今年7月，浙江高院通过大量调研，与省检察院联合印发了《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》，对虚假诉讼刑事案件如何定罪处罚作出了比较明确地规定。
为了理解、贯彻该指导意见，本期《案例指导》刑事部分刊发了几个有关虚假诉讼犯罪案例，供全省法院审理刑事案件时学习参考。
余崇地销售伪劣产品案 ──虚假诉讼可以构成诈骗罪
【裁判要旨】 通过制造假证据、隐瞒事实、制造虚假债权债务、恶意串通等手法，提起虚假的民事诉讼，欺骗法院作出有利于自己的错误裁判，达到非法占有他人财产的目的，其行为构成诈骗罪。
【案例索引】 一审：台州市椒江区人民法院（2009）台椒刑初字第495号（2009年9月15日）。
【案情】 公诉机关：台州市椒江区人民检察院。
被告人：蒋忠荣，男，1976年1月3日出生，浙江省台州市人，汉族，小学文化，待业。2009年3月23日因犯开设赌场罪，被判处管制一年。
被告人：洪官迪，男，1974年8月30日出生，浙江省台州市人，汉族，初中文化，农民。2006年5月25日因犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
被告人：徐冬平，男，1972年11月19日出生，浙江省台州市人，汉族，初中文化，农民。1992年因犯流氓罪，被判处有期徒刑十三年，2001年6月6日刑满释放。
台州市椒江区人民法院经审理查明： 2009年2月中旬，被告人蒋忠荣、洪官迪经预谋后，由洪官迪到台州市商业银行开设账户，洪官迪以获取存款积数可获取回报为名，要求吴丽君向该账户汇入人民币1000万元存积数。蒋忠荣、洪官迪出具了借款人为洪官迪，担保人为蒋忠荣，借款款额人民币200万元，借款时间为2008年5月的借条2张。当蒋忠荣得知吴丽君于3月1日至3日先后以存现和转账的方式汇入洪官迪的台州市商业银行账户330万元时，即让被告人徐冬平在借条的出借方一栏填写上徐冬平自己的名字。徐冬平按蒋忠荣的授意，明知自己不是洪官迪债权人，仍然于同月4日向台州市路桥区人民法院以债权人的身份起诉洪官迪，并申请了诉讼保全，路桥区人民法院将吴丽君汇到洪官迪账户上的246万元予以冻结。后因吴丽君报警而致被告人的罪行败露，吴丽君取回全部存款。 台州市椒江区人民检察院指控被告人蒋忠荣、洪官迪犯诈骗罪，被告人徐冬平犯帮助伪造证据罪，向台州市椒江区人民法院提起公诉。 被告人蒋忠荣的辩护人辩称本案被告人伪造借条，企图通过民事诉讼的途径占有他人财物，属于诉讼欺诈行为，不宜作为诈骗罪追究刑事责任。
【审判】 台州市椒江区人民法院经审理认为：被告人蒋忠荣、洪官迪以非法占有为目的，结伙虚构事实，骗取他人人民币246万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。蒋忠荣、洪官迪已经着手实行犯罪，因意志以外的原因未得逞，是未遂，可以减轻处罚；被告人徐冬平故意帮助他人伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。被告人蒋忠荣、洪官迪、徐冬平认罪态度好，酌情予以从轻处罚，但均有前科，量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零七条第二款、第二十三条的规定，判决： 一、被告人蒋忠荣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金计人民币十万元； 二、被告人洪官迪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金计人民币十万元； 三、被告人徐冬平犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑七个月。 一审宣判后，各被告人没有上诉，检察院没有抗诉。一审判决已经发生法律效力。
【评析】 诉讼欺诈行为作为新型的行为方式，目前理论界和实务界都有较大的争议，主要有以下两种观点 ：第一种观点认为诉讼欺诈可以作为诈骗罪的特殊形式定罪量刑。理由是诉讼欺诈具有诈骗罪的最突出特征“骗”，行为人的诉讼欺诈行为与被害人的财物受损之间存在着刑法上的因果关系,应认定为诈骗罪。 第二种观点认为诉讼欺诈所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理。同时根据罪刑法定原则，不适用类推。对于诉讼欺诈，刑法无明文规定，最高法院又无相关司法解释，故不宜定诈骗罪。
笔者赞同第一种意见，理由如下：
一、从境外司法实践看，诉讼欺诈在日本和我国香港地区都作出过比较出名的判决，结论都认定为诈骗罪。他们认为，诉讼欺诈行为，对其定性不应侧重于甄别“诉讼”行为，而要对实质的“行骗”行为进行界定。“诉讼”仅为行为人的手段，而“行骗”是行为人行为的实质认定。诉讼欺诈行为，仅仅是比一般诈骗行为更为“高明”，行为人的高明之处在于借助法院作为“工具”，借助诉讼作为途径。
二、从我国通行的犯罪构成理论看，诉讼欺诈也完全符合诈骗犯罪的构成要件。即行为人主观上具有诈骗他人财物的故意，客观上实施虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物的行为，最后的结果也侵犯了他人的财产所有权利，因此以诈骗罪定罪处罚不仅在理论上讲得通，在司法实践中也是可行的。 本案被告人蒋忠荣、洪官迪经预谋，以存积数为名，使被害人吴丽君信以为真，趁吴丽君将钱汇入洪官迪帐户之机，便指使徐冬平通过诉讼方式，欺骗法院作出有利于自己的错误裁判，其诉讼欺诈行为符合诈骗犯罪的特征：均属故意犯罪，且犯罪目的均为非法占有他人财物；均采用虚构事实或隐瞒真相的欺骗手法骗取他人较大数额的财产；犯罪客体均为(或主要为，或包含)他人的财产权。而诉讼欺诈行为人通过制作和提供形式上周全缜密的虚假文件等伪证来骗取法院采信，证明其主观恶性更大，故法院对被告人蒋忠荣、洪官迪的诉讼欺诈行为以诈骗罪定罪处罚是正确的。
虽然最高人民检察院研究室采纳了第二种观点，于2002年10月24日针对山东省人民检察院研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为能否构成诈骗罪的请示》作出了如下答复：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”但该《答复》并非司法解释，无法律效力，且由于其置此类案件具有诈骗犯罪的主观故意、客观行为、危害后果等本质特征于不顾，对刑法作了不当的限制性解释，在实践中造成犯罪人利用虚假诉讼实施诈骗而无法追究刑事责任的严重后果。因而，第二种观点并不可取，最高人民检察院研究室的《答复》也不可参照。
撰稿人 台州市椒江区人民法院 方匡能 李慧慧 通讯编辑 浙江省高级人民法院 梁 健
乐建国诈骗案 ──借款纠纷中虚假诉讼的犯罪定性问题
【裁判要旨】 行为人以非法占有为目的，通过伪造或者变造证据、虚假陈述、捏造事实、恶意串通等手段，向法院提起民事诉讼，意图使法院作出错误裁判，从而达到占有他人财产目的的行为，应当以诈骗罪定罪处罚。
【案例索引】 一审：舟山市普陀区人民法院（2010）舟普刑初字第81号（2010年5月17日）。
【案情】 公诉机关：舟山市普陀区人民检察院。
被告人：乐建国，男，1969年1月29日出生，浙江省宁波市人，汉族，初中文化，系宁波市保税区广盛物流有限公司总经理。
舟山市普陀区人民法院经审理查明： 2009年5月初，舟山市华泰石油有限公司法定代表人郑明波向被告人乐建国借款人民币250万元，并书写了借条。同月13日和15日，郑明波分两次将本金及利息归还了乐建国，但并未向乐建国索回借条，后乐建国产生了利用郑明波未收回的借条提起诉讼欺诈的邪念。同年8月20日，乐建国将该张250万元借条作为证据，向普陀区院提起诉讼，要求判决郑明波归还250万元及利息38646元。同年12月18日，普陀区院民二庭开庭审理了此案。期间，发现被告人乐建国有通过诉讼实施诈骗犯罪嫌疑，即向当地公安机关移送了相关线索。2010年1月22日，公安机关立案侦查。同日，乐建国见丑行败露，即向法院申请撤诉，诈骗未遂。 人对指控的罪名提出异议，认为被告人乐建国的行为不符合诈骗罪的构成要件，法无明文规定不为罪，不能舟山市普陀区人民检察院认为，被告人乐建国的行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。 被告人乐建国的辩护认定为诈骗罪。
【审判】 舟山市普陀区人民法院经审理认为：被告人乐建国以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人乐建国系犯罪未遂，可依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定，判决： 被告人乐建国犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金计人民币五万元。 一审宣判后，被告人乐建国未提起上诉，检察机关未提出抗诉，一审判决已经发生法律效力。
【评析】 本案是一起典型的诉讼欺诈案件。所谓诉讼欺诈，是指行为人以非法占有为目的，通过伪造或者变造证据、捏造事实、恶意串通等手段，向法院提起民事诉讼，意图使法院作出错误裁判，从而达到占有他人财产目的的一种恶意诉讼行为。对于诉讼欺诈行为如何定性在理论上尚存争议，主要有两种观点：
第一种观点认为，诉讼欺诈行为的根本属性和行为方式是“骗”，行为人就是要通过虚假陈述、伪造证据等手段欺骗法院，使之陷入错误认识，作出错误判决，从而达到骗取他人财产的目的，这与传统的诈骗行为没有本质上的区别。只不过传统诈骗属于二者间诈骗，而诉讼欺诈属于三角诈骗。因而，诉讼欺诈行为完全符合诈骗罪构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。
第二种观点认为，诈骗犯罪除必须具备虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物外，还要具备使被害人产生错误认识而“自愿”交出财物的特征：即一、被害人基于行为人的欺骗行为“自愿”交付了财物；二、被害人具有交付财物的权限（基于财物所有权或占有权）；三、被害人与实际财物损失人可能不具有同一性，但与最终交付财物的人必须具有同一性。同时，在一般的三角诈骗中，财物实际损失人对受骗人被骗及基于被骗处分自己财产的情况是不知晓的。如果其事先知晓，则完全可以避免自己财产的损失。而诉讼欺诈中，被害人不是因为自己被欺骗而“自愿”交付财物，而是因为慑于国家强制力不得已交付财物或者由法院强行将自己的财物执行给他人；诉讼欺诈的对象是法院，法院既不是财产的所有人，也不是财物管理人或者占有人，不具有“交付”财产的权限；在诉讼欺诈的场合，财物实际损失人对于行为人采用伪造证据、虚假陈述等手段欺骗法院以及法院在受到欺骗的情况下处分了自己的财产是明知的，只是无力阻止。因此，诉讼欺诈不具有诈骗罪的本质特征，不能以诈骗罪论处，构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。
笔者认为本案应以诈骗罪定罪量刑，理由如下：
第一，法院是国家法定的审判机关，作出的生效裁判对当事人具有当然的约束力，并且由国家强制力保证执行，因此，法院虽然不是财产的所有人、管理人或者占有人，却具有依法处分当事人财产的权限。
第二，自愿交付财物指使诈骗犯最终被害人交付财物的形式之一，将诈骗罪的本质特征理解为基于被骗自愿“交付”财物显然过于狭隘，基于被骗抛弃财物等情形未被涵盖其中。比如，甲知道乙很迷信，就骗乙说乙身上的玉佩会给其招来血光之灾，乙信以为真，将玉佩丢弃，甲趁机取得该玉佩，甲的行为当然构成诈骗罪。因此，诈骗罪的本质属性应为基于被骗自愿“处分”财物。在诉讼欺诈中，行为人以伪造、变造证据或虚假陈述等手段欺骗法院，使法院陷入错误认识，作出错误裁判，从而错误处分了被害人的财产。此时，被骗者是法院，因为被骗处分财物的人也是法院，被骗者与处分财物者同一，符合诈骗罪的本质特征。而实际财产损失人与被骗者在这种情况下是分离的，实际财产损失人是否“自愿”交付财物与诈骗罪的认定无关。
第三，实际财产损失人对被骗者被骗及基于被骗处分自己财产的情况是否明知，不属于诈骗罪的构成要素，不影响诈骗罪的认定。综上，笔者认为，是否可定诈骗罪关键要看是否符合诈骗罪虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物的本质特征。因此，将诉讼欺诈行为以诈骗罪定罪处罚在理论上是解释得通的。
本案中，被告人乐建国利用对方归还借款后未收回借条的机会，虚构已经不再存在的借款事实，隐瞒借条系还款后未还对方当事人的真相，用该借条向法院提起民事诉讼，以欺骗法院作出错误裁判，从而非法占有对方财物，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的本质特征和构成要件，且具有严重的社会危害性。第二种观点将财物持有人主动自愿交付作为诈骗犯罪的本质特征，并由此提出诉讼欺诈不符合诈骗罪的本质特征的理由难以成立，普陀区法院对本案以诈骗罪定罪处罚是正确的。
但是，笔者同时认为，诉讼欺诈相对于传统诈骗罪确实有其独有的特点:
其一，诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权，属于单一客体；诉讼欺诈不但侵犯了公私财物所有权，同时侵犯了法院的正常审判秩序，属于复杂客体。从价值判断角度看，后者涉及国家司法权的正常行使，区区几万、几十万与司法权的侵害相比，孰轻孰重一目了然。
其二，诈骗罪属于结果犯，行为人最终控制财物时为犯罪既遂。但是在诉讼欺诈的场合，以此为既遂标准却可能并不合适，尤其是在我们将法院解释为财产处分人的场合。笔者曾看到一个相关案例：被告人李某伪造证据欺骗法院，要求判决甲公司给付60万元人民币，一审法院支持了李某的诉讼请求。甲公司不服，提出上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。后李某向一审法院申请执行，一审法院将甲公司60万元人民币划走。此时，法院发现了李某的诉讼欺诈行为，李某未取得60万元执行款。后李某被认定为诈骗未遂，得以减轻处罚。笔者认为在李某造成两级法院错判，并且钱款已经执行到位的情况下依然认定为犯罪未遂值得商榷。综上，笔者赞成将诉讼欺诈行为单独入罪的观点，但是目前法律上未将此类妨害司法的行为单独入罪，而越来越猖獗的诉讼欺诈行为又严重扰乱了法院的正常审判秩序，严重损害了司法权威，具有极大的社会危害性，故以诈骗罪定罪处罚不失为一种明智之举。而且，诉讼欺诈属于一种特殊的诈骗行为，其与传统诈骗罪属于特殊与一般的关系。人类认识事物的过程是从特殊到一般，一般是从若干个特殊中抽象出来。但凡符合特殊事物的本质特征，一定符合一般事物的本质特征。因此，将诉讼欺诈行为按照诈骗罪定罪处罚并无不妥。 撰稿人 舟山市普陀区人民法院 李 冰 通讯编辑 浙江省高级人民法院 梁 健
韩雪兴妨害作证 钱锡荣帮助伪造证据案 ──虚假诉讼的指使者和受指使者如何定性处罚
【裁判要旨】 为了非法套现，指使他人虚构借款协议，伪造证据，向人民法院提起虚假诉讼的行为，依照刑法第三百零七条规定，指使者构成妨害作证罪，受指使者构成帮助伪造证据罪。
【案例索引】 一审：嘉善县人民法院（2010）嘉善刑初字第173号（2010年6月27 日）。 二审：嘉兴市中级人民法院（2010)浙嘉刑终字第144号（2010年7月20日）。
【案情】 公诉机关：桐乡市人民检察院。
被告人：韩雪兴，男，1963年3月3日出生，汉族，浙江省桐乡市人，大专文化，系桐乡市濮院物资有限责任公司法定代表人、董事长。
被告人：钱锡荣，男，1955年12月2日生，汉族，初中文化，个体户。
嘉善县人民法院经审理查明：2002年，浙江省桐乡市濮院物资有限责任公司法定代表人韩雪兴为使公司托管在濮院羊毛衫市场股份有限公司不能转让的商铺能够变现，而产生向法院提起虚假诉讼的恶念。同年4月，被告人韩雪兴与被告人钱锡荣共谋虚构桐乡市濮院物资有限责任公司向钱锡荣借款110万元，并签订虚假借款协议一份，协议规定以该公司在濮院羊毛衫市场的商铺作抵押。而后，钱锡荣按照预谋，以虚假的借款协议为依据，以桐乡市濮院物资有限责任公司到期未还款为由，向嘉兴市中级人民法院提起民事诉讼。期间，韩雪兴与钱锡荣达成虚假的调解协议。
据此，嘉兴市中级人民法院于2002年8月1日作出（2002）嘉经初字第109号民事调解书：物资公司应归还钱锡荣借款本金及利息1114157.50元，以位于桐乡市濮院镇南纬街羊毛衫市场三区70-76号的七间房产及相应的土地作价105万元抵偿给钱锡荣，余款物资公司于调解书生效后七日内支付。事后，钱锡荣又向嘉兴市中级人民法院申请强制执行，嘉兴市中级人民法院于2002年9月22日作出（2002）嘉中法执字第107号民事裁定书，裁定调解书确定的房产归钱锡荣所有，并强制将七间商铺房产及相应的土地使用权分割过户于钱锡荣名下。 钱锡荣取得产权后，以租赁合同到期为由，向承租户提高租金，引起承租户不满。2004年9月1日，虞根泉等七名承租户向嘉兴市中级人民法院提起优先受让权民事诉讼，要求确认钱锡荣与桐乡市濮院物资有限责任公司的房屋转让无效，但被嘉兴市中级人民法院2004年9月20日（2004）嘉民一初字第37号民事判决书判决驳回。2004年10月，被告人钱锡荣将七承租户之一的虞根泉及虞根泉房屋的次承租人范国姣起诉至桐乡市人民法院，要求法院判令两被告立即腾空房屋，返还租赁房屋，桐乡市人民法院于2004年11月10日以（2004）桐民一初字第1783号民事判决书判决予以支持。
经过上述虚假诉讼，承租户始终不肯搬离门市部。被告人韩雪兴、钱锡荣又经共谋后，由钱锡荣出面将七间门市部转让给姚玉良、沈子林及叶树清。后钱锡荣将所得款中的175万元交给韩雪兴，韩雪兴则拿出160万元由公司九名股东私分，其余款项作为个人业务开支抵消，而钱锡荣则从中非法获利人民币35万元。 姚玉良等人取得产权后，采用雇佣他人闹事等方式，要求承租户腾房，并多次与承租户发生冲突，引发多方上访，造成恶劣社会影响。发现虚假诉讼后，嘉兴市中级人民法院经再审于2007年9月21日作出（2007）嘉民二再初字第1号民事裁定书，依法撤销（2002）嘉经初字第109号民事调解书。2007年11月22日桐乡市人民法院经再审作出民事裁定书，依法撤销（2004）桐民一初字第1783号民事判决书，驳回钱锡荣的起诉。 嘉善县人民检察院指控被告人韩雪兴犯妨害作证罪、被告人钱锡荣犯帮助伪造证据罪，向嘉善县人民法院提起公诉。
韩雪兴的辩护人提出：被告人韩雪兴的行为不符合妨害作证罪的构成要件，不构成妨害作证罪。理由：
一、韩雪兴在虚假诉讼期间不存在指使钱锡荣作伪证的行为，且妨害作证罪中指使他人作伪证的他人只能限于向法庭提供证言的人，而不能扩展到当事人。
二、从主体上看，被告人韩雪兴不是妨害作证罪的犯罪主体，其行为是职务行为，因为以虚假诉讼方式处置公司财产是濮院物资有限责任公司三名股东商议决定的，司法机关的相关法律文书指向的主体也是公司，故行为主体无疑是公司。而妨害作证罪的主体为一般主体，法律没有规定为单位犯罪，故韩雪兴不具有主体资格，不应当被追究刑事责任。
三、从主观方面看，本案没有侵害他人的合法利益，是公司在迫不得已的情况下为实现完全物权的一种自力救济行为，不应当受到刑法评价。
四、从客观方面看，作伪证是二被告人共谋而非被告人韩雪兴指使。 被告人钱锡荣的辩护人提出其在帮助韩雪兴进行虚假诉讼的过程中，处于相对从属、被动的地位，且当庭认罪悔罪，可酌情从轻处罚。请求宣告缓刑。
【审判】 嘉善县人民法院经审理认为：被告人韩雪兴为了提起虚假诉讼，指使他人提供伪证，在虚假诉讼过程中又指使他人作虚假陈述，其行为已构成妨害作证罪，且犯罪情节严重。被告人钱锡荣帮助韩雪兴伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人韩雪兴及其辩护人认为韩雪兴不构成妨害作证罪的理由不能成立。被告人韩雪兴归案后虽对其行为性质及造成的严重后果有诸多辩解，但尚能如实交代虚假诉讼的基本犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人钱锡荣当庭认罪悔罪，可酌情从轻处罚，但钱锡荣的辩护人要求对其宣告缓刑的意见不予采纳。钱锡荣犯罪所得35万元人民币应予追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一、二款、第六十四条的规定，判决： 一、被告人韩雪兴犯妨害作证罪，判处有期徒刑五年； 二、被告人钱锡荣犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑二年，并追缴非法所得计人民币35万元。 被告人韩雪兴上诉称：其虽然实施了虚假诉讼行为，但由于被其指使的钱锡荣是诉讼的一方当事人而非证人，故其行为性质不属于“指使他人作伪证”，不构成“妨害作证罪”；通过诉讼方式转让商铺的行为得到了单位股东的一致同意，应属单位行为；濮院羊毛衫市场股份有限公司通过强行托管非法侵占其商铺，其被迫以虚假诉讼手段维护自己合法权益，实属无奈；商铺转让后受让人与承租户发生的冲突以及所引起的上访事件，不应作为认定其犯罪情节严重的依据。请求二审撤销原判，宣告其无罪。 被告人钱锡荣上诉称：其积极交代自己的犯罪事实，认罪悔罪，又系初犯、偶犯。请求对其适用缓刑。 嘉兴市中级人民法院经审理认为：被告人韩雪兴为了提起虚假诉讼，指使他人提供伪证，在虚假诉讼过程中又指使他人作虚假陈述，严重扰乱司法秩序，其行为已构成妨害作证罪，且犯罪情节严重。被告人钱锡荣帮助韩雪兴伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。关于两被告人提出的上诉理由，嘉兴中院认为：
一、参与诉讼的当事人和证人，都有如实向法庭提供证据的义务，作伪证者或指使他人作伪证者应当承担相应的法律责任，故被告人韩雪兴认为钱锡荣是虚假诉讼的一方当事人而非证人，其指使钱锡荣作伪证的行为性质不属于“指使他人作伪证”，不构成妨害作证罪的理由不能成立；
二、韩雪兴以虚假诉讼方式强行脱离市场托管，非法套取本单位所有的商铺的转让款并予以私分，手段和目的均属非法，故其辩解所为系维护自身合法权益一说不能成立；
三、虚假诉讼及私分商铺转让款均系韩雪兴一手策划，并无全体股东的同意和形成决议，非法所得也是归属于个人而非单位，故不属于单位行为，而是韩雪兴的个人行为，其上诉称系单位犯罪与事实不符；四、商铺转让后受让人与承租户发生的冲突以及所引起的多方上访、群访，造成严重的群体性事件，严重扰乱市场秩序，破坏社会稳定，是韩雪兴等人虚假诉讼、非法转让商铺行为所实际导致的严重危害后果，韩雪兴认为与其无关、不应作为认定其犯罪情节严重依据的理由亦不能成立。
综上，韩雪兴上诉提出的理由均不予采纳。被告人钱锡荣帮助韩雪兴进行虚假诉讼，但其能当庭认罪悔罪，原判据此已予从轻处罚。钱锡荣的犯罪情节恶劣，后果严重，故其上诉要求适用缓刑的请求亦不予照准。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定： 驳回上诉，维持原判。
【评析】 本案争议的焦点主要集中在以下几个方面：
一、刑法第三百零七条规定的“指使他人作伪证”应该如何理解；
二、韩雪兴是否符合妨害作证罪的主体；
三、本案是否属于情节严重；
四、钱锡荣的犯罪所得是否应当追缴。
一、关于刑法第三百零七条规定的“指使他人作伪证”的含义的理解问题 在本案审理过程中，有一种观点认为，刑法第三百零七条对于罪状的描述是“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的”，构成妨害作证罪。从三大诉讼法及诉讼法理论而言，“证人证言”与“当事人陈述”均属不同种类证据，两者在证据种类中属并列关系，故从诉讼法角度看，“证人作证”不能包容或涵盖“当事人陈述”、“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”。从刑法第三百零五条规定的伪证罪，第三百零六条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，刑法第三百零八条规定的打击报复证人罪的排列和表述分析，刑法第三百零七条是为打击干扰、妨害证人作证而设。妨害作证罪的立法本意是打击侵害公民依法作证的行为，而本案韩雪兴、钱锡荣系诉讼当事人，不是证人，韩雪兴串通钱锡荣进行虚假诉讼，而不是妨害证人作证。“指使他人作伪证”中的“他人”不应该扩大解释为指使“当事人”作伪证的情形，故韩雪兴不构成妨害作证罪。 笔者认为，刑法第三百零七条规定“指使他人作伪证”中的“他人”，显然是指本人以外的人，“伪证”显然是指虚假的证据，“作伪证”应当是指提供虚假的证据。本案被告人韩雪兴通过与钱锡荣签订虚假的借款协议，让钱锡荣作为原告（债权人）起诉韩担任法定代表人的桐乡市濮院物资有限责任公司，把公司财产套现后按照股份进行分配。钱锡荣受到指使后作为原告告上法庭，其在法庭上的陈述、提交的材料全部是虚假的，都是伪证，这些作伪证的行为都是在韩雪兴的收买下进行的。韩雪兴为了达到自己的非法目的，虚构了一个当事人，伪造了虚假的债权债务关系，伪造了证言，这种行为与在自己正常的诉讼中指使别人作伪证的行为在本质上没有任何区别。如果按照妨害作证罪来进行评价的话，其实只是针对被告人韩雪兴的部分行为进行了评价，还没有从整体上对这种行为的社会危害性作出评价。如果从整体上进行评价的话，这种行为就是典型的虚假诉讼。但是，由于目前我们立法中没有虚假诉讼罪，因此我们只能利用现有的法律来进行定罪。我们知道，在正常的诉讼中，若当事人一方指使他人作伪证，法官在审理过程中根据别的证据、双方的辩解和整个案件的情况还可以判断出真假；若整个案件都造假，所有的证据都是假的，那么法官在审理中就很难作出正确的判断。这种整个案件造假的行为相对于指使某个证人在法庭上作伪证而言，具有明显大很多的社会危害性。根据“举轻以明重”的刑事处罚原则，被告人韩雪兴的行为不仅指使他人作伪证，而且连原告都虚构，比一般的指使证人做伪证的社会危害性更大，更应当处罚。将刑法第三百零七条规定的“指使他人作伪证”理解为指使证人作虚假的证言，是对刑法规定的曲解，是错误的。
二、关于韩雪兴是否符合妨害作证罪主体的问题 本案在审理过程中，有人提出，被告人韩雪兴的行为是职务行为，因为以虚假诉讼方式处置公司财产是濮院物资有限责任公司三名股东商议决定的，司法机关的相关法律文书指向的主体也是公司，故行为主体无疑是公司。而妨害作证罪的主体为一般主体，法律没有规定为单位犯罪，故韩雪兴不具有主体资格，不应当被追究刑事责任。 笔者认为，刑法第三百零七条并未规定为了单位利益妨害作证可以不追究作案人的刑事责任，且1997年刑法规定单位犯罪的目的并非为了放纵个人犯罪，而是在原先追究个人犯罪刑事责任的基础上，还要犯罪单位承担刑事责任。所谓的双罚制，即不但要处罚单位的主管人员和直接责任人员，还要处罚单位。否则，只要没有规定为单位犯罪，个人就可以胡作非为而不需要追究刑事责任，如为了单位利益而杀人、抢劫、盗窃等，其后果可想而知。故这种理论不仅极为荒唐，在实践中也是十分有害的。因此，即使单位实施了妨害作证的行为，在单位不构成妨害作证罪的情况下，单位主管人员和直接责任人员仍然构成妨害作证罪。从本案情况看，虚假诉讼虽然是为了套取桐乡市濮院物资有限责任公司在羊毛衫市场的商铺转让款，且形式上有部分主要股东的商议，但并没有得到全体股东同意和形成决议，且采取的虚假诉讼手段明显违法，套取的款项亦直接用于个人私分，故不能认为虚假诉讼是单位行为，即被告人韩雪兴的行为并非代表单位的职务行为，而是其个人行为。因此，无论从那个角度看，韩雪兴均符合妨害作证罪的主体。
三、关于本案是否属于情节严重的问题 在本案二审审理过程中，有人提出，被告人韩雪兴是在濮院羊毛衫市场股份有限公司通过强行托管非法侵占其商铺，其被迫以虚假诉讼手段维护自己合法权益，没有危害到他人利益；商铺转让后受让人与承租户发生的冲突以及所引起的上访事件，被告人韩雪兴没有预见，也不是韩雪兴行为引起的直接后果，韩雪兴的行为尚不属情节严重。 笔者认为，桐乡市政府对濮院羊毛衫市场商铺实行封闭型运行，严格管理，目的就是避免店面进行炒作，即使拥有产权，也是要市场托管。这既是为了有利市场的有效管理，维护产权人的合法权利，又有利于维护承租人和消费者的合法权利。目前，各地此类市场多采用此种管理方式。对此韩雪兴在事先也是清楚的。但他并不满足与收取租金，为了规避政府的管理措施，而串通钱锡荣进行虚假诉讼，其目的就是通过脱离市场管理，短期内取得高额回报。嘉兴市两级法院由于韩雪兴的虚假诉讼而作出了一连串的错误判决，致使商铺转让后受让人与承租户发生的冲突以及所引起的多方上访、群访，造成严重的群体性事件，严重扰乱市场秩序和正常的司法秩序，严重侵害了他人的合法权益，一、二审法官认定本案系情节严重显然是正确的。
四、关于钱锡荣犯罪所得是否应当予以追缴的问题 在本案审理过程中，有人提出，本案的性质是非法套现，被套现的财产本来就是被告人韩雪兴担任法定代表人的桐乡濮院羊毛衫市场股份有限公司所有的，韩雪兴作为法定代表人处分套现出来的财产，将其中的35万元交给钱锡荣，并没有超出韩雪兴的职权范围，因此，对于钱锡荣所得的35万元不必追缴。 笔者认为，钱锡荣受韩雪兴的指使，伪造借款协议，虚构债权债务关系，以原告身份向法院提起虚假诉讼，并经过一系列的诉讼程序及其他手段，非法套现175万元。从法律性质上看，虽然被套现的175万元很难定性为桐乡濮院羊毛衫市场股份有限公司的非法所得，但是钱锡荣分得的35万元无疑是其实施了犯罪行为后，韩雪兴分给他的赃款，是典型的犯罪所得。钱锡荣分得35万元赃款与其实施的虚假诉讼犯罪行为存在因果关系。如果钱锡荣不实施虚假诉讼的犯罪行为，其不可能分得35万元赃款。依照刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。因此，一审法院判决追缴钱锡荣35万元犯罪所得是正确的。
编写人 浙江省高级人民法院 梁 健
