正文摘要：组织出卖人体器官罪的“人体器官”，不能按照《人体器官移植条例》确定，而应当根据刑法的目的与用语可能具有的含义确定；应当承认违法的相对性，本罪的被组织者对自己的伤害结果不成立共犯；组织是指使他人出卖人体器官的一切行为。对自己决定权的尊重存在一定界限，被害人对重伤害的承诺原则上无效，只是在例外情况下阻却伤害行为的违法性；出卖器官的承诺存在自主缺陷，因而不是有效的承诺。本罪与故意杀人罪、故意伤害罪不是对立关系，以强迫、欺骗方法组织他人出卖人体器官的，同时触犯本罪与故意杀人罪、故意伤害罪，从一重罪论处。
关键词：组织出卖人体器官/构成要件/承诺伤害/法条关系众所周知，《刑法修正案(八)》增设了刑法第234条之一。第1款与第2款分别规定：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”上述规定产生了如何解释组织出卖人体器官罪的构成要件、如何理解被害人对伤害承诺的有效性以及如何处理组织出卖人体器官罪与故意伤害罪、故意杀人罪的关系等问题。
一、组织出卖人体器官罪的构成要件
刑法将组织出卖人体器官罪规定在故意伤害罪与过失致人重伤罪之间，意味着本罪的法益与伤害罪的法益相同。伤害罪的法益是身体健康(生理机能的健全)，组织出卖人体器官罪的法益，也应当是身体健康。在此意义上说，组织出卖人体器官罪，只是一种特别类型的故意伤害罪。对组织出卖人体器官罪的构成要件的理解，应当以这一法益为指导。
(一)人体器官的范围
一般来说，人体器官，是指由不同类型的人体组织构成的，能够发挥特定生理机能的集合体。《人体器官移植条例》(以下简称《条例》)第2条第1款规定：“本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。”该条第1款还规定：“从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。”是否按照《条例》解释本罪的人体器官，会有不同意见。一种观点认为，应当按《条例》确定本罪的人体器官，因此，角膜不属于本罪中的人体器官。[1]本文认为，对于本罪的人体器官没有必要按照《条例》解释。
解释是对目的的表述。“规则及其他各种形式的法一旦被创设，则应当根据其服务的目标被解释、阐述和适用。”[2]3《条例》的目的与刑法的目并不完全相同。《条例》只是规范心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分的移植，并没有规范其他人体器官的移植。但是，刑法不仅要保护心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的机能，而且要保护其他人体器官的机能。对于组织出卖人体器官罪的人体器官，必须围绕保护被害人的身体健康这一目的予以确定。所以，组织出卖人体其他器官伤害他人身体的行为，虽然并不由《条例》规范(而是由其他法规规范)，但必须由刑法规制。换言之，应当根据本罪的法益与“器官”可能具有的含义确定本罪器官的范围。只要某种人体组织集合体的丧失会严重侵害被害人的身体健康，该人体组织集合体便能被评价为“器官”，就应包含在本罪的人体器官之内。而且，作为本罪对象的器官，既包括某个器官的全部，也包括某个器官的一部分。详言之，本罪的人体器官既包括《条例》所称的器官，也包括角膜、皮肤、肢体、骨头等器官。一方面，“器官”一词能够涵摄角膜、皮肤、肢体、骨头；另一方面，组织他人出卖角膜、皮肤、肢体、骨头的行为，无疑会伤害被害人的身体健康。但是，血液、骨髓、脂肪、细胞不属于本罪的器官。首先，血液不属于器官，而且刑法规定了组织卖血罪与强迫卖血罪，所以，不应当也没有必要将组织出卖血液的行为解释为组织出卖人体器官罪。其次，骨髓虽然不同于血液，但可以再生，而且骨髓移植只是从血液中采集需要的干细胞，故一般来说，针对骨髓实施的侵害行为对人体造成的伤害轻于针对人体器官造成的伤害。最后，脂肪、细胞超出了“器官”一词可能具有的含义。
(二)被组织者的范围
刑法分则大量使用了“组织”一词，与之相应，存在各种不同的被组织者。综观刑法分则的规定可以看出，被组织者大体分为6类：1)被组织者是犯罪人，如分裂国家罪(第103条)、组织恐怖组织罪(第120条)的被组织者；2)被组织者是一般违法者，如组织卖淫罪(第358条)的被组织者；3)被组织者既可能是犯罪人也可能是一般违法者，如组织偷越国(边)境罪(第318条)的被组织者；4)被组织者是实施了符合法律所规定的构成要件的违法行为的人，如组织未成年人进行违反治安管理活动罪(第262条之二)的被组织者；5)被组织者既可能是犯罪人，也可能是被害人，如组织传销活动罪(第224条之一)的被组织者；6)被组织者是被害人，如组织残疾人、未成年人乞讨罪(第262条之一)的被组织者。
刑法第234条之一将组织他人出卖人体器官罪规定为伤害他人身体的犯罪，既然如此，就应当认为被组织者是被害人。虽然不排除有的被害人先前、后来或者同时成为组织出卖人体器官罪的行为主体，但是，就其自己的器官被出卖而言，被组织者就是被害人，而不可能是共犯。在此，必须肯定违法的相对性。亦即，在刑法规范旨在保护被害人的身体健康时，被害人与他人共同加害于自己身体的，虽然他人的行为可能违反刑法，但被害人的行为并不违反刑法。简言之，自己不可能对自己犯罪。例如，甲想出卖自己的器官，并且唆使乙介绍他人购买其器官。即使乙成立组织出卖人体器官罪，甲也不成立本罪的教唆犯。
显然，被组织者没有特别限定，既可以是已经打算出卖器官的人，也可以是没有打算出卖器官的人；既包括境内人，也包括境外人；既可能是成年人，也可能是未成年人。(涉及组织出卖人体器官罪与故意杀人罪、故意伤害罪的关系，下文会逐一讨论。)
(三)组织出卖的含义
组织他人出卖人体器官，是指以招募、雇佣(供养器官提供者)、介绍、引诱等手段使他人出卖人体器官的行为。换言之，“组织”是指从事使他人出卖人体器官的活动。1)法条虽然使用了“组织”一词，但本罪并不是所谓的集团犯、组织犯。一方面，组织者既可以是一人，也可以是多人。例如，一人单独组织他人出卖人体器官的，成立本罪。因此，本罪并不是必要的共犯。换言之，不能将“组织他人出卖人体器官”解释为组织他人从事人体器官买卖活动。另一方面，被组织出卖人体器官的人也不必是数人。亦即，即使雇佣、介绍、引诱一人出卖人体器官的，也成立本罪。因为本罪是对个人法益的犯罪。如同伤害一人能够成立犯罪一样，组织一人出卖人体器官的也成立本罪。2)本罪的行为表现为以招募、雇佣、介绍、引诱等手段使他人出卖人体器官的一切行为。从事人体器官买卖的中介行为的，成立本罪。换言之，只要行为人所从事的行为中包含了使他人出卖人体器官的内容，即可成立本罪。使用强迫、欺骗手段组织他人出卖人体器官的，并不妨碍本罪的成立(可能同时触犯其他罪名)。但是，组织他人捐献人体器官的行为，不成立本罪。3)由于本罪的行为并不是单纯的出卖行为，而是组织出卖的行为，所以，行为人直接将自己的器官出卖给他人的，不成立本罪。基于同样的理由，单纯购买人体器官的行为，也不成立犯罪。但是，为了购买而组织他人出卖的，依然成立本罪。
一种观点认为，“‘组织他人出卖人体器官’应理解为‘组织贩卖’……从目前器官犯罪的情况看：一是‘黑中介’组织他人出卖自身的器官；二是行为人主要从事收购‘黑中介’所获得的器官，然后再出卖给他人；三是行为人以收购人体器官为主要活动，其收购的对象包含窃取、伤害、杀害等手段而得来的器官，意图从事出卖活动的行为。第一种行为是典型的‘组织他人出卖人体器官’的行动，后两种则主要表现为‘贩卖’，而且后两种行为往往与前者有着密切的黑色交易联系。现实中，人体器官的黑市场往往是以一条黑色商业链的形式出现，有别于通常的组织犯罪。”“从词义上讲，‘贩卖’一词较‘买卖’更为专业化和理论化，无论是‘买卖’、‘出卖’还是‘收买’在语言的表述上遵循了明确性的原则，但是失去了‘弹力性’。相对于后三个词语而言，贩卖不仅更加准确地表述了犯罪行为的行为特征，而且蕴含了行为的功利性，并具有一定的弹性。”[3]但在本文看来，这种观点存在疑问。众所周知，在《刑法修正案(八)》颁布之前，对于组织出卖人体器官的行为，大多以非法经营罪论处。但是，刑法第234条之一的增设，并不要求组织出卖人体器官罪表现为经营行为，只要求非法使他人出卖人体器官。所以，将组织他人出卖人体器官解释为组织他人贩卖人体器官，既可能不当扩大、也可能不当缩小本罪的处罚范围。1)贩卖一词，可能是指出卖或者购买，如果将组织出卖人体器官解释为“组织贩卖”，有可能将单纯购买人体器官的行为认定为本罪，这显然有悖罪刑法定原则。2)贩卖也可能被解释为购买并出卖，但是，如果认为只有购买并出卖的行为才能构成组织出卖人体器官，则明显不当缩小了处罚范围。上述观点列举的第一种情形就只有出卖行为，但不能将这种行为排除在犯罪之外。此外，倘若将“贩卖”理解为购买并出卖，那么，上述观点列举的第三种情况反而可能仅成立组织出卖人体器官罪的预备或者未遂，这显然不合适。3)上述观点列举的第二、三种情况，一般也都符合“出卖”的要件，因为行为人的行为事实上使他人出卖了人体器官。其中的第三种情形，可能分为三种情况：一是行为人虽然还没有将购买的器官出卖，但已经组织他人出卖了器官。此时当然成立组织出卖人体器官罪。二是行为人仅以窃取、伤害、杀害等手段获得人体器官，但还没有出卖人体器官。如果这种行为并不符合组织出卖人体器官的构成要件，认定为故意伤害罪、故意杀人罪即可；如果这种行为属于使用暴力、胁迫等手段使他人出卖人体器官，则同时触犯了组织出卖人体器官罪与故意伤害罪、故意杀人罪。三是行为人仅收购他人以窃取等手段获取的器官，已经出卖或者尚未出卖。如果这种行为并不符合“组织他人出卖人体器官”的构成要件，而且不成立组织出卖人体器官罪的共犯，就不能以组织出卖人体器官罪论处(依然可能成立非法经营罪)。否则，就违反了罪刑法定原则。
值得研究的是，欺骗他人捐献器官，但实际上将器官出卖给他人的，除了构成故意伤害罪、故意杀人罪外，是否也同时触犯组织出卖人体器官罪？所涉及的问题是，是否要求供体(提供器官的人)认识到自己是在出卖器官？一种观点认为，“‘他人’没有进行出卖活动而仅仅是出于单纯的善心愿意进行活体捐赠(虽然可能触犯行政法规)，而组织者却通过组织行为从中渔利”的，也成立组织出卖人体器官罪。[4]在这种观点看来，法条所规定的“组织他人出卖人体器官”，既包括组织供体出卖其器官，也包括组织者出卖他人的器官。但是，后一种情形显然超出了法条表述可能具有的含义。本文的观点是，组织他人出卖人体器官，并不是指组织者出卖他人的人体器官，而是指组织者采用各种手段使他人出卖人体器官。如果供体没有认识到自己出卖器官、事实上也没有出卖其器官，组织者的行为就不成立组织出卖人体器官罪。因此，如果组织者欺骗他人捐献器官，但实际上将器官出卖给他人的，只能认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。
(四)既遂的标准
一种观点认为，“本罪的客体是公民的人身健康权。为了充分保证公民的合法权益，严厉惩处组织出卖人体器官的行为，刑法将本罪设定为行为犯，而不是结果犯，是否实际获取、出卖人体器官并不影响本罪的成立，只要行为人组织他人出卖人体器官的行为实施完毕，对刑法所保护的法益构成实际的威胁，即可认定为犯罪既遂。”[5]但是，这种观点难以成立。首先，既然承认本罪的保护法益是他人身体健康，就应当承认，只有当组织行为使出卖者的身体受到伤害时，才成立本罪的既遂。其次，认为刑法将本罪设定为行为犯，而不是结果犯，并无法律根据。不能认为，只要法条没有指明造成结果，该罪就属于行为犯。刑法第232条并没有明文要求造成死亡结果，刑法第234条第1款也没有明文要求造成伤害结果，但是，故意杀人罪与故意伤害罪都是结果犯，而不是所谓行为犯。最后，退一步说，即使认为组织出卖人体器官罪是行为犯，也只有当行为实现了法条表述的内容时才能认定为既遂。在被组织者还没有出卖其人体器官时，不能认为行为已经实现了法条表述的内容。所以，行为人虽然实施了雇佣、介绍、引诱、寻找出卖者等行为，但还没有摘取他人人体器官的，不应认定为本罪的既遂，充其量只能认定为本罪的未遂。
二、组织出卖人体器官罪与被害人承诺的有效性
如上所述，刑法将组织出卖人体器官罪规定为对身体健康的犯罪。这表明，即使被害人承诺(同意)出卖其器官，组织者的行为依然侵害了其身体健康。另一方面，在成年人自愿捐献器官时，摘取其器官的行为并不成立故意伤害罪。于是，如何理解承诺伤害的有效性，就成为需要讨论的问题。亦即，被害人对伤害的承诺是有效还是无效？为什么没有承诺(或者承诺无效)时摘出其器官的行为成立故意伤害罪，基于捐献的意思而承诺时摘出其器官的行为不成立犯罪，但基于出卖的意思而承诺时组织者成立另一与故意伤害罪的法益相同的组织出卖人体器官罪？
日本刑法明文规定了得承诺的杀人罪，其法定刑明显轻于故意杀人罪，但是没有明文规定得承诺的故意伤害罪。于是，对于得承诺的伤害应当如何处理，在刑法理论上存在激烈争论。德国刑法第228条规定：“经过受伤者的同意而实施的身体侵害行为，只有在即使该行为得到同意也违反善良风俗时，才是违法的。”可是，这种将伤害承诺的有效性与善良风俗相联系的规定，难免带来争议。德国、日本在得承诺的伤害问题上，几乎存在相同的争论观点。
第一种观点主张，以是否违反公序良俗为标准判断行为是否构成故意伤害罪。日本的行为无价值论者认为，在被害人承诺的伤害案中，如果行为违反了公序良俗，就不问伤害的轻重，以故意伤害罪论处；如果不违反公序良俗，即使造成了重大伤害，也不认定为故意伤害罪。[6]419德国的行为无价值论者按字面含义理解其刑法第228条的规定，认为行为是否违背善良风俗，应从行为是否违反法秩序特别是根据行为人的动机进行判断。[7]140这种观点将故意伤害罪成为对社会法益的犯罪，明显不符合刑法将故意伤害罪规定为对个人法益的犯罪的立法事实。与此相近的一种观点认为，身体存在公共利益。这里的公共利益，是指社会自我维持的利益。因此，如果得到承诺的伤害行为，使被害人长时间不能参与社会生活，社会对被害人的期待不能得以实现时，该伤害行为就不能正当化。[8]63但是，这种观点明显不当。其一，将身体法益当作社会法益，是纳粹观点的残余。其二，根据这种观点，如果被害人本来是卧床不起的人，经过同意的伤害就是合法的；而被害人是生理机能正常的人，经过同意的伤害就是违法的。可是，前者更需要刑法的保护。其三，既然身体是社会法益，个人的承诺就应当完全无效。所以，上述观点也有自相矛盾之嫌。
第二种观点认为，得承诺的伤害一概不成立犯罪。日本的前田雅英教授认为，既然刑法只规定了得承诺的杀人罪，而没有规定基于承诺的伤害罪，就表明基于被害者承诺的伤害一概不成立犯罪。[9]316但是，这种观点没有考虑身体与生命的关联性。生命以身体为前提，对身体的伤害越严重，对生命的威胁就越紧迫。因此，对身体的严重伤害接近于杀人。既然如此，就不能将承诺杀人与承诺伤害做出两种截然不同的处理。德国也有学者认为，得承诺的伤害一概不可罚，进而主张删除其刑法第228条。例如，持此观点的R. Schmitt教授指出了如下几点理由：第一，生命、身体是被害人自己的法益，被害人对生命、身体伤害的承诺应当毫无例地排除可罚性；第二，刑法第228条是纳粹时代基于其人口政策而制定的条文，现在不应当继续保留这样的条文；第三，身体是个人专属法益，第228条将其与善良风俗相联系，明显不当；第四，第228条的规定不明确性，违反宪法的要求因而无效。[10]118但是这些理由难以成立。其一，根据这种观点，得到承诺的杀人也不成立杀人罪，这难以被人接受，也不符合刑法的规定。第二，德国刑法第228条的规定，并非产生于纳粹时代，而是在此之前便存在。第三，第228条的规定是否妥当、明确，是需要通过解释处理的，单纯从立法论上予以否定，不一定能得到解释者的赞成。
第三种观点认为，得承诺的轻伤害不成立故意伤害罪，但得承诺的重伤害成立故意伤害罪。如日本学者平野龙一指出，只能以伤害的重大性为标准判断得承诺的伤害是否阻却违法；如果认为“重大”的标准不明确，就以是否具有“死亡的危险”为标准做出判断。[11]西田典之教授与山口厚教授也认为，考虑到对侵害生命的承诺无效，只能认为对生命有危险的重大伤害的承诺是无效的。[12]189[13]163德国有不少学者认为，身体虽然是个人的法益，但对身体伤害的承诺会受到一定限制。例如，Roxin教授认为，对生命有危险的伤害的承诺以及虽然对生命没有危险但不能恢复的重大伤害的承诺，是无效的。一方面，对生命的承诺是无效的，所以，对生命有危险的伤害的承诺也是无效的。另一方面，刑法要保护法益主体人格发展的可能性，不能恢复的重大伤害妨碍了法益主体的人格发展，对于这种承诺应当予以限制。[14]558
从上面的介绍可以看出，不管刑法是否规定了得承诺的伤害，第一、二种观点存在明显的缺陷，第三种折中的观点避免了极端的做法，得出了平衡的结论，因而比较可取。
我国刑法既没有规定得承诺的杀人罪，也没有规定得承诺的伤害罪。但是，刑法理论与司法实践几乎没有争议地认为，对生命的承诺是无效的，得到承诺的杀人也成立故意杀人罪。借鉴德国、日本的上述第三种观点，本文得出如下三个结论：
第一，对基于被害者承诺造成轻伤的，不应认定为故意伤害罪。换言之，被害人对轻伤害的承诺是有效的。这是因为，法益处分的自由是法益的组成部分，而不是法益之外的权益。[13]159所以，对身体的自己决定权，也可谓身体法益的组成部分。将客观上的轻伤害与自己决定权行使之间进行比较衡量，应当认为自己决定权的行使与轻伤害大体均衡。亦即，得到承诺造成的轻伤害，总体上没有侵害被害人的法益，不应认定为犯罪。现实生活中经常发生两人相互斗殴致人轻伤的案件，司法实践一般认定为故意伤害罪。本文认为，在两人相互斗殴时，虽然双方都具有攻击对方的意图，但既然与对方斗殴，就意味着双方都承诺了轻伤害结果。[14]570所以，当一方造成另一方的轻伤害时，因被害人承诺而阻却行为的违法性，不应以故意伤害罪论处。
第二，对重伤的承诺原则上是无效的。理由如下：1)从与得承诺杀人的关联来考虑，经被害者承诺的杀人没有例外地构成故意杀人罪；重伤一般具有生命危险，将得承诺的重伤害认定为故意伤害罪比较合适。特别是与得承诺的故意杀人未遂也成立故意杀人罪相比，否认对重伤承诺的有效性，是协调一致的。2)自己决定权虽然应当受到尊重，但是，当自己决定权的行使会给法益主体造成重大不利时，如果其承诺伤害的行为没有保护更为优越的利益，那么，法益主体所做出的放弃保护的判断，就不具有合理性。此时，法律不应当承认其承诺的有效性。[15]2053两个刑法条文为重伤害的承诺无效提供了根据：其一，刑法第234条之一第1款所规定的组织出卖人体器官罪，显然将被害人的身体健康作为保护法益。即使被害人同意出卖其器官，刑法也认为组织者的行为侵害了被害人的身体健康。而摘除人体器官的行为，一般会给被害人造成重伤。这说明，被害人对重伤的承诺是无效的。其二，聚众斗殴的行为人可能存在对伤害的承诺，而刑法第292条规定，聚众斗殴造成重伤的，以故意伤害罪论处，这也表明对重伤的承诺是无效的。概言之，刑法对自己决定权的尊重存在界限。
一方面，要考虑自我决定权的行使是否影响法益主体自身的生存(自由发展与自我实现)。诚然，“法益保护以免于来自他人的侵害为目的，而不是对来自自我侵害的保护。”[16]154但是，国家是个人法益的保护者，在必要的场合，尤其是自己决定权的行使影响了法益主体的生存时，就不能尊重这种自我决定权。两个方面的不同规定，说明了这一点。一是刑法将性行为的承诺年龄规定为14周岁，而《条例》与刑法第234条之一第2款却将捐献器官的承诺年龄规定为18周岁；二是其他承诺并不需要书面形式，但《条例》第8条规定：“公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。”这是因为对重伤害的自己决定权的行使明显影响法益主体的生存。不能看出，法益越轻微，自我决定权的行使就越没有限制；反之，法益越重大，自我决定权的行使就越受到限制。这种有限的家长主义与对自己决定权的尊重并不矛盾。因为当自己决定权的行使是给法益主体自身造成重大侵害结果时，对这种自己决定权进行适当限制，实际上是自己决定权的内在要求。[17]322
另一方面，要考虑自我决定权的行使是否存在自主缺陷。“只要应当通过刑法来促进法益保护，那么，只是在当事人有自主缺陷(Autonomiedefiziten)的情况下(未成年人，精神错乱者或者对于特定的危险下不能做出正确的判断的人)，国家温情主义(Paternalismus)才能合法化。”[16]154一般来说，成年人自愿捐献器官时，没有自主缺陷。但是，是否具有自主缺陷需要具体的判断。联系《条例》关于器官移植的严格规定就可以看出，在出卖器官的问题上，对出卖者是否存在自主缺陷，需要放宽判断标准，而不能过于严格。其中，对承诺主体基于何种原因做出承诺，是需要考虑的重要因素。在受强迫捐献器官时，被害人的意志受到了他人的压制，因而不是自主决定；出卖器官的人，都是在处于困境乃至走投无路的情况下被迫出卖自己的器官，其意志受到了处境的压制，表面上是自主决定，实际上存在自主缺陷。换言之，出卖自己器官的人，实际上是在特定困境不能做出正确判断的人。所以，出卖器官的承诺，不能得到刑法的承认。
我国有学者指出：“根据罪刑法定原则，刑法所不禁止的就应当允许，国外刑法中，承诺杀人的场合之所以要构成犯罪，是因为刑法有明文规定，而且构成和故意杀人罪不同的‘承诺杀人罪’。但是，对社会危害性相对较小的承诺伤害行为，刑法并没有明文规定要对其予以处罚……如果说承诺伤害罪也构成犯罪的话，应当是构成‘承诺伤害罪’才对，而不应当是故意伤害罪，但是，国外刑法中一般没有规定这样的罪名。因此，认为危及生命安全的重大伤害行为，即使是得到被害人承诺而实施的，也构成伤害罪的见解是不妥的。”[18]94但在本文看来，这一批判存在疑问。首先，按照这一观点，在我国得到承诺的杀人也不应当认定为犯罪，因为刑法并没有规定承诺杀人罪，因而没有明文禁止得到承诺的杀人。但事实上并非如此。承诺是否有效并不是仅取决于有无刑法的明文规定，而是需要通过体系性地解释刑法得出合理结论。认为被害人对重伤害的承诺无效，正是对刑法条文进行体系性解释得出的结论。其次，是否规定得承诺伤害罪不是问题的关键。例如，德国刑法虽然规定了承诺杀人罪，也规定了承诺伤害的有效性要件，但并没有对承诺伤害规定较轻的法定刑。这是因为伤害罪的法定刑低于杀人罪，即使将得承诺的重伤害以故意伤害罪论处，法官也完全可以在法定刑内选择较轻的刑罚，做到罪刑相适应。
第三，对重伤的承诺虽然原则上是无效的，但是，在被害人为了保护另一重大法益而承诺伤害的情形下(采取合法途径将器官移植给患者)，应当尊重法益主体的自己决定权，肯定其承诺的有效性。换言之，如果认为被害人对重伤害的承诺无效，那么，在器官移植的场合，就必须承认这一结论具有相对性的例外。[14]559《条例》第7条第2款规定：“公民享有捐献或者不捐献其人体器官的权利。”显然，公民自愿捐献器官移植于他人时，医生摘取其器官用于移植的行为并不成立故意伤害罪。这是因为，在这种场合存在另一更为优越的法益(生命)，法益衡量使得医生的行为阻却违法性。换言之，在承诺捐献器官时，是身体伤害与另一重大法益生命+自己决定权之间的法益衡量，此时，后者更值得保护。但应注意的是，法律只是认同捐献器官的承诺，而没有认可一般伤害时的承诺。刑法第234条之一第2款的规定，也说明了这一点。
如果认为组织出卖人体器官罪的法益是他人的身体健康，而被害人对重伤的承诺原则上是无效的，那么，即使有被害人的承诺，对于组织他人出卖人体器官的行为，也能直接认定为故意伤害罪。在此意义上说，倘若没有增设刑法第234条之一第1款的规定，对于组织他人出卖人体器官的行为，也能认定为故意伤害罪。刑法之所以增设组织出卖人体器官罪，是因为对法益的处分权也属于法益的内容，既然被害人承诺处分其法益，就表明法益侵害减少，因而违法性减少。所以，组织出卖人体器官罪的法定刑总体上轻于故意重伤犯罪的法定刑。
三、组织出卖人体器官罪与故意伤害、故意杀人罪的关系
如上所述，被害人对重伤害的承诺原则上无效。因此，即使刑法没有规定组织出卖人体器官罪，对该行为也可以直接认定为故意伤害罪乃至故意杀人罪。在此意义上说，组织出卖人体器官罪与一般的故意伤害罪是包容(特别)关系。刑法第234条是普通法条，第234条之一第1款是特别法条。本部分所讨论的组织出卖人体器官罪与故意伤害、故意杀人罪的关系，所针对的是刑法第234条之一第1款与第2款的关系。因为刑法第234条之一第2款规定的是特定类型的故意伤害罪、故意杀人罪，组织出卖人体器官罪与这种特定类型的故意伤害罪、故意杀人罪的关系，并不同于组织出卖人体器官罪与一般的故意伤害罪、故意杀人罪的关系。这里主要存在两个方面的问题：其一，刑法第234条之一第1款(组织出卖人体器官罪)与第2款(故意伤害罪、故意杀人罪)是对立关系还是其他关系？其二，如何理解和认定“未经本人同意”以及“强迫、欺骗”(如何理解第2款的规定)？为了论述的方便，下文仅以故意伤害罪为例说明。(以下所称故意伤害罪，一般是指刑法第234条之一第2款规定的特定类型的故意伤害罪)
(一)第1款与第2款的关系
刑法第234条之一第2款的规定，可能使人们以为，组织出卖人体器官罪与故意伤害罪是一种A与非A的对立关系。例如，一种观点认为，组织出卖人体器官罪中的“出卖行为应当是基于受害人本人的同意，即受害人能够意识到其行为是出卖器官，并且能够认识到出卖器官对身体造成的影响。倘若受害人没有上述意识，则组织者就已经侵犯了受害人的意思自由，违背了受害人捐献器官的自主选择意识，此种情况下组织者的行为已经超出了‘组织’的范畴，已经对受害人的身体健康权造成威胁，应当依照该条第二款的规定按照故意伤害罪处理。”[3]还有学者指出：“《刑法修正案(八)》虽然并未增设强迫他人出卖人体器官罪，但却规定了非法摘取他人器官或者强迫、欺骗他人捐献器官的，按照故意杀人罪或故意伤害罪处罚。这就意味着本罪中的组织不应包含暴力、胁迫等强制性手段。”[19]这种观点显然将组织出卖人体器官罪与故意伤害罪理解为对立关系。本文认为，将二者理解为对立关系，存在疑问。
第一，第234条之一第1款在规定组织出卖人体器官罪的对象时，并没有对“他人”作任何限定，换言之，并没有将“未同意摘取器官的人”、“不满18周岁的人”、“被强迫、受欺骗的人”排除在该罪的对象之外。
第二，即使被组织者不同意摘取其器官，行为人以强迫、欺骗手段迫使其出卖人体器官的，也符合“组织”的行为要件。因为组织是指从事使他人出卖人体器官的活动，组织的行为方式并未限定为非强迫、非欺骗的方法。退一步而言，既然征得被害人同意的行为能够成立组织出卖人体器官罪，那么，没有征得其同意的行为更能成立组织出卖人体器官罪。各种犯罪的构成要件只是确定了成立犯罪的最低要求，而没有所谓的上限。根据刑法规定，以平和手段、真实方法实施的行为都能成立组织出卖人体器官罪时，以强迫手段、欺骗方法实施的行为更能成立组织出卖人体器官罪。在此，并不存在所谓“超出了组织范畴”的问题，只是以强迫手段、欺骗方法实施的行为是否另触犯其他罪名的问题。
第三，刑法第234条之一第2款规定的内容是，对“未经本人同意摘取其器官”、“强迫、欺骗他人捐献器官”，以故意杀人罪或者故意伤害罪论处。首先，对于强迫他人出卖器官的行为，难以适用“强迫他人捐献器官”的规定。其次，虽然对于强迫他人出卖器官的行为可以适用“未经本人同意摘取其器官”的规定，但是，本规定的实行行为是“摘取”，而组织者一般并不直接实施摘取行为。根据上述观点，对于组织者只能认定为共犯或者间接正犯。但是，认定为共犯时，必然导致处罚畸轻。
第四，认为组织出卖人体器官罪与故意伤害罪是一种对立关系，难以解决诸多问题。第一：使两罪对立的观点不利于处理事实认识错误案件。例如，甲原本想组织已满18周岁的人出卖人体器官，但由于认识错误，事实上组织了不满18周岁的人出卖人体器官。亦即，行为人主观上具有组织出卖人体器官罪的故意，但客观上实施的是故意伤害行为。如果认为组织出卖人体器官罪与故意伤害罪是对立关系，就必然得出甲客观上没有组织出卖人体器官的结论。根据客观的未遂犯论，甲的行为便不成立犯罪；即使根据主观的未遂犯论，甲的行为也只是组织出卖人体器官的未遂犯。但这种结论不可能得到人们的认同。使两者对立的观点，也不能处理相反的事实认识错误。第二：使两罪对立的观点不利于处理共同犯罪案件。例如，组织者乙让同伙X诱使已满18周岁的人出卖人体器官，但X却诱使不满18周岁的人出卖人体器官。如果认为组织出卖人体器官罪与故意伤害罪是对立关系，那么，二者之间并没有重合之处，于是，不管是采取犯罪共同说，还是采取行为共同说，乙与X都不可能成立共同犯罪。但这种结论不可能得到人们的支持。第三：使两罪对立的观点不利于处理事实不清的案件。例如，丙组织他人出卖人体器官，但是否实施了刑法第234条之一第2款所规定的强迫、欺骗，则事实不清、证据不足。如果认为组织出卖人体器官罪与故意伤害罪是对立关系，根据事实存疑有利于被告人的原则，就既不能认定为组织出卖人体器官罪(因为不能证明组织者没有实施强迫、欺骗行为)，也不能认定为故意伤害罪(因为不能证明组织者实施了强迫、欺骗行为)。但这种结论不可能得到人们的赞成。
应当认为，组织出卖人体器官罪与故意伤害罪不是对立关系，而是具有部分交叉关系。因此，一个行为完全可能同时触犯两个罪名。亦即，未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人出卖器官的行为，虽然符合故意伤害罪、故意杀人罪的犯罪构成，但依然可能符合组织出卖人体器官罪的犯罪构成。当然，针对同一被害人而言，对行为人的行为只能从一重罪论处，而不应当实行并罚。
(二)如何理解第2款的规定
虽然组织出卖人体器官罪与故意伤害罪不是对立关系，但是，二者毕竟是不同的犯罪，犯罪构成的内容并不完全相同。换言之，虽然二者不是对立关系，但是，构成故意伤害罪的，并不必然构成组织出卖人体器官罪。显然，在摘取人体器官这一点上，如何认定故意伤害罪，关键在于如何理解刑法第234条之一第2款的规定。
第一，故意摘取不满18周岁的人的器官的，不管是组织者还是摘取者，都成立故意伤害罪(如前所述，不排除同时触犯组织出卖人体器官罪)，对此应当没有疑问。
第二，第234条之一第2款“未经本人同意摘取其器官”与“强迫、欺骗他人捐献器官”的关系，值得深入研究。一般来说，强迫、欺骗他人捐献器官时，他人没有承诺，或者其承诺是无效的，在此意义上说，“强迫、欺骗他人捐献器官”，可以包含在“未经本人同意摘取其器官”中。但是，从文字表述结构来看，前者与后者明显是并列关系(二者之间还有其他表述)。从行为主体与内容上看，也应当将前者与后者理解为并列关系。一方面，“未经本人同意摘取其器官”主要是就摘取器官的行为人(如医生)而言，这种行为既可能与组织出卖人体器官罪相关联，也可能与组织出卖人体器官罪无关。例如，医生为了救治甲而擅自摘取乙的器官的，不存在组织出卖人体器官的问题，无疑成立故意伤害罪。而“强迫、欺骗他人捐献器官”的行为主体既可能是直接摘取器官的行为人，也可能是其他人。例如，组织者以捐献器官为名，但事实上出卖了他人器官的，成立故意伤害罪(这种行为不成立组织出卖人体器官罪)。另一方面，未经本人同意摘取其器官，并不必然表现为“强迫、欺骗他人捐献器官”。因为强迫、欺骗他人捐献器官时，被害人仍然认识到自己捐献了器官，但是，未经本人同意摘取其器官时，被害人可能完全没有意识到自己捐献了器官，甚至没有意识到自己的器官被摘取。所以，不应当认为“未经本人同意摘取其器官”与“强迫、欺骗他人捐献器官”是包容关系，而应当认为二者是并列关系。
第三，有效的承诺，要求承诺出于被害人的真实意志，基于受强迫、被欺骗做出的承诺，不阻却违法。本文第二部分已经说明了对重伤害的承诺原则上是无效的。所以，本部分所讨论的承诺的有效性，实际上是指承诺是否基于被害人自己的决定而做出(所谓承诺无效，是指承诺不是基于被害人自己的决定而做出；所谓承诺有效，是指承诺是基于被害人自己的决定而做出)，因而不同于第二部分所讨论的承诺的有效性。亦即，如果不是因为被强迫、受欺骗而承诺出卖器官，而是基于自己的决定，那么，违法性减少，组织者的行为成立相对较轻的组织出卖人体器官罪。如果是由于被强迫、受欺骗而同意出卖或者摘出其器官，则不是基于自己的决定，违法性没有减少，组织者或者摘出器官者的行为成立相对较重的故意伤害罪。因此，需要就刑法第234条之一第2款中的强迫、欺骗进行合理解释，从而合理确定故意伤害罪的成立范围。
强迫的手段没有限制，暴力性的身体上的强制与精神的胁迫，均可能构成强迫。但是，强迫手段必须达到足以压制对方反抗的程度，否则，不能认定为强迫。
最值得讨论的是如何对待基于受欺骗所做出的承诺。本质错误说认为，如果被害人没有陷入错误(或者知道真相)就不会做出承诺时，该承诺无效。[20]199法益关系错误说认为，如果仅仅是关于承诺动机的错误，应认为该承诺具有效力，阻却违法；如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识(法益关系的错误)，其所做出的承诺则无效。[14]159[18]犯罪的本质是侵害法益，所以，法益关系的错误必然导致承诺无效。但是，一方面，法益关系的错误都是本质错误，故本质错误说与法益关系错误说不是对立的。另一方面，法益关系错误说与刑法第234条之一的规定并不吻合。例如，甲劝说乙捐献肾脏，乙同意，但甲事实上将乙的肾脏出卖给他人的。按照法益关系错误说，由于乙明确认识到自己的肾脏被摘出，不存在法益关系的错误，其承诺有效，甲的行为不成立故意伤害罪。但是，刑法第234条之一第2款明文规定这种行为成立故意伤害罪，亦即被害人的承诺无效。所以，不能单纯采取法益关系错误说。
首先，如果存在法益关系的错误，承诺无效。亦即，欺骗行为使被害人对于法益的有无、性质与范围产生错误而做出承诺的，承诺无效。由于不同犯罪的保护法益不同，因而需要联系具体犯罪的法益做出判断。故意伤害罪的法益是身体健康，所以，要联系被害人对自己的身体健康的认识做出判断。1)误以为不会导致身体伤害而承诺，但事实上造成了身体伤害的，该承诺无效。例如，谎称切除阑尾，事实上将被害人的肾脏摘出后移植给他人的，成立故意伤害罪。2)欺骗行为使被害人误以为可以恢复健康但事实上不能恢复健康的，成立故意伤害罪。“例如，对被害人谎称捐献的器官会自己再生，如果被害人因此而同意捐献，那么属于对所放弃的法益的意义(健康的意义)的认识错误，该同意无效。”[19]3欺骗行为使被害人认为只会造成轻微的身体伤害而承诺，但事实上造成了严重的身体伤害的，该承诺无效。例如，谎称仅摘取某器官的一部分但事实上摘取了大部分的，成立故意伤害罪(不排除同时触犯组织出卖人体器官罪)。
其次，虽然没有法益关系的错误，但是，欺骗行为使被害人做出承诺的重要目的没有实现的，承诺无效。一方面，法益主体处分某种法益时，常常是为了保护、救助另一法益。如果其保护、救助另一法益的重要目的没有得到实现，难以认为其承诺有效。另一方面，对法益的处分权，也是该法益的组成内容。如果处分法益的目的没有实现，就意味着被害人的法益受到了侵害。例如，甲欺骗乙捐献器官给他人，乙出于人道主义目的同意捐献器官，事实上甲将乙的器官出卖给他人。由于乙的人道主义目的没有实现，其承诺无效，对甲的行为应认定为故意伤害罪。再如，甲欺骗乙，声称其子女需要移植角膜，乙献出了角膜，但甲将乙的角膜改作他用。乙的承诺无效，对甲的行为应认定为故意伤害罪。
最后，欺骗行为使被害人不得不做出承诺，亦即，欺骗行为事实上使被害人不可能行使自己决定权，因而不可避免地陷入错误时，应认为承诺无效。在这种情况下，被害人事实上没有行使自己决定权，实际上没有承诺。例如，谎称存在紧急避险情形，使得被害人做出承诺的，该承诺无效。如谎称被害人的肝脏患有恶性肿瘤，必须切除部分肝脏，否则会死亡。被害人同意后，行为人摘取或者让他人摘取被害人的部分肝脏用于移植的，成立故意伤害罪。
根据以上分析，可以肯定下列欺骗行为不属于刑法第234条之一第2款的“欺骗”。1)与重要目的没有关系的接受方的欺骗。例如，甲欺骗乙说将肾脏捐献给一位女士，事实上捐献给一位男性的，不成立故意伤害罪(如果甲欺骗乙说将肾脏出卖给一位女士，事实上出卖给一位男性的，则成立组织出卖人体器官罪)。2)与侵害程度没有关系的摘取医生的欺骗。例如，甲欺骗乙说其捐献器官时由主任医师X摘取器官，事实上由副主任医师Y摘取器官的，不成立故意伤害罪(如果甲欺骗乙说出卖器官时由主任医生X摘取器官，事实上由副主任医生Y摘取器官的，则成立组织出卖人体器官罪)。
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关键词：组织出卖人体器官/构成要件/承诺伤害/法条关系众所周知，《刑法修正案(八)》增设了刑法第234条之一。第1款与第2款分别规定：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”上述规定产生了如何解释组织出卖人体器官罪的构成要件、如何理解被害人对伤害承诺的有效性以及如何处理组织出卖人体器官罪与故意伤害罪、故意杀人罪的关系等问题。
一、组织出卖人体器官罪的构成要件
刑法将组织出卖人体器官罪规定在故意伤害罪与过失致人重伤罪之间，意味着本罪的法益与伤害罪的法益相同。伤害罪的法益是身体健康(生理机能的健全)，组织出卖人体器官罪的法益，也应当是身体健康。在此意义上说，组织出卖人体器官罪，只是一种特别类型的故意伤害罪。对组织出卖人体器官罪的构成要件的理解，应当以这一法益为指导。
(一)人体器官的范围
一般来说，人体器官，是指由不同类型的人体组织构成的，能够发挥特定生理机能的集合体。《人体器官移植条例》(以下简称《条例》)第2条第1款规定：“本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。”该条第1款还规定：“从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。”是否按照《条例》解释本罪的人体器官，会有不同意见。一种观点认为，应当按《条例》确定本罪的人体器官，因此，角膜不属于本罪中的人体器官。[1]本文认为，对于本罪的人体器官没有必要按照《条例》解释。
解释是对目的的表述。“规则及其他各种形式的法一旦被创设，则应当根据其服务的目标被解释、阐述和适用。”[2]3《条例》的目的与刑法的目并不完全相同。《条例》只是规范心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分的移植，并没有规范其他人体器官的移植。但是，刑法不仅要保护心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的机能，而且要保护其他人体器官的机能。对于组织出卖人体器官罪的人体器官，必须围绕保护被害人的身体健康这一目的予以确定。所以，组织出卖人体其他器官伤害他人身体的行为，虽然并不由《条例》规范(而是由其他法规规范)，但必须由刑法规制。换言之，应当根据本罪的法益与“器官”可能具有的含义确定本罪器官的范围。只要某种人体组织集合体的丧失会严重侵害被害人的身体健康，该人体组织集合体便能被评价为“器官”，就应包含在本罪的人体器官之内。而且，作为本罪对象的器官，既包括某个器官的全部，也包括某个器官的一部分。详言之，本罪的人体器官既包括《条例》所称的器官，也包括角膜、皮肤、肢体、骨头等器官。一方面，“器官”一词能够涵摄角膜、皮肤、肢体、骨头；另一方面，组织他人出卖角膜、皮肤、肢体、骨头的行为，无疑会伤害被害人的身体健康。但是，血液、骨髓、脂肪、细胞不属于本罪的器官。首先，血液不属于器官，而且刑法规定了组织卖血罪与强迫卖血罪，所以，不应当也没有必要将组织出卖血液的行为解释为组织出卖人体器官罪。其次，骨髓虽然不同于血液，但可以再生，而且骨髓移植只是从血液中采集需要的干细胞，故一般来说，针对骨髓实施的侵害行为对人体造成的伤害轻于针对人体器官造成的伤害。最后，脂肪、细胞超出了“器官”一词可能具有的含义。
(二)被组织者的范围
刑法分则大量使用了“组织”一词，与之相应，存在各种不同的被组织者。综观刑法分则的规定可以看出，被组织者大体分为6类：1)被组织者是犯罪人，如分裂国家罪(第103条)、组织恐怖组织罪(第120条)的被组织者；2)被组织者是一般违法者，如组织卖淫罪(第358条)的被组织者；3)被组织者既可能是犯罪人也可能是一般违法者，如组织偷越国(边)境罪(第318条)的被组织者；4)被组织者是实施了符合法律所规定的构成要件的违法行为的人，如组织未成年人进行违反治安管理活动罪(第262条之二)的被组织者；5)被组织者既可能是犯罪人，也可能是被害人，如组织传销活动罪(第224条之一)的被组织者；6)被组织者是被害人，如组织残疾人、未成年人乞讨罪(第262条之一)的被组织者。
刑法第234条之一将组织他人出卖人体器官罪规定为伤害他人身体的犯罪，既然如此，就应当认为被组织者是被害人。虽然不排除有的被害人先前、后来或者同时成为组织出卖人体器官罪的行为主体，但是，就其自己的器官被出卖而言，被组织者就是被害人，而不可能是共犯。在此，必须肯定违法的相对性。亦即，在刑法规范旨在保护被害人的身体健康时，被害人与他人共同加害于自己身体的，虽然他人的行为可能违反刑法，但被害人的行为并不违反刑法。简言之，自己不可能对自己犯罪。例如，甲想出卖自己的器官，并且唆使乙介绍他人购买其器官。即使乙成立组织出卖人体器官罪，甲也不成立本罪的教唆犯。
显然，被组织者没有特别限定，既可以是已经打算出卖器官的人，也可以是没有打算出卖器官的人；既包括境内人，也包括境外人；既可能是成年人，也可能是未成年人。(涉及组织出卖人体器官罪与故意杀人罪、故意伤害罪的关系，下文会逐一讨论。)
(三)组织出卖的含义
组织他人出卖人体器官，是指以招募、雇佣(供养器官提供者)、介绍、引诱等手段使他人出卖人体器官的行为。换言之，“组织”是指从事使他人出卖人体器官的活动。1)法条虽然使用了“组织”一词，但本罪并不是所谓的集团犯、组织犯。一方面，组织者既可以是一人，也可以是多人。例如，一人单独组织他人出卖人体器官的，成立本罪。因此，本罪并不是必要的共犯。换言之，不能将“组织他人出卖人体器官”解释为组织他人从事人体器官买卖活动。另一方面，被组织出卖人体器官的人也不必是数人。亦即，即使雇佣、介绍、引诱一人出卖人体器官的，也成立本罪。因为本罪是对个人法益的犯罪。如同伤害一人能够成立犯罪一样，组织一人出卖人体器官的也成立本罪。2)本罪的行为表现为以招募、雇佣、介绍、引诱等手段使他人出卖人体器官的一切行为。从事人体器官买卖的中介行为的，成立本罪。换言之，只要行为人所从事的行为中包含了使他人出卖人体器官的内容，即可成立本罪。使用强迫、欺骗手段组织他人出卖人体器官的，并不妨碍本罪的成立(可能同时触犯其他罪名)。但是，组织他人捐献人体器官的行为，不成立本罪。3)由于本罪的行为并不是单纯的出卖行为，而是组织出卖的行为，所以，行为人直接将自己的器官出卖给他人的，不成立本罪。基于同样的理由，单纯购买人体器官的行为，也不成立犯罪。但是，为了购买而组织他人出卖的，依然成立本罪。
一种观点认为，“‘组织他人出卖人体器官’应理解为‘组织贩卖’……从目前器官犯罪的情况看：一是‘黑中介’组织他人出卖自身的器官；二是行为人主要从事收购‘黑中介’所获得的器官，然后再出卖给他人；三是行为人以收购人体器官为主要活动，其收购的对象包含窃取、伤害、杀害等手段而得来的器官，意图从事出卖活动的行为。第一种行为是典型的‘组织他人出卖人体器官’的行动，后两种则主要表现为‘贩卖’，而且后两种行为往往与前者有着密切的黑色交易联系。现实中，人体器官的黑市场往往是以一条黑色商业链的形式出现，有别于通常的组织犯罪。”“从词义上讲，‘贩卖’一词较‘买卖’更为专业化和理论化，无论是‘买卖’、‘出卖’还是‘收买’在语言的表述上遵循了明确性的原则，但是失去了‘弹力性’。相对于后三个词语而言，贩卖不仅更加准确地表述了犯罪行为的行为特征，而且蕴含了行为的功利性，并具有一定的弹性。”[3]但在本文看来，这种观点存在疑问。众所周知，在《刑法修正案(八)》颁布之前，对于组织出卖人体器官的行为，大多以非法经营罪论处。但是，刑法第234条之一的增设，并不要求组织出卖人体器官罪表现为经营行为，只要求非法使他人出卖人体器官。所以，将组织他人出卖人体器官解释为组织他人贩卖人体器官，既可能不当扩大、也可能不当缩小本罪的处罚范围。1)贩卖一词，可能是指出卖或者购买，如果将组织出卖人体器官解释为“组织贩卖”，有可能将单纯购买人体器官的行为认定为本罪，这显然有悖罪刑法定原则。2)贩卖也可能被解释为购买并出卖，但是，如果认为只有购买并出卖的行为才能构成组织出卖人体器官，则明显不当缩小了处罚范围。上述观点列举的第一种情形就只有出卖行为，但不能将这种行为排除在犯罪之外。此外，倘若将“贩卖”理解为购买并出卖，那么，上述观点列举的第三种情况反而可能仅成立组织出卖人体器官罪的预备或者未遂，这显然不合适。3)上述观点列举的第二、三种情况，一般也都符合“出卖”的要件，因为行为人的行为事实上使他人出卖了人体器官。其中的第三种情形，可能分为三种情况：一是行为人虽然还没有将购买的器官出卖，但已经组织他人出卖了器官。此时当然成立组织出卖人体器官罪。二是行为人仅以窃取、伤害、杀害等手段获得人体器官，但还没有出卖人体器官。如果这种行为并不符合组织出卖人体器官的构成要件，认定为故意伤害罪、故意杀人罪即可；如果这种行为属于使用暴力、胁迫等手段使他人出卖人体器官，则同时触犯了组织出卖人体器官罪与故意伤害罪、故意杀人罪。三是行为人仅收购他人以窃取等手段获取的器官，已经出卖或者尚未出卖。如果这种行为并不符合“组织他人出卖人体器官”的构成要件，而且不成立组织出卖人体器官罪的共犯，就不能以组织出卖人体器官罪论处(依然可能成立非法经营罪)。否则，就违反了罪刑法定原则。
值得研究的是，欺骗他人捐献器官，但实际上将器官出卖给他人的，除了构成故意伤害罪、故意杀人罪外，是否也同时触犯组织出卖人体器官罪？所涉及的问题是，是否要求供体(提供器官的人)认识到自己是在出卖器官？一种观点认为，“‘他人’没有进行出卖活动而仅仅是出于单纯的善心愿意进行活体捐赠(虽然可能触犯行政法规)，而组织者却通过组织行为从中渔利”的，也成立组织出卖人体器官罪。[4]在这种观点看来，法条所规定的“组织他人出卖人体器官”，既包括组织供体出卖其器官，也包括组织者出卖他人的器官。但是，后一种情形显然超出了法条表述可能具有的含义。本文的观点是，组织他人出卖人体器官，并不是指组织者出卖他人的人体器官，而是指组织者采用各种手段使他人出卖人体器官。如果供体没有认识到自己出卖器官、事实上也没有出卖其器官，组织者的行为就不成立组织出卖人体器官罪。因此，如果组织者欺骗他人捐献器官，但实际上将器官出卖给他人的，只能认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。
(四)既遂的标准
一种观点认为，“本罪的客体是公民的人身健康权。为了充分保证公民的合法权益，严厉惩处组织出卖人体器官的行为，刑法将本罪设定为行为犯，而不是结果犯，是否实际获取、出卖人体器官并不影响本罪的成立，只要行为人组织他人出卖人体器官的行为实施完毕，对刑法所保护的法益构成实际的威胁，即可认定为犯罪既遂。”[5]但是，这种观点难以成立。首先，既然承认本罪的保护法益是他人身体健康，就应当承认，只有当组织行为使出卖者的身体受到伤害时，才成立本罪的既遂。其次，认为刑法将本罪设定为行为犯，而不是结果犯，并无法律根据。不能认为，只要法条没有指明造成结果，该罪就属于行为犯。刑法第232条并没有明文要求造成死亡结果，刑法第234条第1款也没有明文要求造成伤害结果，但是，故意杀人罪与故意伤害罪都是结果犯，而不是所谓行为犯。最后，退一步说，即使认为组织出卖人体器官罪是行为犯，也只有当行为实现了法条表述的内容时才能认定为既遂。在被组织者还没有出卖其人体器官时，不能认为行为已经实现了法条表述的内容。所以，行为人虽然实施了雇佣、介绍、引诱、寻找出卖者等行为，但还没有摘取他人人体器官的，不应认定为本罪的既遂，充其量只能认定为本罪的未遂。
二、组织出卖人体器官罪与被害人承诺的有效性
如上所述，刑法将组织出卖人体器官罪规定为对身体健康的犯罪。这表明，即使被害人承诺(同意)出卖其器官，组织者的行为依然侵害了其身体健康。另一方面，在成年人自愿捐献器官时，摘取其器官的行为并不成立故意伤害罪。于是，如何理解承诺伤害的有效性，就成为需要讨论的问题。亦即，被害人对伤害的承诺是有效还是无效？为什么没有承诺(或者承诺无效)时摘出其器官的行为成立故意伤害罪，基于捐献的意思而承诺时摘出其器官的行为不成立犯罪，但基于出卖的意思而承诺时组织者成立另一与故意伤害罪的法益相同的组织出卖人体器官罪？
日本刑法明文规定了得承诺的杀人罪，其法定刑明显轻于故意杀人罪，但是没有明文规定得承诺的故意伤害罪。于是，对于得承诺的伤害应当如何处理，在刑法理论上存在激烈争论。德国刑法第228条规定：“经过受伤者的同意而实施的身体侵害行为，只有在即使该行为得到同意也违反善良风俗时，才是违法的。”可是，这种将伤害承诺的有效性与善良风俗相联系的规定，难免带来争议。德国、日本在得承诺的伤害问题上，几乎存在相同的争论观点。
第一种观点主张，以是否违反公序良俗为标准判断行为是否构成故意伤害罪。日本的行为无价值论者认为，在被害人承诺的伤害案中，如果行为违反了公序良俗，就不问伤害的轻重，以故意伤害罪论处；如果不违反公序良俗，即使造成了重大伤害，也不认定为故意伤害罪。[6]419德国的行为无价值论者按字面含义理解其刑法第228条的规定，认为行为是否违背善良风俗，应从行为是否违反法秩序特别是根据行为人的动机进行判断。[7]140这种观点将故意伤害罪成为对社会法益的犯罪，明显不符合刑法将故意伤害罪规定为对个人法益的犯罪的立法事实。与此相近的一种观点认为，身体存在公共利益。这里的公共利益，是指社会自我维持的利益。因此，如果得到承诺的伤害行为，使被害人长时间不能参与社会生活，社会对被害人的期待不能得以实现时，该伤害行为就不能正当化。[8]63但是，这种观点明显不当。其一，将身体法益当作社会法益，是纳粹观点的残余。其二，根据这种观点，如果被害人本来是卧床不起的人，经过同意的伤害就是合法的；而被害人是生理机能正常的人，经过同意的伤害就是违法的。可是，前者更需要刑法的保护。其三，既然身体是社会法益，个人的承诺就应当完全无效。所以，上述观点也有自相矛盾之嫌。
第二种观点认为，得承诺的伤害一概不成立犯罪。日本的前田雅英教授认为，既然刑法只规定了得承诺的杀人罪，而没有规定基于承诺的伤害罪，就表明基于被害者承诺的伤害一概不成立犯罪。[9]316但是，这种观点没有考虑身体与生命的关联性。生命以身体为前提，对身体的伤害越严重，对生命的威胁就越紧迫。因此，对身体的严重伤害接近于杀人。既然如此，就不能将承诺杀人与承诺伤害做出两种截然不同的处理。德国也有学者认为，得承诺的伤害一概不可罚，进而主张删除其刑法第228条。例如，持此观点的R. Schmitt教授指出了如下几点理由：第一，生命、身体是被害人自己的法益，被害人对生命、身体伤害的承诺应当毫无例地排除可罚性；第二，刑法第228条是纳粹时代基于其人口政策而制定的条文，现在不应当继续保留这样的条文；第三，身体是个人专属法益，第228条将其与善良风俗相联系，明显不当；第四，第228条的规定不明确性，违反宪法的要求因而无效。[10]118但是这些理由难以成立。其一，根据这种观点，得到承诺的杀人也不成立杀人罪，这难以被人接受，也不符合刑法的规定。第二，德国刑法第228条的规定，并非产生于纳粹时代，而是在此之前便存在。第三，第228条的规定是否妥当、明确，是需要通过解释处理的，单纯从立法论上予以否定，不一定能得到解释者的赞成。
第三种观点认为，得承诺的轻伤害不成立故意伤害罪，但得承诺的重伤害成立故意伤害罪。如日本学者平野龙一指出，只能以伤害的重大性为标准判断得承诺的伤害是否阻却违法；如果认为“重大”的标准不明确，就以是否具有“死亡的危险”为标准做出判断。[11]西田典之教授与山口厚教授也认为，考虑到对侵害生命的承诺无效，只能认为对生命有危险的重大伤害的承诺是无效的。[12]189[13]163德国有不少学者认为，身体虽然是个人的法益，但对身体伤害的承诺会受到一定限制。例如，Roxin教授认为，对生命有危险的伤害的承诺以及虽然对生命没有危险但不能恢复的重大伤害的承诺，是无效的。一方面，对生命的承诺是无效的，所以，对生命有危险的伤害的承诺也是无效的。另一方面，刑法要保护法益主体人格发展的可能性，不能恢复的重大伤害妨碍了法益主体的人格发展，对于这种承诺应当予以限制。[14]558
从上面的介绍可以看出，不管刑法是否规定了得承诺的伤害，第一、二种观点存在明显的缺陷，第三种折中的观点避免了极端的做法，得出了平衡的结论，因而比较可取。
我国刑法既没有规定得承诺的杀人罪，也没有规定得承诺的伤害罪。但是，刑法理论与司法实践几乎没有争议地认为，对生命的承诺是无效的，得到承诺的杀人也成立故意杀人罪。借鉴德国、日本的上述第三种观点，本文得出如下三个结论：
第一，对基于被害者承诺造成轻伤的，不应认定为故意伤害罪。换言之，被害人对轻伤害的承诺是有效的。这是因为，法益处分的自由是法益的组成部分，而不是法益之外的权益。[13]159所以，对身体的自己决定权，也可谓身体法益的组成部分。将客观上的轻伤害与自己决定权行使之间进行比较衡量，应当认为自己决定权的行使与轻伤害大体均衡。亦即，得到承诺造成的轻伤害，总体上没有侵害被害人的法益，不应认定为犯罪。现实生活中经常发生两人相互斗殴致人轻伤的案件，司法实践一般认定为故意伤害罪。本文认为，在两人相互斗殴时，虽然双方都具有攻击对方的意图，但既然与对方斗殴，就意味着双方都承诺了轻伤害结果。[14]570所以，当一方造成另一方的轻伤害时，因被害人承诺而阻却行为的违法性，不应以故意伤害罪论处。
第二，对重伤的承诺原则上是无效的。理由如下：1)从与得承诺杀人的关联来考虑，经被害者承诺的杀人没有例外地构成故意杀人罪；重伤一般具有生命危险，将得承诺的重伤害认定为故意伤害罪比较合适。特别是与得承诺的故意杀人未遂也成立故意杀人罪相比，否认对重伤承诺的有效性，是协调一致的。2)自己决定权虽然应当受到尊重，但是，当自己决定权的行使会给法益主体造成重大不利时，如果其承诺伤害的行为没有保护更为优越的利益，那么，法益主体所做出的放弃保护的判断，就不具有合理性。此时，法律不应当承认其承诺的有效性。[15]2053两个刑法条文为重伤害的承诺无效提供了根据：其一，刑法第234条之一第1款所规定的组织出卖人体器官罪，显然将被害人的身体健康作为保护法益。即使被害人同意出卖其器官，刑法也认为组织者的行为侵害了被害人的身体健康。而摘除人体器官的行为，一般会给被害人造成重伤。这说明，被害人对重伤的承诺是无效的。其二，聚众斗殴的行为人可能存在对伤害的承诺，而刑法第292条规定，聚众斗殴造成重伤的，以故意伤害罪论处，这也表明对重伤的承诺是无效的。概言之，刑法对自己决定权的尊重存在界限。
一方面，要考虑自我决定权的行使是否影响法益主体自身的生存(自由发展与自我实现)。诚然，“法益保护以免于来自他人的侵害为目的，而不是对来自自我侵害的保护。”[16]154但是，国家是个人法益的保护者，在必要的场合，尤其是自己决定权的行使影响了法益主体的生存时，就不能尊重这种自我决定权。两个方面的不同规定，说明了这一点。一是刑法将性行为的承诺年龄规定为14周岁，而《条例》与刑法第234条之一第2款却将捐献器官的承诺年龄规定为18周岁；二是其他承诺并不需要书面形式，但《条例》第8条规定：“公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。”这是因为对重伤害的自己决定权的行使明显影响法益主体的生存。不能看出，法益越轻微，自我决定权的行使就越没有限制；反之，法益越重大，自我决定权的行使就越受到限制。这种有限的家长主义与对自己决定权的尊重并不矛盾。因为当自己决定权的行使是给法益主体自身造成重大侵害结果时，对这种自己决定权进行适当限制，实际上是自己决定权的内在要求。[17]322
另一方面，要考虑自我决定权的行使是否存在自主缺陷。“只要应当通过刑法来促进法益保护，那么，只是在当事人有自主缺陷(Autonomiedefiziten)的情况下(未成年人，精神错乱者或者对于特定的危险下不能做出正确的判断的人)，国家温情主义(Paternalismus)才能合法化。”[16]154一般来说，成年人自愿捐献器官时，没有自主缺陷。但是，是否具有自主缺陷需要具体的判断。联系《条例》关于器官移植的严格规定就可以看出，在出卖器官的问题上，对出卖者是否存在自主缺陷，需要放宽判断标准，而不能过于严格。其中，对承诺主体基于何种原因做出承诺，是需要考虑的重要因素。在受强迫捐献器官时，被害人的意志受到了他人的压制，因而不是自主决定；出卖器官的人，都是在处于困境乃至走投无路的情况下被迫出卖自己的器官，其意志受到了处境的压制，表面上是自主决定，实际上存在自主缺陷。换言之，出卖自己器官的人，实际上是在特定困境不能做出正确判断的人。所以，出卖器官的承诺，不能得到刑法的承认。
我国有学者指出：“根据罪刑法定原则，刑法所不禁止的就应当允许，国外刑法中，承诺杀人的场合之所以要构成犯罪，是因为刑法有明文规定，而且构成和故意杀人罪不同的‘承诺杀人罪’。但是，对社会危害性相对较小的承诺伤害行为，刑法并没有明文规定要对其予以处罚……如果说承诺伤害罪也构成犯罪的话，应当是构成‘承诺伤害罪’才对，而不应当是故意伤害罪，但是，国外刑法中一般没有规定这样的罪名。因此，认为危及生命安全的重大伤害行为，即使是得到被害人承诺而实施的，也构成伤害罪的见解是不妥的。”[18]94但在本文看来，这一批判存在疑问。首先，按照这一观点，在我国得到承诺的杀人也不应当认定为犯罪，因为刑法并没有规定承诺杀人罪，因而没有明文禁止得到承诺的杀人。但事实上并非如此。承诺是否有效并不是仅取决于有无刑法的明文规定，而是需要通过体系性地解释刑法得出合理结论。认为被害人对重伤害的承诺无效，正是对刑法条文进行体系性解释得出的结论。其次，是否规定得承诺伤害罪不是问题的关键。例如，德国刑法虽然规定了承诺杀人罪，也规定了承诺伤害的有效性要件，但并没有对承诺伤害规定较轻的法定刑。这是因为伤害罪的法定刑低于杀人罪，即使将得承诺的重伤害以故意伤害罪论处，法官也完全可以在法定刑内选择较轻的刑罚，做到罪刑相适应。
第三，对重伤的承诺虽然原则上是无效的，但是，在被害人为了保护另一重大法益而承诺伤害的情形下(采取合法途径将器官移植给患者)，应当尊重法益主体的自己决定权，肯定其承诺的有效性。换言之，如果认为被害人对重伤害的承诺无效，那么，在器官移植的场合，就必须承认这一结论具有相对性的例外。[14]559《条例》第7条第2款规定：“公民享有捐献或者不捐献其人体器官的权利。”显然，公民自愿捐献器官移植于他人时，医生摘取其器官用于移植的行为并不成立故意伤害罪。这是因为，在这种场合存在另一更为优越的法益(生命)，法益衡量使得医生的行为阻却违法性。换言之，在承诺捐献器官时，是身体伤害与另一重大法益生命+自己决定权之间的法益衡量，此时，后者更值得保护。但应注意的是，法律只是认同捐献器官的承诺，而没有认可一般伤害时的承诺。刑法第234条之一第2款的规定，也说明了这一点。
如果认为组织出卖人体器官罪的法益是他人的身体健康，而被害人对重伤的承诺原则上是无效的，那么，即使有被害人的承诺，对于组织他人出卖人体器官的行为，也能直接认定为故意伤害罪。在此意义上说，倘若没有增设刑法第234条之一第1款的规定，对于组织他人出卖人体器官的行为，也能认定为故意伤害罪。刑法之所以增设组织出卖人体器官罪，是因为对法益的处分权也属于法益的内容，既然被害人承诺处分其法益，就表明法益侵害减少，因而违法性减少。所以，组织出卖人体器官罪的法定刑总体上轻于故意重伤犯罪的法定刑。
三、组织出卖人体器官罪与故意伤害、故意杀人罪的关系
如上所述，被害人对重伤害的承诺原则上无效。因此，即使刑法没有规定组织出卖人体器官罪，对该行为也可以直接认定为故意伤害罪乃至故意杀人罪。在此意义上说，组织出卖人体器官罪与一般的故意伤害罪是包容(特别)关系。刑法第234条是普通法条，第234条之一第1款是特别法条。本部分所讨论的组织出卖人体器官罪与故意伤害、故意杀人罪的关系，所针对的是刑法第234条之一第1款与第2款的关系。因为刑法第234条之一第2款规定的是特定类型的故意伤害罪、故意杀人罪，组织出卖人体器官罪与这种特定类型的故意伤害罪、故意杀人罪的关系，并不同于组织出卖人体器官罪与一般的故意伤害罪、故意杀人罪的关系。这里主要存在两个方面的问题：其一，刑法第234条之一第1款(组织出卖人体器官罪)与第2款(故意伤害罪、故意杀人罪)是对立关系还是其他关系？其二，如何理解和认定“未经本人同意”以及“强迫、欺骗”(如何理解第2款的规定)？为了论述的方便，下文仅以故意伤害罪为例说明。(以下所称故意伤害罪，一般是指刑法第234条之一第2款规定的特定类型的故意伤害罪)
(一)第1款与第2款的关系
刑法第234条之一第2款的规定，可能使人们以为，组织出卖人体器官罪与故意伤害罪是一种A与非A的对立关系。例如，一种观点认为，组织出卖人体器官罪中的“出卖行为应当是基于受害人本人的同意，即受害人能够意识到其行为是出卖器官，并且能够认识到出卖器官对身体造成的影响。倘若受害人没有上述意识，则组织者就已经侵犯了受害人的意思自由，违背了受害人捐献器官的自主选择意识，此种情况下组织者的行为已经超出了‘组织’的范畴，已经对受害人的身体健康权造成威胁，应当依照该条第二款的规定按照故意伤害罪处理。”[3]还有学者指出：“《刑法修正案(八)》虽然并未增设强迫他人出卖人体器官罪，但却规定了非法摘取他人器官或者强迫、欺骗他人捐献器官的，按照故意杀人罪或故意伤害罪处罚。这就意味着本罪中的组织不应包含暴力、胁迫等强制性手段。”[19]这种观点显然将组织出卖人体器官罪与故意伤害罪理解为对立关系。本文认为，将二者理解为对立关系，存在疑问。
第一，第234条之一第1款在规定组织出卖人体器官罪的对象时，并没有对“他人”作任何限定，换言之，并没有将“未同意摘取器官的人”、“不满18周岁的人”、“被强迫、受欺骗的人”排除在该罪的对象之外。
第二，即使被组织者不同意摘取其器官，行为人以强迫、欺骗手段迫使其出卖人体器官的，也符合“组织”的行为要件。因为组织是指从事使他人出卖人体器官的活动，组织的行为方式并未限定为非强迫、非欺骗的方法。退一步而言，既然征得被害人同意的行为能够成立组织出卖人体器官罪，那么，没有征得其同意的行为更能成立组织出卖人体器官罪。各种犯罪的构成要件只是确定了成立犯罪的最低要求，而没有所谓的上限。根据刑法规定，以平和手段、真实方法实施的行为都能成立组织出卖人体器官罪时，以强迫手段、欺骗方法实施的行为更能成立组织出卖人体器官罪。在此，并不存在所谓“超出了组织范畴”的问题，只是以强迫手段、欺骗方法实施的行为是否另触犯其他罪名的问题。
第三，刑法第234条之一第2款规定的内容是，对“未经本人同意摘取其器官”、“强迫、欺骗他人捐献器官”，以故意杀人罪或者故意伤害罪论处。首先，对于强迫他人出卖器官的行为，难以适用“强迫他人捐献器官”的规定。其次，虽然对于强迫他人出卖器官的行为可以适用“未经本人同意摘取其器官”的规定，但是，本规定的实行行为是“摘取”，而组织者一般并不直接实施摘取行为。根据上述观点，对于组织者只能认定为共犯或者间接正犯。但是，认定为共犯时，必然导致处罚畸轻。
第四，认为组织出卖人体器官罪与故意伤害罪是一种对立关系，难以解决诸多问题。第一：使两罪对立的观点不利于处理事实认识错误案件。例如，甲原本想组织已满18周岁的人出卖人体器官，但由于认识错误，事实上组织了不满18周岁的人出卖人体器官。亦即，行为人主观上具有组织出卖人体器官罪的故意，但客观上实施的是故意伤害行为。如果认为组织出卖人体器官罪与故意伤害罪是对立关系，就必然得出甲客观上没有组织出卖人体器官的结论。根据客观的未遂犯论，甲的行为便不成立犯罪；即使根据主观的未遂犯论，甲的行为也只是组织出卖人体器官的未遂犯。但这种结论不可能得到人们的认同。使两者对立的观点，也不能处理相反的事实认识错误。第二：使两罪对立的观点不利于处理共同犯罪案件。例如，组织者乙让同伙X诱使已满18周岁的人出卖人体器官，但X却诱使不满18周岁的人出卖人体器官。如果认为组织出卖人体器官罪与故意伤害罪是对立关系，那么，二者之间并没有重合之处，于是，不管是采取犯罪共同说，还是采取行为共同说，乙与X都不可能成立共同犯罪。但这种结论不可能得到人们的支持。第三：使两罪对立的观点不利于处理事实不清的案件。例如，丙组织他人出卖人体器官，但是否实施了刑法第234条之一第2款所规定的强迫、欺骗，则事实不清、证据不足。如果认为组织出卖人体器官罪与故意伤害罪是对立关系，根据事实存疑有利于被告人的原则，就既不能认定为组织出卖人体器官罪(因为不能证明组织者没有实施强迫、欺骗行为)，也不能认定为故意伤害罪(因为不能证明组织者实施了强迫、欺骗行为)。但这种结论不可能得到人们的赞成。
应当认为，组织出卖人体器官罪与故意伤害罪不是对立关系，而是具有部分交叉关系。因此，一个行为完全可能同时触犯两个罪名。亦即，未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人出卖器官的行为，虽然符合故意伤害罪、故意杀人罪的犯罪构成，但依然可能符合组织出卖人体器官罪的犯罪构成。当然，针对同一被害人而言，对行为人的行为只能从一重罪论处，而不应当实行并罚。
(二)如何理解第2款的规定
虽然组织出卖人体器官罪与故意伤害罪不是对立关系，但是，二者毕竟是不同的犯罪，犯罪构成的内容并不完全相同。换言之，虽然二者不是对立关系，但是，构成故意伤害罪的，并不必然构成组织出卖人体器官罪。显然，在摘取人体器官这一点上，如何认定故意伤害罪，关键在于如何理解刑法第234条之一第2款的规定。
第一，故意摘取不满18周岁的人的器官的，不管是组织者还是摘取者，都成立故意伤害罪(如前所述，不排除同时触犯组织出卖人体器官罪)，对此应当没有疑问。
第二，第234条之一第2款“未经本人同意摘取其器官”与“强迫、欺骗他人捐献器官”的关系，值得深入研究。一般来说，强迫、欺骗他人捐献器官时，他人没有承诺，或者其承诺是无效的，在此意义上说，“强迫、欺骗他人捐献器官”，可以包含在“未经本人同意摘取其器官”中。但是，从文字表述结构来看，前者与后者明显是并列关系(二者之间还有其他表述)。从行为主体与内容上看，也应当将前者与后者理解为并列关系。一方面，“未经本人同意摘取其器官”主要是就摘取器官的行为人(如医生)而言，这种行为既可能与组织出卖人体器官罪相关联，也可能与组织出卖人体器官罪无关。例如，医生为了救治甲而擅自摘取乙的器官的，不存在组织出卖人体器官的问题，无疑成立故意伤害罪。而“强迫、欺骗他人捐献器官”的行为主体既可能是直接摘取器官的行为人，也可能是其他人。例如，组织者以捐献器官为名，但事实上出卖了他人器官的，成立故意伤害罪(这种行为不成立组织出卖人体器官罪)。另一方面，未经本人同意摘取其器官，并不必然表现为“强迫、欺骗他人捐献器官”。因为强迫、欺骗他人捐献器官时，被害人仍然认识到自己捐献了器官，但是，未经本人同意摘取其器官时，被害人可能完全没有意识到自己捐献了器官，甚至没有意识到自己的器官被摘取。所以，不应当认为“未经本人同意摘取其器官”与“强迫、欺骗他人捐献器官”是包容关系，而应当认为二者是并列关系。
第三，有效的承诺，要求承诺出于被害人的真实意志，基于受强迫、被欺骗做出的承诺，不阻却违法。本文第二部分已经说明了对重伤害的承诺原则上是无效的。所以，本部分所讨论的承诺的有效性，实际上是指承诺是否基于被害人自己的决定而做出(所谓承诺无效，是指承诺不是基于被害人自己的决定而做出；所谓承诺有效，是指承诺是基于被害人自己的决定而做出)，因而不同于第二部分所讨论的承诺的有效性。亦即，如果不是因为被强迫、受欺骗而承诺出卖器官，而是基于自己的决定，那么，违法性减少，组织者的行为成立相对较轻的组织出卖人体器官罪。如果是由于被强迫、受欺骗而同意出卖或者摘出其器官，则不是基于自己的决定，违法性没有减少，组织者或者摘出器官者的行为成立相对较重的故意伤害罪。因此，需要就刑法第234条之一第2款中的强迫、欺骗进行合理解释，从而合理确定故意伤害罪的成立范围。
强迫的手段没有限制，暴力性的身体上的强制与精神的胁迫，均可能构成强迫。但是，强迫手段必须达到足以压制对方反抗的程度，否则，不能认定为强迫。
最值得讨论的是如何对待基于受欺骗所做出的承诺。本质错误说认为，如果被害人没有陷入错误(或者知道真相)就不会做出承诺时，该承诺无效。[20]199法益关系错误说认为，如果仅仅是关于承诺动机的错误，应认为该承诺具有效力，阻却违法；如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识(法益关系的错误)，其所做出的承诺则无效。[14]159[18]犯罪的本质是侵害法益，所以，法益关系的错误必然导致承诺无效。但是，一方面，法益关系的错误都是本质错误，故本质错误说与法益关系错误说不是对立的。另一方面，法益关系错误说与刑法第234条之一的规定并不吻合。例如，甲劝说乙捐献肾脏，乙同意，但甲事实上将乙的肾脏出卖给他人的。按照法益关系错误说，由于乙明确认识到自己的肾脏被摘出，不存在法益关系的错误，其承诺有效，甲的行为不成立故意伤害罪。但是，刑法第234条之一第2款明文规定这种行为成立故意伤害罪，亦即被害人的承诺无效。所以，不能单纯采取法益关系错误说。
首先，如果存在法益关系的错误，承诺无效。亦即，欺骗行为使被害人对于法益的有无、性质与范围产生错误而做出承诺的，承诺无效。由于不同犯罪的保护法益不同，因而需要联系具体犯罪的法益做出判断。故意伤害罪的法益是身体健康，所以，要联系被害人对自己的身体健康的认识做出判断。1)误以为不会导致身体伤害而承诺，但事实上造成了身体伤害的，该承诺无效。例如，谎称切除阑尾，事实上将被害人的肾脏摘出后移植给他人的，成立故意伤害罪。2)欺骗行为使被害人误以为可以恢复健康但事实上不能恢复健康的，成立故意伤害罪。“例如，对被害人谎称捐献的器官会自己再生，如果被害人因此而同意捐献，那么属于对所放弃的法益的意义(健康的意义)的认识错误，该同意无效。”[19]3欺骗行为使被害人认为只会造成轻微的身体伤害而承诺，但事实上造成了严重的身体伤害的，该承诺无效。例如，谎称仅摘取某器官的一部分但事实上摘取了大部分的，成立故意伤害罪(不排除同时触犯组织出卖人体器官罪)。
其次，虽然没有法益关系的错误，但是，欺骗行为使被害人做出承诺的重要目的没有实现的，承诺无效。一方面，法益主体处分某种法益时，常常是为了保护、救助另一法益。如果其保护、救助另一法益的重要目的没有得到实现，难以认为其承诺有效。另一方面，对法益的处分权，也是该法益的组成内容。如果处分法益的目的没有实现，就意味着被害人的法益受到了侵害。例如，甲欺骗乙捐献器官给他人，乙出于人道主义目的同意捐献器官，事实上甲将乙的器官出卖给他人。由于乙的人道主义目的没有实现，其承诺无效，对甲的行为应认定为故意伤害罪。再如，甲欺骗乙，声称其子女需要移植角膜，乙献出了角膜，但甲将乙的角膜改作他用。乙的承诺无效，对甲的行为应认定为故意伤害罪。
最后，欺骗行为使被害人不得不做出承诺，亦即，欺骗行为事实上使被害人不可能行使自己决定权，因而不可避免地陷入错误时，应认为承诺无效。在这种情况下，被害人事实上没有行使自己决定权，实际上没有承诺。例如，谎称存在紧急避险情形，使得被害人做出承诺的，该承诺无效。如谎称被害人的肝脏患有恶性肿瘤，必须切除部分肝脏，否则会死亡。被害人同意后，行为人摘取或者让他人摘取被害人的部分肝脏用于移植的，成立故意伤害罪。
根据以上分析，可以肯定下列欺骗行为不属于刑法第234条之一第2款的“欺骗”。1)与重要目的没有关系的接受方的欺骗。例如，甲欺骗乙说将肾脏捐献给一位女士，事实上捐献给一位男性的，不成立故意伤害罪(如果甲欺骗乙说将肾脏出卖给一位女士，事实上出卖给一位男性的，则成立组织出卖人体器官罪)。2)与侵害程度没有关系的摘取医生的欺骗。例如，甲欺骗乙说其捐献器官时由主任医师X摘取器官，事实上由副主任医师Y摘取器官的，不成立故意伤害罪(如果甲欺骗乙说出卖器官时由主任医生X摘取器官，事实上由副主任医生Y摘取器官的，则成立组织出卖人体器官罪)。
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