被告人干了一件对社会有害的事是一回事，要不要对他进行处罚是另一回事。前者是“不法”，后者是“责任”，不能混为一谈。公众对于于欢故意伤害案的质疑根本不是“不法”，而是“责任”。是的，于欢是造成了一死两重伤一轻伤的结果，但是让他承担刑事责任公正吗？在责任阶层，需要也应当讨论道德、人性。脱离道德、人性适用法律，法条只能是没有温度的文字。于欢的行为虽然造成了重大的损害结果，但其是在慌乱、害怕、惊恐的心理状态下实施了防卫过当行为，应参照德国、韩国刑法关于虚弱性冲动下防卫过当不处罚的原理，认定其系阻却责任的正当防卫，对其免除处罚。 一、违法阻却事由与责任阻却事由（正当辩护事由与可宥辩护事由）的区分（一）不区分不法与责任，可能会导致错误的法律适用。德国刑法大师许乃曼说，1997年《刑法》继受苏联的刑法总论不存在一个全面的，具有层级关系的、各自联系的由刑事可罚性的前提构成完整的“大厦”，而是散在的、独立具有意义的，但是无法构成整体的碎片。因而人们不能将总论放置在一个完整和逻辑严密的体系之中，并基于该体系的基本理论对其进行解释，也就无法对总论的个别条文进行完整和逻辑严密的理解。刑法体系中存在着两个互相独立的价值判断层级，即不法与责任。而中国刑法在不法与责任之间不作出区分也会导致在处理某些条文规定的内容时会得出错误的结论[参见梁根林主编《当代刑法思潮论坛（第一卷）——刑法体系与犯罪构造》第486-496页]。（二）不法（行为有害性）与责任（行为人应否承担刑事责任）的区分不法指的是刑法所反对的行为及法益侵害，而责任是刑法对行为人的非难、谴责。我国刑法一般认为犯罪是指触犯刑法、具有社会危害性及应受刑法惩罚的行为。不法的内容包括触犯刑法与具有社会危害性，而责任的内容大抵可以对应应受惩罚性。只有经过两个层级的价值判断，才可以将一个行为评价为犯罪。第一，这个行为触犯了刑律并且具有社会危害性；第二，这个行为人应当对此刑事责任，并且应当受到刑事处罚。两个层次判断的内容是完全不同的，不法讨论的是行为人的行为是不是只是表面上符合刑法的规定，但由于他虽然侵犯了一种利益，但保护了另一种价值更高的利益，所以其行为表面上是有害的，但实际上是对社会、对人民有益的和合法的行为受到评价（即这个行为不仅不应当禁止，反而应当允许鼓励）。而责任讨论的是行为人干的事情不仅表面上，而且在实质上也是坏的事情，这个行为是应当予以反对并且应当被评价为对社会有害的，但是由于让他承担责任的不公正性及无益性，法律仍然不应该对其处罚,而应宽容（即这个行为是应当禁止的，但仍然应当原谅这个行为人）。（三）违法阻却事由与责任阻却事由的区分可以排除违法性的事由，被称为违法阻却事由；可以排除有责性的事由，被称为责任阻却事由。违法阻却事由相当于英美法系国家的正当辩护事由，责任阻却事由相当于可宥辩护事由。前者是被告人辩解自己的行为实际上是合法的，对社会有益的，至少不是有害的行为；后者是指被告人承认自己实施了不合法的行为，但辩解其行为不应当在道义上受到谴责，也不应当承担法律责任。二、公众质疑于欢案的判决是认为于欢承担刑事责任的不公正，而不是行为的无危害    （一）公众质疑的是责任，而不是不法    对于于欢案的质疑与批评，是集中在正当事由呢，还是集中在可宥事由。大家通过这两天互联网的评论就看的到，“被告人在那种情况下用这样的方式处理是违法但是有错么？”“深深的无力感，如果那个时候是我，我该怎么办？”“不能以法律名义逼公民做窝囊废。”“为了尊严犯罪，我们都有罪。”“于欢做的都是一个正常人都会做的。”“如果我是于欢，我会同他一样”……没有人质疑于欢伤人的社会危害性，一死二重伤一轻伤，后果很严重，这个行为是对社会有害的。人们质疑、批评的是什么？在那种情况下，让于欢承担刑事责任是不公正的吗？(二)不能以法律与道德相互区分作为借口，逃避对被告人责任承担公正性的审查与判断在我国传统的刑法体系内，公众的上述些质疑、批评是无处安身的，没有办法在法教义学的框架内审查、回应民众的质疑，因为正当防卫是违法阻却事由，而不是责任阻却事由；是正当辩护事由，而不是可宥辩护事由。有人撰文认为应当让法律的归法律，让道德的归道德，认为法律之内有天理人情在，法律在立法时已充分考虑到情理的作用（参见张晓凯《检察官：山东辱母伤人致死案刑事法律分析》载于《刑事备忘录》公众号）。可是，司法是公众的艺术，刑事司法尤为如此。在所有的法律中，刑法是对道德反应最敏感，因为它牵涉到如何公正的让一个承受刑罚。而公正本质上是一个伦理学概念，是一种道德评价。在适用法律时，应当也必须考虑民众的道德反应。人民主权原则决定了人民才是一切权力的根源，司法裁判应当也必须对人民负责。以人民为中心的目的型司法也决定了我们不应该把自己关在象牙塔中，以僵化的刑法体系作为判断一切的标准，而不进行任何的反思。在我们的结论与绝大多数民众的法感情矛盾时，我们应当反思刑法体系的妥当性，而不是去指责民众对法律的无知。“良知才是最好的法律。”三、比较法上阻却责任的正当防卫（一）德国、韩国刑法中阻却责任的正当防卫——虚弱性冲动下的防卫过当事实上，在比较法上，正当防卫分为两种，一种是阻却违法的正当防卫，还有一种是阻却责任的正当防卫。德国刑法典第32条规定：正当防卫不违法。为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。第33条规定，防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。在罗克辛、耶赛克、施特拉腾韦特、金德霍伊泽尔等刑法学大师的刑法体系中，第32条都属于阻却违法事由，第33条毫无例外的属于阻却责任事由。韩国刑法也有类似规定，其刑法典第21条第3款规定，过剩防卫行为在夜晚或其他不安心理的状态下因恐怖、惊愕、兴奋或者惊慌造成的，不予处罚。德国及韩国刑法区分了两种心理冲动的防卫过当，一种是基于慌乱、害怕或者惊恐的虚弱性冲动；还有一种是基于激愤、愤怒、激情的高强度冲动。对于后者，他们认为当一个人由于“正义的愤怒”而红了眼时，会导致自我司法、实行私刑，这在社会心理上是非常危害的。这种行为仍然需要以刑罚加以威胁，否则会导致法秩序的混乱。而对于前者，则并无处罚的必要。（二）虚弱性冲动下防卫过当不予处罚的刑法原理1.耶赛克的见解——不法与罪责的双重减轻，未达可罚性界限对德国刑法第33条规定的虚弱性冲动引发的防卫过当，一代宗师耶赛克认为服从规范意志形成的困难、以及不法与罪责的双重减轻为原谅行为人提供了合理依据。防卫人在面对不法侵害时，陷于迷惘、恐惧或者惊愕的状态，形成服从规范的意志非常困难。另外侵害者的法益应当受到贬损评价，而防卫人在此情形下难以保持镇定和服从法律，极易丧失自制力，其可责性显然降低。由于不法内容和罪责内容的降低，应当认为其行为尚未到可罚性的界限（参见耶赛克、魏根特著《德国刑法教科书》第588-589页）。2.罗克辛的见解——缺乏一般预防与特殊预防的必要而刑事法巨擘罗克辛则从预防必要性的角度论证，其认为成为了不法侵害的受害人，而表现出一种特别惊恐的害怕，因而违反了法律的，也还是一名与社会融为一体的公民，是不需要对他进行特殊预防的。另外，基于虚弱的冲动而产生的动机，没有可能在事前进行作用。所以这种“软弱的犯罪”形式不受刑事惩罚的情况下，不会起到鼓励其他人模仿，也不会造成对法和平的动摇（参见罗克辛著《德国刑法学总论（第1卷）》第656-657页）。四、可以借鉴德国、韩国刑法中虚弱性冲动防卫过当不处罚的原理，作为认定防卫过当免予处罚的理由（一）承认阻却责任正当防卫的可行性——与台湾刑法的比较有人认为，我国刑法对正当防卫只规定了一个条文，只有阻却违法的正当防卫，并不存在阻却责任的正当防卫。但台湾地区刑法对于正当防卫也只有一个条文，其刑法典第23条规定，对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不罚。但防卫行为过当者，得减轻或免除处罚。而我国刑法第20条规定的，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不当侵害的行为，对不法侵害人造成损失的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。台湾地区刑法第23条与我国刑法第20条几乎一样。 台湾著名刑事法学者林钰雄认为，过当防卫对于台湾地区法而言，从法律效果上可区分为免除（宽恕）罪责之过当防卫及减轻罪责之过当防卫（即免除处罚与减轻处罚），但立法未就此一步说明。行为人面对攻击的紧急状态，由于内心的紧张、恐惧而举止失措，此类防卫过当多半可认可系宽恕罪责的过当防卫，结论就是不成立犯罪（参见林钰雄《新刑法总则》第197页）。我们国家刑法同样规定了，对于过当防卫应当减轻或者免除处罚。张晓凯检察官认为被告人于欢的行为属于防卫过当，依法应当减轻处罚或者免除处罚。前文都没问题，但之后忽然笔锋一转，“即使减轻处罚也应当在下一档量刑幅度内处刑，即三年以上十年以下有期徒刑内进行量刑。”为什么就不能免除处罚？为什么只能减轻处罚？你的论据是什么？你的理由是什么？完全没有论证。笔者完全赞同张晓凯检察官防卫过当的意见，但对于只能减轻处罚的观点，不敢苟同。（二）被告人于欢的行为属于虚弱性冲动下的防卫过当，应免除处罚1.被告人于欢的行为并非是在愤怒、泄恨等高强度冲动下实施防卫过当于欢为什么早不捅迟不捅，偏偏选择在警察离开接待室时对被害人捅刺。判决书证实，被害人对被告人于欢母亲有露阴、辱骂等凌辱情节，正如张文所认为的那样，于欢当时持刀捅刺被害人，是缘于警方出警后又退出第一现场，使得于欢认为自己和其母亲处于极度危险当中，想要离开现场而遭受被害人的阻拦。在此情况下，可以得出于欢是想结束自己人身自由被侵犯状态而不得的情况下，实施了伤人行为，而非是缘于其因母亲受辱而报复伤人。其主观上是具有防卫意图。对于防卫意识，行为无价值论者多认为只需要防卫认识，而结果无价值论者认为连防卫认识都不需要（如张明楷教授）。对此先按下不提。但此处很明显，被告人于欢并不出于因为愤怒、给被害人教训等心理动机，对被害人实施伤害。2.被告人于欢是在害怕被害人一行会升级侵害行为的恐惧下，试图与警察一同离开被拘禁地，在慌乱、惊恐中实施了防卫过当被告人供述及被害人陈述、证人证言均证实警察来到接待室后，说了句，要账可以，不能动手，就去了外面。这让被告人于欢有合理理由相信，警察认可被害人的讨账行为，只要不动手，不会将其从非法拘禁的状态中解救出来。这个时候，被告人于欢慌了，所以他想着一定要出去。如果警察一走，被害人极有可能会变本加厉的他们母子进行凌辱。他不知道一会儿，被害人会采取什么样的行为践踏、侮辱他们母子的人格。他此时处于惊恐、慌乱、害怕的心理状态之下。3.被告人于欢是在示警无效，被害人一行非但没有退缩，反而扑去被告人的过程中，实施了防卫过当行为    证人么传行的证言证实，民警来了之后，女老板和她儿子想跟着民警出去，我们这边的人怕他跑了，拦住他们俩了，我们把女老板的儿子摁在了一个长沙发上，后来女老板的儿子不知道从哪里拿的刀子说，别过来，都别过来，过来攮死你。杜三往前凑过去，我看见那个小子拿着刀子朝杜三正面攮一下，郭彦刚从西边朝那个小子跟前一凑，想往西跑的时候，那个小子跳着往前伸了一下子，郭彦刚用手捂住后背了，随即就出血了，程学贺和严建军应该都是朝那个小子跟前走的时候被捅的。么传行的证言证实了，被告人并不是积极对他们进行伤害，而是在被拦阻，挥刀示警无效后，被害人仍上前拦阻时，才采取的防卫行为。4.被告人于欢不应当承担刑事责任的理由被告人母子在遭到被害人一行的非法拘禁与凌辱中，与其说是对被害人一行进行反击，毋宁认为是以摆脱他们攻击的目的拿出刀具加以威胁，以试图脱身。被害人一行不顾刀具的威胁，非但没有退缩，反而扑向被告人。被告人于欢在示警无效，人数处于绝对的劣势，且还需要保护一名女性的情况下，实施了伤人行为。而且，当时他是有合理相信警察不会制止被害人的逃账行为，且被害人一行在警察离去后会采取升级性的不法侵害的恐惧中实施了行为。所以，能够认为是因瞬间的慌乱、害怕以及惊恐的情形下实施的防卫过当行为。所以本案的结论性意见是被告人于欢的行为属于阻却责任的正当防卫，依照刑法第20条的规定，应当免予处罚。具体理由是：（1）不法侵害人的法益受到贬损评价，不法减少；（2）由于慌张、惊恐这种弱性的冲动下的防卫难以与规范的严格要求一致，罪责显著减少；（3）因为害怕、慌乱而不小心违反法律的人，仍然是一名可以与社会融为一体的公民，没有特殊预防必要性；（4）虚弱冲动的不能事前作用，不具有自我司法的危险，没有一般预防的必要。五、本案的感想    最后，笔者想从法律与道德相互交融的角度说说自己的感想：第一，司法人员应宽容无辜者在被迫、被促使的情形下实施的危害行为，因为若非袭击者的行为，被告人不可能会伤人。第二，司法人员应当承认是袭击者而非自卫的无辜者道德、品质更为恶劣。第三，司法人员要尊重人性与人类的本能，无辜的被告人发现自己处于困兽犹斗的境地，因自卫而伤人是值得原谅的。点击阅读往期热点文章：  刑警队长“稳控”上访人员4小时被控非法拘禁获罪免刑抢劫他人18克海洛因后用于自吸如何定性？因公安组织的辨认活动程序违法抢劫案被告人再审宣告无罪因搜查笔录、扣押清单上的办案民警和见证人互不一致被控非法持枪获无罪深度解析：中间人截留行贿人行贿款认定马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询