪，主要原因可能是，受骗者参与“赌博”的行为也是非法的，不能将其视为被害人。据此，行为人实施欺骗行为，使他人产生认识错误并基于不法原因给付财物的，不成立诈骗罪。　 但是，后两个司法解释存在疑问。赌博，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。偶然的输赢，是指结果取决于偶然因素，这种偶然因素对当事人而言具有不确定性，至于客观上是否已经确定则无关紧要；偶然因素既可以是将来的因素，也可能是现在或者过去的因素。即使当事人的能力对结果产生一定影响，但只要结果有部分取决于偶然性，就是赌博。如果对于一方当事人而言，胜败的结果已经确定，则不能称为赌博。[24]赌博诈骗，是指形似赌博的行为，输赢原本没有偶然性，但行为人伪装具有偶然性，诱使对方参与赌博，从而不法取得对方财物的行为。这种行为同样成立诈骗罪。即使认为被害人参与赌博是违法行为，其因为“输”而交付财物属于不法原因给付，也应得出相同结论。因为诈骗罪的成立并不要求对方的财产处分行为出于特定动机，况且行为人客观上设置了不法原因；如果没有行为人的诈骗行为，被害人不会产生认识错误，也不可能处分自己的财产。因此，笔者认为，赌博诈骗行为完全符合诈骗罪的构成要件。而且，设置圈套诱骗他人获取钱财的，不符合赌博的特征（因为输赢不具有偶然性）。所以，本文不赞成最高人民法院关于赌博诈骗的上述解释结论。[25]　 （三）免除非法债务与诈骗罪　 行为人使用欺骗手段，使他人免除法律不予保护的非法债务的，是否存在财产损失？例如，A欠B10万元赌债。B索要赌债时，A采取欺骗手段使B免除了10万元赌债。A的行为是否就免除的赌债成立诈骗罪？再如，甲男以嫖娼并支付费用的意思与卖淫女乙发生性行为，但性行为结束后，甲男发现自己身无分文，便采取欺骗手段，使乙免除嫖宿费用（非法债务）。甲男的行为是否就其免除的非法债务成立诈骗罪？　 德国曾有如下判例：两名被告人与一名妓女发生性交后，以伪造的货币支付了嫖宿费。虽然州法院认定被告人的行为成立诈骗罪，但德国联邦法院的判决（BGHSt 2，373）指出：“被告人的上诉指责该有罪判决，主张妓女的财产没有受到侵害。该上诉理由是正当的。在法律上，性交并不存在可以估算为金钱的任何价值。因此，妓女委身于人的行为本身并不是财产处分行为。对于‘顾客’而言，也不是财产上的利益。基于这样的理由，妓女对‘顾客’所具有的费用‘请求权’，与通过违反公序良俗的法律行为所取得的价值也不是同一的。因此，欺骗妓女使之免除嫖宿费用的，并不是实施了诈骗行为。”[26]显然，州法院采取了经济的财产说，认定被告人的行为构成诈骗罪，但联邦法院并非如此。　 韩国曾发生如下案件：被告人甲本来不想给酒吧小姐任何费用，但表面上和酒吧小姐约定支付卖淫费用而与之发生性交。甲用窃取的信用卡刷卡的方式，摆脱了支付嫖宿费用。原审法院认为不能成立诈骗罪，而韩国大法院的判决指出：“原审对上述公诉事实，以贞操不能成为财产罪的对象，而且其卖淫费用是违背善良的风俗而不是法律上受保护的经济利益为根据，判决被告人甲以欺诈的手段摆脱卖淫费用的行为不构成诈骗罪。一般来说，之所以不能从经济上评价男人与妇女之间的性行为以及妇女和相对方之间达成的以取得钱财或者财产上利益等为对价实施性行为的约定行为，是因为该契约本身是以违背善良风俗以及其他社会秩序为内容的无效的法律行为。但是，由于诈骗罪对象上的财产上利益，不一定意味着私法上保护的经济上的利益，因此，妇女以收到钱财为前提而卖淫时，该行为的费用相当于诈骗罪对象的财产上利益，而且欺诈妇女进而脱离性行为的费用时，成立诈骗罪。”[27]显然，原审法院对财产损失采取的是法律的财产说或折中说，而大法院采取的是经济的财产说。　 对于类似的案件，日本审判实践上存在两种不同判例。例如，对于使卖淫者免除嫖宿费用的案件，就存在两种对立的判决。日本札幌高等裁判所1952年11月20日的判决否认诈骗罪的成立。案情是，被告人嫖娼并饮食住宿后，采用欺骗手段使对方免收上述费用（其中嫖娼费1000日元，其他费用3230日元）。原审裁判所认定被告人共诈骗了价值4230日元的财产性利益，将嫖娼费计算在财产损失之内。但札幌高等裁判所判决指出：“本来卖淫行为是违反善良风俗的行为，这种契约是无效的，故被告人并不因此负担嫖娼费债务；对于欺骗卖淫者使其免除嫖娼费的，不能认定为取得了财产上的不法利益。所以，对上述1000日元不成立诈骗罪。”[28]据此，使对方丧失非法的财产性利益的，不能认定为造成了财产损失。　 日本名古屋高等裁判所1955年12月13日的判决则肯定诈骗罪的成立。案情为，被告人两次嫖娼，但使用欺骗手段使对方免收了2500日元的嫖娼费。原审认定，卖淫契约违反公序良俗，不能认定被告人获得了财产上的不法利益，因而不成立诈骗罪。但名古屋高等裁判所的判决指出：“即使原审认定的契约违反公序良俗，根据民法第91条是无效的，但民事上的契约是否有效与刑事上有无责任，是本质不同的问题，二者没有任何联系。像诈骗罪这样的以侵害他人的财产权为本质的犯罪之所以受到处罚，并不只是为了单纯地保护被害人的财产权，还因为以这种违法手段所实施的行为有扰乱社会秩序的危险。而且在扰乱社会秩序这一点上，签订卖淫契约时采取欺骗手段与在通常交易时采取欺骗手段，没有任何差异。……嫖娼费也可以成为刑法第246条第2项的诈骗罪的对象，故认定不成立诈骗罪的原审判决适用法律有误，这种错误显然影响了判决。”[29]据此，使对方丧失非法的财产性利益的，也能认定为造成了财产损失。　 与审判实践相对应，日本刑法理论上也存在两种不同观点。持否定说的有平野龙一、大塚仁、曾根威彦等教授。平野龙一教授指出：“诈称嫖宿后支付金钱而使对方实施卖淫行为，然后使用欺骗手段使对方免除嫖娼费的，由于这种劳务与债权本身具有不法性，故应认为不成立诈骗罪。[30]大家仁教授指出：“使妇女卖淫后，欺骗妇女使其免收嫖娼费的，由于卖淫行为违反公序良俗，在民法上不承认这种对价请求权，所以不构成诈骗利益罪。”[31]曾根威彦教授指出：“使女性实施卖淫行为后，欺骗女性使之免除卖淫对价的，应否认诈骗罪的成立。因为，在这种场合，在行为人实施欺骗行为之前就已经产生了不法原因；既然卖淫行为因违反公序良俗而不承认具有民法上的代价请求权，那么，根据法律的、经济的财产说的立场，刑法上便没有对之进行保护的必要。这里的问题是免除事后的支付。既然利益（对价请求权）本身是通过卖淫行为取得的，是不法的，那么，就无效的债权而言，应认为没有财产上的损害。”[32]概言之，持否定说的学者都认为，诈骗利益罪中的利益，必须是合法的利益；如果骗取了不法利益，则没有造成财产损失，所以不成立诈骗罪。　 持肯定说的有大谷实、前田雅英等学者。大谷实教授指出：“关于使用欺骗手段，使人卖淫，免除支付‘卖淫费’的行为，是否成立诈骗利益的问题，存在否定说与肯定说的对立。在这种场合，在如果不受欺骗就不会实施违反公序良俗的卖淫行为或犯罪行为这一点上，与上述情形（指基于不法给付的情形——引者注）相同，认为值得刑法上保护的肯定说是妥当的。在这种场合，诈骗利益罪的对象，是提供卖淫行为或犯罪行为的劳务。这一结论，也适用于通过欺骗行为免除支付基于情人契约的生活费或者基于卖淫契约的卖淫费的情形。这种场合的诈骗利益罪的对象，是生活费或卖淫费的支付这种财产上的利益。”[33]前田雅英教授针对这种案件指出：“刑法上的诈骗罪的成立与否，应独立于民事上的效果进行判断。诚然，基于明显违反公序良俗的卖淫契约的债务，在刑法上的保护必要性相当低，但不应认为其通常缺乏值得作为诈骗罪处罚的法益侵害性。”[34]概言之，持肯定说的学者认为，不能以是否违反民法为根据决定有无财产损失。　 笔者持否定说。首先应当指出的是，如果行为人原本没有支付嫖宿费的意思，欺骗卖淫女使之提供性服务的，不属于骗取财产性利益的行为。因为诈骗罪属于侵犯财产罪，如果所骗取的利益不具有经济价值，就不能认为侵犯了被害人的财产。只有具有经济价值的利益，才可能成为诈骗罪对象的财产性利益。[35]即使认为性服务是一种劳务，但单纯的劳务本身应排除在财产性利益之外。其次，如果行为人原本打算支付嫖宿费用，与对方实施性行为后，采取欺骗手段使对方免收嫖宿费的，可以认定为欺骗对方使其免除行为人的非法债务。非法债权并不能与非法债务人相对抗。卖淫者享有的“债权”既不是合法的本权，也不存在需要通过法定程序恢复应有状态的占有，故欺骗行为没有侵害卖淫者的财产法益，或者说卖淫者没有财产损失。前述日本名古屋高等裁判所的判决指出：“像诈骗罪这样的以侵害他人的财产权为本质的犯罪之所以受到处罚，并不只是为了单纯地保护被害人的财产权，还因为以这种违法手段所实施的行为有扰乱社会秩序的危险。而且在扰乱社会秩序这一点上，签订卖淫契约时采取欺骗手段与在通常交易时采取欺骗手段没有任何差异。”但是，诈骗罪属于财产罪，而不是扰乱社会管理秩序的犯罪，否则，以欺骗手段获得他人爱情等行为也会构成诈骗罪，这难以为人们接受。持肯定说的学者主要以卖淫者遭受了经济损失需要刑法保护为理由，但是，既然卖淫者原本就不应当取得经济利益，也就不能认定其遭受了财产损失。第三，不将免除非法债务的行为认定为诈骗罪，与相关案件的处理协调一致。例如，行为人使用赌博诈骗的方法使他人欠下所谓赌债，而事后并没有实现“请求权”的，不宜认定为诈骗既遂（当然可能构成诈骗罪未遂），因为被害人没有遭受现实的财产损失。如果行为人事后实现了赌债的“请求权”，取得了被害人交付的财物，则应就取得的财物成立诈骗罪，不宜认定为数个诈骗罪。再如，行为人为了非法取得他人不动产，采取欺骗手段使他人作出了交付不动产的意思表示。但如果没有进行不动产的转移登记，则既不宜就财产性利益认定为诈骗既遂，也不能就不动产本身认定为诈骗既遂，而应认定为诈骗不动产未遂。也就是说，单纯骗取了不法债权的，不宜认定为犯罪。与此相适应，单纯使对方免除非法债务的，也不应认定为诈骗罪。第四，对免除非法债务的行为主张无罪，与前述基于不法原因给付不影响诈骗罪成立的观点并无矛盾。因为在基于不法原因给付的场合，受骗者所交付的财产本身并不具有非法性，而且受骗者之所以交付财产，是由行为人的欺骗行为所致。因此，完全可能在这两个问题上得出不同结论。　 （四）行使权利与诈骗罪　 行为人将欺骗行为作为其行使权利的手段，从而取得财物的，是否成立诈骗罪？下面区分两种情形进行讨论。　 1．以欺骗方法取得对方不法占有的自己所有的财物的，是否成立诈骗罪　 例如，乙盗窃了甲的一部手提电脑，甲采用欺骗手段将该手提电脑骗回。根据法律的财产说，甲的行为不成立诈骗罪。因为乙虽然遭受了经济损失，但其在民事法上对该手提电脑并不享有任何权利；由于其权利没有受到侵害，故甲的行为不成立诈骗罪。但是，根据经济的财产说，甲的行为成立诈骗罪，因为甲的欺骗行为使乙遭受了财产损失。甲的行为只有在符合自救行为等阻却违法事由的成立条件时，才不成立犯罪。笔者认为，甲的行为不成立诈骗罪。因为乙虽然占有了甲所有的手提电脑，但这种占有不能与所有权者甲相对抗，所以，相对于甲行使权利的行为而言，乙对该手提电脑的占有不是刑法所要保护的法益。不过，第三者丙骗取乙所占有的该手提电脑的，成立诈骗罪。因为丙的行为不是行使权利的行为，而且乙的占有可以与丙的诈骗行为相对抗。　 但是，有两种情形与行使权利的外表相似，却存在实质区别。第一，如果B盗窃了A的此财物，而A采取欺骗方法骗取了B的彼财物的，应认定为诈骗罪。例如，B盗窃了A的一台价值1万元的手提电脑后，A采取欺骗手段骗取B的1万元现金。虽然B对该手提电脑的占有是非法的，而且相对于A行使权利的行为而言，B对手提电脑的占有不是刑法所保护的法益。但是，B对自己所有的1万元现金则是合法占有，相对于任何人的行为来说，都是刑法保护的法益。B并不因为盗窃了A的价值1万元的手提电脑就丧失了自己原本所有的1万元现金。A通过欺骗手段取得B的1万元现金的行为，不是行使权利的行为；也不能因为B盗窃了A的手提电脑，就认为A有权采取任何方式获得B的价值相当的财物。果真如此，则没有财产秩序可言。第二，以欺骗方法取得对方合法占有的自己所有的财物的，应认定为诈骗罪。例如动产质押的情况。债务人或第三人（出质人）将其动产（质物）移交债权人（质权人）占有，将该动产作为债权的担保。《担保法》第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”因此，在出质人将质押物移交质权人占有时，出质人仍然对质押物享有所有权。假如出质人在债务履行期尚未届满时，以欺骗手段骗回该质押物的，应如何处理？根据我国的所有权说（诈骗罪的法益为财产所有权），由于出质人享有所有权，所以其行为没有侵犯质权人的所有权，而是骗回了自己所有的财产，理当无罪。但是，根据法律的财产说、经济的财产说以及折中说，出质人的行为构成诈骗罪。因为质权人对质押物的占有是合法的，出质人的诈骗行为导致质权人遭受了财产损失。笔者认为，质权人对质押物的占有可以与出质人的欺骗行为相对抗，因而是值得刑法保护的法益，出质人骗取质押物的行为当然成立诈骗罪。而且，由于质权人具有合法占有的权利，出质人骗取质押物的行为不是行使权利的行为，故不能以行使权利为由宣告无罪。[36]　 2．以欺骗方法实现自己债权的行为（狭义的行使权利），是否成立诈骗罪　 具有从对方取得财产的正当权利（如享有到期且无抗辩理由的债权）的人，为了实现其权利而使用了欺骗手段的，是否成立诈骗罪？例如，A借1万元现金给B使用，但B长期未归还，A反复催讨也无济于事。于是，A采取欺骗手段，骗取了B的1万元，而且不再向B主张权利。A的行为是否成立诈骗罪？　 德国的审判实践上，除了在两次世界大战之间的一段时期，部分判决对行使权利的行为予以处罚外，都不处罚狭义的行使权利的行为。例如，被告人以子弹碎片导致脚行走不便的虚假理由申请并领受了战伤者年金，但实际上，被告人患有肺病，而其肺病是由于战争中的寒冷与食物不足所致。原审认定被告人的行为成立诈骗罪，但德国联邦法院1955年10月11日的判决指出，虽然被告人实施了欺骗行为，但在法律上仍有战伤者年金请求权，因而并不违法。于是撤销了原审的有罪判决。又如，被告人实际上是从军时因交通事故受伤，但其谎称因炮弹受伤而领受战伤者年金。德国不来梅上级地方法院1962年6月20日的判决指出，根据法律规定，即使在从军时因交通事故受伤，也能领受战伤者年金；被告人虽然实施了虚假申请行为，但由于其在法律上具有战伤者年金请求权，故不视为取得违法的财产性利益，进而宣告被告人的行为不构成诈骗罪。反之，如果行为人不具有法律上的权利而以行使权利的名义实施诈骗行为的，则成立诈骗罪。例如，女被告人因为与其丈夫处于分居状态中而没有得到扶养金，她明知自己在法律上没有资格领取从军者家属援助金，但却以其丈夫名义提供虚假证书，领取了援助金。德国最高法院1918年1月8日的判决，以被告人没有领受权利为由认定被告诈骗罪的成立。[37]　 德国刑法理论也一直主张狭义的行使权利的行为不成立诈骗罪。例如，在20世纪初，德国刑法理论上广泛采取的学说是：如果具有形式的“法的请求权”，即使立证困难，也缺乏违法性，不成立诈骗罪。二战后，狭义的行使权利的行为不可罚的结论几乎没有争议。如Roxin教授指出，刑法的适用只能限定于维持社会生活秩序上不可避免的场合，只有对社会产生了重大侵害才能科处刑罚。因此，侵害私法上的所有权的行为，并不都成立刑法上的侵犯财产罪。所以，问题在于，刑法对何种侵害、在何种范围内对所有权秩序进行保护。具体地说，违反归还义务而存续的所有权，相对于正当的权利者而言，就不值得保护。因此，通常不处罚行使权利的结论是妥当的。[38]　 日本大审院曾于1913年12月23日作出判决，对狭义的行使权利与诈骗罪的成立与否提出了三项处理原则：其一，在法律上享有从对方取得财产的正当权利人，使用欺骗手段行使权利，在其权利范围内取得财产的，不成立诈骗罪。其二，在上述情形下，超出其权利范围取得财产的，如果该财产在法律上具有可分性，则仅就超出部分成立诈骗罪；如果该财产在法律上不具有可分性，则就整体成立诈骗罪。其三，即使行为人具有正当权利，但如果没有实现权利的意思，单纯以行使权利为借口，或者基于与正当权利没有任何关系的其他原因，骗取对方财产的，就取得的财产整体成立诈骗罪。[39]　 就第三项原则而言，日本刑法理论基本上没有争议。因为行为人虽然具有正当权利，但如果没有实现权利的意思，便不属于行使权利的行为，理当成立诈骗罪。笔者也赞成这一原则。除上述理由外，还因为没有实现权利的意思或者基于与正当权利没有任何关系的其他原因实施诈骗行为，意味着行为人在骗取对方财产后，仍然会主张自己原有的权利，同时意味着对方遭受了财产损失。　 对于第二项原则，日本刑法理论界存在争议。有的学者赞成该项原则[40]，但也有学者反对该项原则。因为财产的可分与不可分并不一定明确；而且，可分时仅就超出权利范围部分成立诈骗罪，而不可分时则就整体成立诈骗罪，这本身也不尽合理。[41]在笔者看来，上述日本判例作出的第二项原则，或许是基于政策的考虑，以预防类似犯罪。虽然在许多情况下，难以分割财产的量，但是，从观念上说，区分是完全可能的。所以，笔者认为，应坚持对超出正当权利范围的部分认定为诈骗罪的立场。　 至于第一项原则，日本刑法理论界的争论更为激烈。第一种观点认为，以欺骗方法行使权利的行为不成立诈骗罪。其中，有的学者认为这种行为不符合诈骗罪的构成要件[42]；有的学者认为这种行为阻却违法性[43]。第二种观点认为，以欺骗方法行使权利的行为构成诈骗罪。有的学者指出，即使行使权利，但由于采用了欺骗行为这种不相当的方法，所以仍然成立诈骗罪。[44]第三种观点认为，以欺骗方法行使权利的行为原则上成立诈骗罪，但如果其行为处于相当性的范围之内，则阻却违法性。[45]具体理由是，上述行为符合诈骗罪的构成要件，而且，以欺骗手段行使权利本身也不具有妥当性。所以，只要不存在自救行为、正当防卫等违法性阻却事由，就应认定为诈骗罪；但是，当行为人具有行使权利的正当目的、没有超出权利范围、而且其手段具有社会的相当性时，则阻却违法性。[46]第四种观点认为，对以欺骗手段行使权利的行为，应当进行实质的判断，然后得出是否构成诈骗罪的结论。判断的基准不只是手段的社会相当性，而且要综合以下各种因素：一是权利性的有无。如果具有正当权利，则无罪的可能性较大；但是，如果虽然享有权利却超出了权利的行使范围，就不能认为在整体上具有行使权利的目的。二是手段的必要性。在具有权利的情况下，需要考虑有无自行骗回的必要性，这需要根据行为状况的紧急性、法律侵害的程度、被害人的态度等进行判断。三是手段的相当性。需要考虑行使权利的行为在何种程度上被社会一般观念所允许。[47]　 第一种观点与德国的学说相同。第二、三种以行为无价值为基础，认为为了行使权利所实施的欺骗行为不具有社会相当性，所以具有违法性。但是，该观点存在两方面的疑问：一方面，该观点只考虑了手段行为的不合理性，而没有考虑刑法规定诈骗罪的目的；也可以说只考虑了行为无价值，而没有考虑结果无价值，与刑法规定诈骗罪的目的不相符合。倘若彻底坚持这种观点，那么，只要实施了欺骗行为，即使并不骗取财产的，也成立诈骗罪。另一方面，这种观点同时认为，如果欺骗行为具有社会的相当性，则不成立诈骗罪。可是，任何欺骗行为都不具有社会相当性，因为欺骗行为都不是历史地形成的社会秩序范围内的行为。所以，第三种观点表面上似乎可以将部分行使权利的欺骗行为排除在诈骗罪之外，但实际上并非如此。第四种观点在日本刑法处罚范围比较宽泛的前提下具有合理性，但在中国采用这种观点可能为时尚早。所以，笔者赞成第一种观点。因为，既然行为性质属于行使自己的合法权利，就表明行为本身没有侵犯对方的财产，不能认定对方存在财产损失。虽然行使权利的手段具有欺骗性质，但不能仅根据这种手段性质认定行为构成诈骗罪，如同不能仅根据暴力、胁迫性质认定行为构成抢劫罪一样。　 三、财产“损失”　 （一）对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪　 财产犯罪可以分为对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪。就对整体财产的犯罪而言，应当将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果没有损失，则否认犯罪的成立。就对个别财产的犯罪而言，只要存在个别的财产丧失就认定为财产损失，至于被害人在丧失财产的同时，是否取得了财产或是否存在整体的财产损失，则不是认定犯罪所要考虑的问题。一般认为，盗窃罪、抢劫罪属于对个别财产的犯罪，背信罪是对整体财产的犯罪。至于诈骗罪是对个别财产的犯罪还是对整体财产的犯罪，则取决于各国刑法的规定及其解释。　 就诈骗罪而言，主要是下列两种情况需要讨论：其一，行为人对受骗者交付的财产提供了相当对价（反对给付）时，应否认定存在财产损失？例如，行为人出卖的羊毛衫本来是混纺的，其真实价格为300元一件，但行为人欺骗购买者，谎称其羊毛衫由纯羊毛制造，可事实上仍以每件300元的价格销售。在这种情况下，能否认定受骗者存在财产损失？如果认为诈骗罪是对整体财产的犯罪，一般不会认定存在财产损失（但也不尽然）；如果认为诈骗罪是对个别财产的犯罪，一般会认定存在财产损失（但也有例外）。其二，行为人就交付财产的用途对财产的接受者进行欺骗时，是否存在财产损失？例如，行为人声称为灾区募捐，受骗者交付了财产，但事实上行为人并不是为灾区募捐，而是将所“募捐”的财产转移给了自己的亲友。受骗者虽然对财产的用途存在认识错误，但就自己将财产无偿交付给他人并不存在认识错误。在这种情况下，受骗者是否存在财产损失？行为人的行为是否成立诈骗罪？　 德国、瑞士等国刑法将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，但是，刑法理论与司法实践上，并不是像人们想象的那样，只是根据财物的客观价值判断有无财产损失。另一方面，日本刑法没有要求诈骗行为导致财产损失，所以，一般认为诈骗罪属于对个别财产的犯罪。日本的通说认为，受骗者由于交付财物而丧失个别财产时，就是诈骗罪中的法益侵害。但是，如后所述，在这点上，仍然存在形式判断与实质判断的争论。　 （二）对受骗者交付财产提供相当对价的情形　 由于德国刑法将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，所以，德国的判例原则上认为，财产主体所具有的金钱价值的总额因为处分行为而减少时，就存在财产损失。因此，一般来说，如果行为人实施欺骗行为，使被害人交付财产，而行为人提供的反对给付少于被害人交付财物的金钱价值时，就存在财产损失。但在具体认定时，要以行为当时的被害人的个别的财产关系为根据（个别化原则）。　 例如，被害人表示缔结支付确定保险费的保险合同，尽管行为人也保证缔结这样的合同，但行为人所属的公司是相互保险公司，行为人使被害人加入了负有支付追加金义务的保险。加入支付确定的保险费的保险的，如果在支付保险费后发生了事故，加入者就成为单纯的接受保险金的债权人；而加入相互保险的，一方面成为接受保险金的债权人，另一方面在某些场合还负有支付追加金的义务。对此，德国帝国法院1887年的一个判决指出，关于作为诈骗罪要件的“损失”，可能有两种观点：一种观点认为，被害人基于认识错误处分财产时，即如果知道真相就不会处分财产时，不管这种处分在客观上是否给被害人的财产带来了不利，都属于造成了财产损失。另一种观点认为，仅此还不能认定为损失，只有当被害人处分财产的行为在客观上对其财产造成了侵害时，才能认定为损失。　 后一种观点是正确的。前一种观点将财产的构成要素的变更本身视为损失，但是，这种变更本身是一切交易的必然结果，原则上存在于所有的交易中，不能直接将其作为刑法上的损失。否则，就无视了刑法条文要求诈骗罪发生损失的规定。姑且不谈赠与等行为，在一般的交易中，被害人的给付与行为人的反对给付是一体化的，在认定是否发生了财产损失时，仅仅考虑被害人一方交付了财产是不够的，必须将被害人财产价值的减少与因此而导致的财产价值的增加进行客观比较。财产（不管是积极的还是消极的）是人的财产关系的总体，必须从整体上考虑。这里的“整体”是指，只有其金钱上的整体价值减少时才是受到损失，增加时才是获得利益。但是，是否发生了财产损害，要根据行为当时的被害人的个别的财产关系来决定。除了金钱以外，其他的财物并不是对一切人都具有相同价值，也不是一切人都可以同样利用；尽管如此，个别化原则也并不意味着完全根据被害人的恣意或爱好来认定财产损失。如果现实上提供给被害人的物，可以利用于被害人的合同目的，则不存在损失。于是，是否产生了财产损失，不是由被害人是否利用来决定，而是由被害人能否利用来决定。根据上述立场，德国帝国法院对上述案件作出了以下判断：被害人虽然负有支付追加金的义务，但相互保险中事先支付的保险费加上追加金，在许多情况下少于确定支付的保险费。另一方面，作为对被害人不利的因素，重要的是该保险公司的财产状况，因此不能一概断定有无损失，事实审还必须就上述情况作进一步调查。[48]　 此后的判例都适用个别化原则，即法院除了考虑金钱价值的减少外，还同时考虑金钱价值以外的市场情况、个人的利用可能性、个人的资产状况等。例一，进口黄油的价格原本高于国产黄油价格，被告人却将进口的黄油冒充国产黄油并以国产黄油价格出卖。但是，被害人以进口黄油销路不好为由，想购买的是国产黄油。法院认定被害人存在财产损失，被告人的行为构成诈骗罪（BGHSt 12，347）。例二，被告人使用欺骗手段，使对方购买其不能阅读理解的杂志。法院认为，所购买的杂志对于被害人而言没有实质价值，因而存在财产损失，被告人的行为成立诈骗（BGHSt 23，300）。例三，被告人为榨乳机的贩卖者，在对K实施贩卖行为时，原本没有减价出售但声称减价出售。在贩卖时，被告人知道K陷入经济困难，而且K还负有其他债务，会陷入财产危机。被告人对B实施贩卖行为时，B携带的金钱不够，但被告人谎称减价使B购买。B为了支付货款，不得不借款。法院认为，被告人的行为造成了被害人的财产损失。换言之，受骗者为了履行与被告人之间的合同而不得不从事其他不利的经济交易时，应认定被告人的行为造成了财产损失（BGHst 16，321）。[49]
（作者单位：清华大学法学院）