当事人信息原公诉机关永城市人民检察院。原审上诉人（原审被告人）孟书斌，男，1963年8月13日出生，汉族，河南省安阳市人，本科文化程度，系安阳市安钢退休职工，住安钢生活区79号楼50号。因涉嫌犯职务侵占罪于2005年11月10日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现在河南省豫东监狱服刑。审理经过永城市人民检察院指控被告人孟书斌犯职务侵占罪一案，永城市人民法院于二○○六年八月九日作出(2006)永刑初字第113号刑事判决。被告人孟书斌不服，提出上诉。商丘市中级人民法院于二○○七年一月十一日作出(2006)商刑终字第130号刑事裁定，撤销原判，发回永城市人民法院重新审判。永城市人民法院于二○○七年五月二十日作出(2007)永刑初字第088号刑事判决。孟书斌不服，提出上诉。商丘市中级人民法院于二○○七年九月二十六日作出(2007)商刑终字第96号刑事裁定，维持原判。上述裁判发生法律效力后，孟书斌不服，提出申诉。商丘市中级人民法院于二○○八年五月十三日作出(2008)商立刑监字第11号驳回申诉通知，孟书斌仍不服，向本院申诉。本院于二○○八年十二月二十日作出(2008)豫法刑申字第131号刑事决定，指令商丘市中级人民法院再审。商丘市中级人民法院于二○○九年九月十日作出（2009）商刑再终字第2号刑事裁定，维持商丘市中级人民法院(2007)商刑终字第96号刑事裁定及永城市人民法院(2007)永刑初字第088号刑事判决。孟书斌及其亲属再次向本院申诉。本院于二○一○年四月二日作出（2010）豫法刑监字第011再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，于二○一一年六月二十三日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员宋?、刘雁平出庭履行职务。原审被告人孟书斌到庭参加诉讼。现已审理终结。一审法院查明永城市人民法院一审查明，河南省国土资源厅2003年8月8日公告，将于2003年9月16日至26日对河南省永城市大王庄铁矿采矿权挂牌出让。张新安、李瑞军、刘家晰出资成立永城市东杭矿业有限公司（以下简称东杭公司），聘请被告人孟书斌为拟名股东，代表股东参与采矿权挂牌出让。2003年8月26日，以浙江宝泉实业有限公司（以下简称宝泉公司）和孟书斌、李瑞军、张新安的名义向永城市工商局预先核准登记了“永城市东杭矿业有限公司”名称，宝泉公司于2003年9月15日向河南省国土资源厅出具委托书，授权张新安、孟书斌二人参与永城市大王庄铁矿采矿权竟买。东杭公司在永城市大王庄铁矿采矿权挂牌出让中名列第二，后因第一名林州市金丰矿业公司使用了虚假的银行资信证明，东杭公司经过努力取得了采矿权资格。因后期投资过大，东杭公司决定将股东的投资股份和竟得资格转让，委托被告人孟书斌与律师郭东方负责此事。后律师郭东方联系到林州市牛新江，经协商，2005年3月20日，被告人孟书斌以东杭公司股东代表的身份与牛新江签订了转让协议，以490万元将东杭公司整体转让给牛新江（包括大王庄铁矿采矿权第二竞得人的资格在内）。2005年3月至9月间，牛新江分多次付给被告人孟书斌共计490万元。被告人孟书斌将其中的275万元交给张新安，付郭东方律师代理费30万元，余款185万元经张新安及其他股东多次催要拒不交出。上述事实有下列证据证实：1、被告人孟书斌供述，东杭公司的股东有本人、李瑞军、刘家晰、张新安。在河南省国土资源厅公开进行的永城市大王庄铁矿采矿权竞拍中，东杭公司取得了采矿权资格。后考虑投资过大，要将采矿权转让。2005年3月20日其与牛新江签订了协议书，转让价格490万元，转交给张新安275万元，付郭东方律师代理费30万元，本人取得185万元以后，张新安找其要钱，现在不想把钱交给谁。2、证人张新安证明，2003年8月和股东李瑞军、刘家晰出资成立了东杭公司，与宝泉公司在永城市工商局预先核准登记了企业名称，聘请孟书斌为拟名股东，参与大王庄铁矿采矿权的挂牌出让。取得竞拍资格后，委托孟书斌将东杭公司的股份和竟拍资格出让，以490万元转让给牛新江，孟书斌将其中的185万占有，经多次催要拒不交给公司。3、证人李瑞军证明，东杭公司的股东有张新安、刘家晰、张来庆、谢红毅和其本人。股东会议决定孟书斌为拟名股东，聘请其参与核准企业名称和采矿权出让活动。取得竞拍资格后，又委托孟书斌将采矿权出让，以490万元转让，孟书斌只转给公司275万，付律师代理费30万，余款185万元拒不交出。4、证人刘家晰证明，东杭公司的出资股东有张新安、刘家晰、张来庆、谢红毅和他本人。聘请孟书斌为拟名股东，参与预先核准企业名称和大王庄铁矿公开挂牌出让活动。取得采矿权资格后，又委托孟书斌将采矿权资格出让，所得款490万元，孟书斌非法占有185万元拒不交出。5、证人谢宏毅、张来庆证明，二人均系东杭公司的股东，知道孟书斌被委托参与有关事项，转让费185万元孟书斌拒不交出。6、证人牛新江证明，通过郭东方联系东杭公司的孟书斌，于2005年3月20日达成协议，已取得永城市大王庄铁矿采矿权，并于2005年9月29日在永城市工商局办理了手续，490万元转让费已全部交给孟书斌。东杭公司于2005年10月14日正式注册，领取了营业执照。7、证人郭东方证明，受东杭公司张新安的委托与牛新江洽淡有关东杭公司转让事宜，达成一致意见。牛新江以490万元承接东杭公司股份，并于2005年初受张新安委托同牛新江签订了承接协议。2005年3月20日由孟书斌和牛新江达成了书面协议，转让费490万元，孟书斌付其代理费30万元。8、书证，永城市工商局企业名称预先核准通知书，证实宝泉公司、孟书斌、李瑞军、张新安于2003年8月26日向永城市工商局预先核准了“永城市东杭矿业有限公司”名称。后又于2004年、2005年两次延期预先核准登记。9、书证，东杭公司的股东会议记录和委托书，证实被告人孟书斌为东杭公司的拟名股东，公司委托其参与永城市大王庄铁矿采矿权的公开挂牌出让和将东杭公司及采矿权转让。10、书证，协议书一份，证明2005年3月20日孟书斌代表东杭公司和牛新江签订了转让协议，转让费490万元。11、书证，企业法人营业执照一份，证明2005年10月14日东杭公司领到营业执照。12、书证，孟书斌自2005年3月至9月间，分五次收到牛新江转让费490万元收条。一审法院认为永城市人民法院一审认为，孟书斌作为东杭公司聘用人员，在受东杭公司委托从事采矿权竞拍及转让中，利用职务便利，侵吞本单位公款185万元，数额巨大，主观上具有非法占有本单位财物的目的，客观上实施了利用职务便利非法占有本单位财物的行为，符合职务侵占罪的构成要件，其行为构成职务侵占罪。被告人孟书斌及其辩护人认为被告人的行为不构成职务侵占罪的辩解与事实和法律不符，不能成立。以职务侵占罪判处被告人孟书斌有期徒刑十四年；被告人孟书斌非法所得185万元予以追缴退还本案被害人永城市东杭矿业有限公司。二审请求情况被告人孟书斌上诉称，东杭公司未登记成立，不符合职务侵占罪客体；其系出资人，代表东杭公司参与采矿权竞拍、转让，转让款其有权持有，本案属民事纠纷，不是犯罪。二审法院查明商丘市中级人民法院二审查明的事实和证据与一审相同，并认为东杭公司于2003年8月26日被永城市工商局预先核准了公司名称，制定了公司章程，任命了法人代表，此时的东杭公司是正在筹建的公司，是单位而不是个人。东杭公司于2005年10月14日领取了营业执照。孟书斌侵占的是单位财产，符合职务侵占罪的犯罪主体特征。最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》规定，筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用设立的公司在银行开设的临时帐户上的资金归个人使用或借贷给他人的，按挪用资金罪追究刑事责任。该《批复》确认了正在筹建中的公司属于“单位”。挪用正在筹建的公司资金，尚按挪用资金罪处理，那么，侵占正在筹建的公司财产更应按犯罪处理。孟书斌身为单位人员，利用经手财产之便，侵吞本单位财产，数额特别巨大，已构成职务侵占罪。孟书斌称其出资9.5万元，是公司的股东，经查无事实依据。即使其是股东，也无权侵吞或非法占有公司财产。本案是职务侵占犯罪，不是民事纠纷。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。孟书斌上诉理由不能成立，裁定驳回上诉，维持原判。再审请求情况孟书斌申诉称，本案没有职务侵占罪的客体，自己也没有侵占的主观故意，在东杭公司成立前，张新安便邀请其合伙，其以股东、股东代表和法定代表人的身份参与了永城市大王庄铁矿的竞标，三次企业名称预先核准登记备案记录中，均有自己的名字和出资，其于2003年6月18日与大王庄村签订了开发铁矿土地使用协议，之后提交了竞拍采矿权申请，与牛新江签订了采矿权转让协议，与律师郭东方签订了代理协议，公诉机关指控被告人为公司聘用的代理人的依据是张新安提供的公司章程、股东会议记录及其他股东的证言，这些所谓证据都是张新安后来编造的，漏洞百出，且不提交原件，不能作为定案依据。请求查清事实，宣告无罪。本院查明商丘市中级人民法院再审查明，东杭公司被预先核准了公司名称，制定了公司章程，任命了法人代表，此时的东杭公司是正在筹建的公司，是单位而不是个人。东杭公司于2005年10月14日领取了营业执照，孟书斌侵占的是单位财产，符合职务侵占罪的犯罪主体特征。490万元又是以东杭公司的名义转让所得，孟书斌在将公司股东的投资股份和采矿权竞拍资格转让中，利用职务便利，侵占本单位公款185万元，数额巨大，经多次催要拒不交出，其主观上具有非法占有本单位财产的故意，客观上实施了利用职务之便非法占有本位财产的行为，符合职务侵占罪的构成要件。孟书斌申诉称，公诉机关提供的据以定案的股东会议记录、公司章程、股金收条等证据均为复印件，没有提供原件的问题，孟书斌对这些复印件的内容无异议，且这些复印件已经收件人核对与原件无误，又经一、二审核实无误，二审作为定案的依据并无不妥。称其系股东有出资，经查，在一、二审期间，孟书斌没有提供有效证据予以证明，即使其是股东，也无权侵吞占有公司财产。孟书斌利用经手公司财产之便，非法侵占正在筹建的公司185万元财产的行为不是民事法律行为，孟书斌与正在筹建的公司之间不是民事活动中产生的财产关系，不属于民事纠纷。原一、二审认定孟书斌构成职务侵占罪事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，依法裁定维持一、二审裁判。孟书斌及其亲属申诉称，张新安提交的公司章程、股东会议记录、委托书等均是假证；孟书斌不是聘用人员，而是负责、决策东杭公司的主要人员；其与张新安的纠纷属于民事纠纷，不构成犯罪。河南省人民检察院认为，本案没有证据证明孟书斌出资，也没有证据证明张新安等人出资，且每一次预先核准企业通知书上的出资金额均不一致，由于股东会议记录及公司章程记载内容的真伪无法查清，本案事实不清，证据不足，建议本院依法作出裁决。本院开庭审理查明，被告人孟书斌原系安钢职工，是张新安的堂妹夫。2003年5月9日，张新安给在安钢上班的孟书斌写信，邀请孟书斌与其联手开发永城大王庄铁矿，争取拿到采矿权证。2003年6月18日，孟书斌与大王庄村委签订大王庄铁矿区土地使用租赁协议书。2003年8月8日，河南省国土资源厅发布公告，定于2003年9月16日至26日对大王庄铁矿采矿权挂牌出让。孟书斌于2003年8月14日以自然人身份第一个报名，2003年8月25日持宝泉公司在浦发银行杭州分行乔司支行存款1000万以上的资信证明交河南省国土资源厅验资，并持宝泉公司的营业执照复印件向永城市工商局申请企业名称预先核准。2003年8月26日，永城市工商局下发了名称预核[2003]第503号企业名称预先核准通知书，内容为“浙江宝泉实业有限公司、孟书斌、李瑞军、张新安：同意预先核准永城市东杭矿业有限公司，该公司名称保留期六个月，自2003年8月26日至2004年2月25日，在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。”2003年9月15日，宝泉公司向河南省国土资源厅递交委托书，称其公司为开发大王庄铁矿而组建的“永城市东杭矿业有限公司”之股东，现授权张新安、孟书斌二人参与采矿权竞买。2003年9月26日，孟书斌以东杭公司法定代表人的身份参与报价。林州市金丰矿业公司（以下简称金丰公司）在竞拍中位居第一，取得了采矿权。东杭公司排名第二。之后，孟书斌、张新安获悉金丰公司使用了虚假的银行资信证明后，遂以金丰公司不正当竞争为由委托律师郭东方向安阳市中级人民法院提起诉讼，同时，要求河南省国土资源厅取消金丰公司的采矿权。在法院审理期间，河南省国土资源厅于2004年5月10日作出豫国土资发[2004]91号文件，取消了金丰公司采矿权资格，由竞拍时第二名的东杭公司延顺接替。金丰公司以河南省国土资源厅对其他竞拍人资格审查中徇私舞弊、程序违法为由向郑州市中级人民法院提起诉讼。郑州市中级人民法院于2004年7月4日作出（2004）郑行初字第25号行政判决，确认河南省国土资源厅豫国土资发[2004]91号文件有效。宣判后，双方提出上诉。本院行政庭审理期间，双方申请撤诉，本院行政庭于2005年6月19日裁定准予撤诉。在一年多诉讼及行政确权期间，永城市工商局预核[2003]第503号企业名称预先核准通知书的6个月期限到期，东杭公司申请延期，永城市工商局于2004年3月15日批准延期。第二次到期后，经再次申请，永城市工商局于2004年9月9日下发了（永工商）名预核内字[2004]第156号企业名称预先核准通知书，载明注册资本400万；宝泉公司出资204万，占注册资本的51%；安阳市正阳矿业公司出资120万，占30%；孟书斌出资36万，占注册资本的9%；张新安出资40万，占注册资本的10%。并注明企业名称保留到2005年3月8日，在保留期内，企业名称不得从事经营活动，不得转让。经登记管理机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。在企业名称预先核准并延续期间，张新安、孟书斌筹划将采矿权高价转让。2005年3月，第156号企业名称预先核准通知书又到期，东杭公司又申请延期，永城市工商局再次同意并于2005年7月18日下发了（永工商）名称预先核字[2005]第120号企业名称预先核准通知书，载明注册资本400万；安阳市正阳矿业公司出资21万，占5.25%；张新安出资40万,占10%；孟书斌出资150万，占37.5%；谢宏毅出资150万，占37.5%；张来庆出资39万，占9.75%。该通知书同样注明在保留期内，企业名称不得从事经营活动，不得转让。2005年3月20日，孟书斌代表甲方东杭公司与乙方牛新江签订转让协议，即东杭公司以490万元整体转让给牛新江（包括大王庄采矿权第二竞得人的资格在内）。甲方协助乙方办理工商登记变更、河南省国土资源厅成交确认书、成交协议书、采矿证等涉及东杭公司的有关手续。2005年3月23日至9月28日，孟书斌收到490万全部转让款。2005年9月29日，孟书斌与牛新江到永城市工商局办理转让手续。永城市工商局于2005年9月29日下发了（永工商）名称预先核字[2005]第120号企业名称预先核准通知书，注册资本100万，牛新江等四人各出资25万。2005年10月14日，东杭公司正式登记注册，牛新江为法定代表人。至此，以牛新江等为股东的东杭公司正式成立。孟书斌将牛新江支付的转让款付郭东方代理费30万，交给张新安275万，185万在其手中。后张新安与孟书斌发生矛盾，张新安、张来庆、谢宏毅三人以孟书斌犯职务侵占罪为由到永城市公安机关告发。上述事实，有张新安写给孟书斌的书信、孟书斌与大王庄村签订的大王庄铁矿矿区土地使用租赁协议书、大王庄铁矿挂牌出让报名单、孟书斌为法定代表人的东杭公司采矿权挂牌出让报价单、宝泉公司授权张新安、孟书斌参与采矿权竞买委托书、永城市工商局下发的四份企业名称预先核准通知书、孟书斌和张新安与郭东方签订的风险代理协议、孟书斌代表东杭公司与牛新江签订的转让协议、孟书斌收到牛新江490万元转让款收据、河南省国土资源厅豫国土资发[2004]91号文件、行政判决书、裁定书、张新安等三人的控告材料等证据证明。关于孟书斌的申诉理由，经查，原判认定张新安提交的公司章程、股东会议记录、委托书等均为复制件。公司章程的签字落款时间为2003年8月22日，但宝泉公司2003年8月25日才向永城市工商局提供其营业执照复制件申请东杭公司名称预先核准登记，而公司章程只字未提宝泉公司。宝泉公司曾作为东杭公司的控股方和委托张新安、孟书斌参与采矿权竞拍的委托人，却从未参加过股东会议，而新增股东谢宏毅是张新安的丈哥、张来庆是张新安的姐夫。2006年7月21日一审开庭时，孟书斌便称该公司章程和股东会议记录均是假证，没有证据证明孟书斌对复制的公司章程和股东会议记录内容表示过无异议，也没有证据证明该复制件业经收件人、一、二审核实无误，在以上复制件上签署“与原件复印无误”的均为张新安，而张新安于2006年3月20日提交的其与大王庄村委会签订的开办矿泉水厂和养鱼场的土地租赁协议经查是虚假协议。鉴于公司章程和股东会议记录均为复制件且存在诸多矛盾，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条、第151条之规定，该复制件不具有刑事证据作用。永城市工商局下发的企业名称预先核准通知书中，两次载明孟书斌为预先核准名称的东杭公司出资人，孟书斌还参与签订了大王庄铁矿矿区土地使用租赁协议以及大王庄铁矿采矿权竞拍、诉讼、转让等全部重要活动。永城市人民法院认定孟书斌为东杭公司聘用人员，系受委托从事大王庄铁矿采矿权竞拍和转让的证据不足，且与本院再审查明的事实不符。东杭公司从2003年8月26日第一次预先核准公司名称至2005年9月28日转让期间，始终没有公章、银行帐户、资金资产登记、会计凭证，预先核准名称的东杭公司不是法律意义上的公司。商丘市中级人民法院认定东杭公司是正在筹建的公司，但东杭公司除有一个预先核准的名称外，未提供任何正在筹建的基本事实。本案证据证明，孟书斌与张新安是用预先核准的一个公司名称违规参与采矿权竞拍，拿到采矿权证后又高价转让的合伙人。孟书斌持有185万元转让款与张新安持有275万元转让款没有本质上的区别。孟书斌与张新安等人之间的纠纷是以不正当手段获取暴利后亲戚内部的民事纠纷。孟书斌的申诉理由成立。本院认为本院认为，被告人孟书斌将预先核准名称的东杭矿业有限公司及采矿权转让给牛新江，是东杭矿业有限公司出资人权益的转让，转让后，490万元转让款已与预先核准名称的东杭矿业有限公司脱离关系，与2005年10月14日牛新江正式注册的东杭矿业有限公司更没有关系，转让权益的所得款属于出资自然人的财产，孟书斌、张新安每人应分得多少，是孟书斌、张新安等合伙人根据出资、约定及所起作用而产生的民事法律关系。永城市人民法院一审、商丘市中级人民法院二审、再审认定孟书斌利用职务之便非法占有东杭矿业有限公司185万元单位财产，构成职务侵占罪没有事实根据和法律依据。本案原一、二、再审认定孟书斌的行为构成职务侵占罪判处有期徒刑十四年，判决非法所得185万元予以追缴退还永城市东杭矿业有限公司错误。孟书斌的申诉理由予以采纳。经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项、第二百零六条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第（四）项之规定，判决如下：再审裁判结果一、撤销商丘市中级人民法院（2009）商刑再终字第2号、(2007)商刑终字第96号刑事裁定和永城市人民法院(2007)永刑初字第088号刑事判决。二、宣告原审被告人孟书斌无罪。本判决为终审判决。审判人员审判长张云龙审判员刘信生审判员林秀敏裁判日期二○一一年八月九日书记员书记员邹新哲  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