刑法界对国家工作人员范围的认定，历来争论十分激烈，由此引伸出来的问题也是刑法理论界和司法部门探讨的热门话题。虽然1997年刑法对国家工作人员的概念下了一个完整的定义，但刑法界对国家工作人员概念的理解仍存在较大分歧，司法机关对国家工作人员范围的把握仍然宽严不一。这种现状直接影响法律的严肃性和执法的统一性。有鉴于此，笔者认为，对国家工作人员内涵和外延应严格从刑法的立法精神与本质来理解，以便司法实践中能正确认定。本文限于篇幅，仅对刑法中因“委派”而生的“准国家工作人员”的理解与司法认定进行探讨。一、委派的含义及其构成要件
委派从字面上解释，即为派人担任职务或完成某项任务。刑法意义上的委派是指委派单位派出人员在被委派单位中行使管理权。笔者认为，要构成这种委派必须符合一定的要件。这种要件可分为形式上的要件和实质上的要件。
（一）委派的形式要件
1．委派单位与委派对象之间必须具有行政隶属性。具体地说，委派对象必须接受委派单位的管理，而不是民法上平等主体之间委托人与受托人之间的关系。
2．委派的形式必须经过规范的程序。委派作为委派对象依法取得从事公务资格的一种方式，而这种资格的取得必须赋予严格的程序，不能随意取得。这种资格身份尽管有长期性或短期性，取得的方式也可以各异，如通过任命、聘任、派出、推荐、提名等，但都必须有一定的档案材料或原始文字记录证明。
（二）委派的实质要件
1．委派单位与被委派单位之间一般须具有财产关系。对于委派单位与被委派单位之间是否仅限于财产关系，刑法学界存在两种观点：
第一种观点认为，委派主要指在一些具有国有资产成分的中外合资企业、合作企业和股份制企业当中，国有公司、企业或其他有关国有单位为了行使对所参与的国有资产的管理权，而派驻管理人员。也包括有的国家机关、国家事业单位委派一些人员到非国家事业单位、社会团体中从事公务。
第二种观点认为，委派除上述人员外，还包括国家机关、国有公司、企事业单位为了加强指导、监督而委派到没有国有资产投资的非国有单位的人员。
笔者基本赞同第一种观点，其理由：
首先，在1997年3月6日八届全国人大五次会议上，王汉斌副委员长所作的《关于〈中华人民共和国刑法〉修订草案的说明》中指出：“关于国家工作人员的范围，有些同志主张应限于国家机关工作人员。考虑到国有公司、企业的管理人员经手管理着国家财产，以权谋私、损公肥私、化公为私的现象比较严重，草案原则上维持刑法规定的国家工作人员的范围。”由此可见，国有资产严重流失是转轨时期国家极为重视和亟待解决的问题。刑法第九十三条第二款将“准国家工作人员”视为国家工作人员的立法意图，主要在于从严惩处侵吞国有资产的腐败分子，从而更有效地保护国有资产。
其次，从市场经济的要求看，委派对象的范围呈逐步缩小的趋势，应从严把握。市场经济要求市场主体具有独立性，即利益独立、决策独立、责任独立。
2．委派对象必须是在被委派单位中从事公务的人员。从事公务是国家工作人员的本质属性，构成国家工作人员或以国家工作人员论的核心因素。所谓“从事公务的人员”是指在国家机关中行使一定职权、履行一定职务的人员，在国有公司、企业事业单位、人民团体中具有经营、管理职责或者履行一定职务的人员以及依照法律规定从事国家事务的人员。这种释论过于简单，未能揭示刑法第九十三条规定的“从事公务”的丰富内涵。笔者认为，对“从事公务”应当从活动的职能性和内容性两个方面来加以认识和把握。
从活动的职能方面看，“从事公务”中的公务的活动是一种具有领导、指导、监督、管理性质的职能活动，它通常是以有关主体享有一定的管理职权为前提的。如某个国家机关依法享有监督、管理某项业务领域的职权；某个政党依法享有执政或参政即主持领导或参与领导国事的权力；某个个人因担任某项职务而享有监管某方面工作的职权等。没有一定的管理职权是不能从事公务职能活动的。
从活动的内容方面看，从事公务属于公共事务。公共事务在实践中的范围比较广，种类繁多。无论哪一种公务，都具有国家公权力、地方公权力或者国有公司、企事业单位的经营管理活动等具有直接联系的特征。如果事务不具有此特征，就不能成为刑法意义上的“从事公务”。因此，我们基本赞同“公务是指具备法定权利和义务，由国家行为或者国家权力派生的行为”的观点。
二、委派对象司法认定中的疑难问题
委派对象是委派单位派驻被委派单位从事公务的人员。委派对象的提法在修订刑法之前的立法和司法解释中未出现过，修订刑法实施后，委派对象在司法实践中如何正确界定存在诸多的争论，有必要对这些问题进行进一步的研究。
（一）委派对象在委派之前是否必须具有国家工作人员身份。
国有单位委派到上述非国有单位从事公务的人员在委派前是否必须具有国家工作人员身份才能成立为委派对象，在我国刑法学界也有不同观点：
第一种观点认为，只要存在委派关系而从事公务，不论委派对象之前是否具有国家工作人员身份，均应按国家工作人员对待。
第二种观点认为，由国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位和社会团体中从事领导、管理、监督等公务活动的人员，就其所属单位及身份往往就是国家工作人员，因此，被委派的人员在委派前必须有国家工作人员身份。
笔者认为，如前所述，从事公务是刑法中国家工作人员的本质特征。委派单位委派到非国有单位从事公务的人员以国家工作人员论。这类人员之所以以国家工作人员论，在于其代表国有单位在非国有单位中行使对国有资产的管理权，因此关注委派对象在委派单位是否从事公务，即是否具有国家工作人员身份已无实际意义。只要委派对象符合前述的委派要件，就应当认定构成委派。归纳起来，在司法实践中经常遇到的委派对象在委派之前的身份有下列几种情况：一是委派对象原来就是在委派单位中从事公务的人员；二是委派对象原来虽然是委派单位的成员，但不是从事公务的人员；三是委派对象是委派单位的离、退休返聘的人员；四是委派对象原来不是委派单位成员，但委派单位为委派专门从社会上招聘的人员；五是委派对象既在委派单位从事公务活动，又被委派单位委派至非国有单位从事公务的人员。
（二）国有企业改制为合资、股份制等混合所有制公司、企业中从事管理职权的人员是否都属于委派对象。
目前，在深化国有企业改制中，国有独资企业改制为混合所有制公司、企业的情况越来越普遍。概而言之，这种改制主要有两种情况：一是整体改制。即原有的国有独资企业已经注销，后新成立了混合所有制的公司、企业。二是部分改制，即原有的国有独资企业仍然存在，只是划出一部分国有资产与非国有资产组成混合所有制的公司、企业。
笔者认为，对于国有企业改制为混合所有制公司、企业中担任一定职务，从事领导、管理职权的人员是否属于委派对象，不能一概而定，而是应该根据不同情况，区别对待。一是如果符合前述委派要件的应当作为委派对象，以国家工作人员论。二是如果有的人员劳动人事关系与原有的国有企业已经终止，属重新上岗就业，其在混合所有制公司、企业中担任一定职务行使管理职权不是代表国有资产，而是代表他方或由该公司、企业聘任的，则不能认定为委派对象。国有事业单位改制中也有类似情况，可以参照适用。
（三）国有单位推荐到混合所有制公司、企事业单位中的管理人员是否属于委派对象。
国有单位推荐到混合所有制公司、企事业单位中的管理人员是否属于委派对象，我国刑法学界争议较大。
一种观点认为，我国公司法第四十六条、第五十条、第一百一十九条明确规定，有限责任公司、股份有限公司的经理、副经理等管理人员，是由公司董事会聘任的，其对董事会负责，不属于委派对象。只有国有单位派驻至董事会中的成员才能成为委派对象。
第二种观点认为，国有单位推荐到混合所有制公司中的管理人员，按照公司法的有关规定，是由公司董事会聘任的，其对董事会负责。但不能机械地认为只有国有单位派驻董事会中的成员才能成为委派对象，其他管理人员不能成为委派对象，因为这些管理人员是作为国有单位的代表推荐到混合所有制公司中去的，这些人员在公司中行使职权，其本质是从事公务。
笔者基本同意第二种观点，其理由：
我国公司法虽然对有限责任公司、股份有限公司的管理人员的产生、责任作了明确规定，但是，我国中外合资经营企业法第六条第三款同时又作了进一步规定：“正、副总经理（或正、副厂长）由合营各方分别担任。”这一规定的实质就是要求合营各方派人担任，以便管理好各方所投入的资产。因此，这些管理人员不仅要对有限责任公司或股份有限公司负责，而且也负有保护、监督上述公司中国有资产正常运作的职权，并负有不使国有资产流失的义务，他们与管理国有资产的职能有着必然的、密切的联系，完全符合公务性的特征，也完全符合委派的要件，理所当然地应作为委派人员。
（四）非国有单位将所接受的委派对象安排到下属单位从事一定的管理职责的人员是否仍属于委派对象。
司法实务中有这样一种观点，认为非国有单位将所接受的委派人员安排到下属单位从事一定管理职责的，一律按国有单位委派对象认定。这种观点值得商榷。
多级控股是现代企业制度发展的产物，它使得母公司得以用极少的资产投入控制支配了超过自身资产数额数倍、数十倍乃至数百倍的资产。国家或国有独资公司、企业对一级子公司的控股为直接控股，对二级以下子公司的控股为间接控股。很显然，在多级控股的情况下，子公司的级别越低，国有资产在其中所占的比例就越低，其他所有制资产的股东的出资额比例就越高，国有控股公司往往就演变成国有参股公司。非国有资产的成分在这些公司居于绝对控股或相对控股的地位。因此，笔者认为，非国有单位将所接受的委派对象安排到下属单位从事一定管理职责的，不能一概作为原国有单位委派对象认定，而应根据具体情况区别对待。如果其工作人员是受原国有单位或者国有相对控股的子公司推荐而从事公务的，不影响国有单位委派对象的认定；如果是受其他合资方的非国有公司、企业委派而在下一级公司、企业从事一定的管理职责的，则不能再视为国有单位委派。
韩耀武 张伟忠
委派从字面上解释，即为派人担任职务或完成某项任务。刑法意义上的委派是指委派单位派出人员在被委派单位中行使管理权。笔者认为，要构成这种委派必须符合一定的要件。这种要件可分为形式上的要件和实质上的要件。
（一）委派的形式要件
1．委派单位与委派对象之间必须具有行政隶属性。具体地说，委派对象必须接受委派单位的管理，而不是民法上平等主体之间委托人与受托人之间的关系。
2．委派的形式必须经过规范的程序。委派作为委派对象依法取得从事公务资格的一种方式，而这种资格的取得必须赋予严格的程序，不能随意取得。这种资格身份尽管有长期性或短期性，取得的方式也可以各异，如通过任命、聘任、派出、推荐、提名等，但都必须有一定的档案材料或原始文字记录证明。
（二）委派的实质要件
1．委派单位与被委派单位之间一般须具有财产关系。对于委派单位与被委派单位之间是否仅限于财产关系，刑法学界存在两种观点：
第一种观点认为，委派主要指在一些具有国有资产成分的中外合资企业、合作企业和股份制企业当中，国有公司、企业或其他有关国有单位为了行使对所参与的国有资产的管理权，而派驻管理人员。也包括有的国家机关、国家事业单位委派一些人员到非国家事业单位、社会团体中从事公务。
第二种观点认为，委派除上述人员外，还包括国家机关、国有公司、企事业单位为了加强指导、监督而委派到没有国有资产投资的非国有单位的人员。
笔者基本赞同第一种观点，其理由：
首先，在1997年3月6日八届全国人大五次会议上，王汉斌副委员长所作的《关于〈中华人民共和国刑法〉修订草案的说明》中指出：“关于国家工作人员的范围，有些同志主张应限于国家机关工作人员。考虑到国有公司、企业的管理人员经手管理着国家财产，以权谋私、损公肥私、化公为私的现象比较严重，草案原则上维持刑法规定的国家工作人员的范围。”由此可见，国有资产严重流失是转轨时期国家极为重视和亟待解决的问题。刑法第九十三条第二款将“准国家工作人员”视为国家工作人员的立法意图，主要在于从严惩处侵吞国有资产的腐败分子，从而更有效地保护国有资产。
其次，从市场经济的要求看，委派对象的范围呈逐步缩小的趋势，应从严把握。市场经济要求市场主体具有独立性，即利益独立、决策独立、责任独立。
2．委派对象必须是在被委派单位中从事公务的人员。从事公务是国家工作人员的本质属性，构成国家工作人员或以国家工作人员论的核心因素。所谓“从事公务的人员”是指在国家机关中行使一定职权、履行一定职务的人员，在国有公司、企业事业单位、人民团体中具有经营、管理职责或者履行一定职务的人员以及依照法律规定从事国家事务的人员。这种释论过于简单，未能揭示刑法第九十三条规定的“从事公务”的丰富内涵。笔者认为，对“从事公务”应当从活动的职能性和内容性两个方面来加以认识和把握。
从活动的职能方面看，“从事公务”中的公务的活动是一种具有领导、指导、监督、管理性质的职能活动，它通常是以有关主体享有一定的管理职权为前提的。如某个国家机关依法享有监督、管理某项业务领域的职权；某个政党依法享有执政或参政即主持领导或参与领导国事的权力；某个个人因担任某项职务而享有监管某方面工作的职权等。没有一定的管理职权是不能从事公务职能活动的。
从活动的内容方面看，从事公务属于公共事务。公共事务在实践中的范围比较广，种类繁多。无论哪一种公务，都具有国家公权力、地方公权力或者国有公司、企事业单位的经营管理活动等具有直接联系的特征。如果事务不具有此特征，就不能成为刑法意义上的“从事公务”。因此，我们基本赞同“公务是指具备法定权利和义务，由国家行为或者国家权力派生的行为”的观点。
二、委派对象司法认定中的疑难问题
委派对象是委派单位派驻被委派单位从事公务的人员。委派对象的提法在修订刑法之前的立法和司法解释中未出现过，修订刑法实施后，委派对象在司法实践中如何正确界定存在诸多的争论，有必要对这些问题进行进一步的研究。
（一）委派对象在委派之前是否必须具有国家工作人员身份。
国有单位委派到上述非国有单位从事公务的人员在委派前是否必须具有国家工作人员身份才能成立为委派对象，在我国刑法学界也有不同观点：
第一种观点认为，只要存在委派关系而从事公务，不论委派对象之前是否具有国家工作人员身份，均应按国家工作人员对待。
第二种观点认为，由国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位和社会团体中从事领导、管理、监督等公务活动的人员，就其所属单位及身份往往就是国家工作人员，因此，被委派的人员在委派前必须有国家工作人员身份。
笔者认为，如前所述，从事公务是刑法中国家工作人员的本质特征。委派单位委派到非国有单位从事公务的人员以国家工作人员论。这类人员之所以以国家工作人员论，在于其代表国有单位在非国有单位中行使对国有资产的管理权，因此关注委派对象在委派单位是否从事公务，即是否具有国家工作人员身份已无实际意义。只要委派对象符合前述的委派要件，就应当认定构成委派。归纳起来，在司法实践中经常遇到的委派对象在委派之前的身份有下列几种情况：一是委派对象原来就是在委派单位中从事公务的人员；二是委派对象原来虽然是委派单位的成员，但不是从事公务的人员；三是委派对象是委派单位的离、退休返聘的人员；四是委派对象原来不是委派单位成员，但委派单位为委派专门从社会上招聘的人员；五是委派对象既在委派单位从事公务活动，又被委派单位委派至非国有单位从事公务的人员。
（二）国有企业改制为合资、股份制等混合所有制公司、企业中从事管理职权的人员是否都属于委派对象。
目前，在深化国有企业改制中，国有独资企业改制为混合所有制公司、企业的情况越来越普遍。概而言之，这种改制主要有两种情况：一是整体改制。即原有的国有独资企业已经注销，后新成立了混合所有制的公司、企业。二是部分改制，即原有的国有独资企业仍然存在，只是划出一部分国有资产与非国有资产组成混合所有制的公司、企业。
笔者认为，对于国有企业改制为混合所有制公司、企业中担任一定职务，从事领导、管理职权的人员是否属于委派对象，不能一概而定，而是应该根据不同情况，区别对待。一是如果符合前述委派要件的应当作为委派对象，以国家工作人员论。二是如果有的人员劳动人事关系与原有的国有企业已经终止，属重新上岗就业，其在混合所有制公司、企业中担任一定职务行使管理职权不是代表国有资产，而是代表他方或由该公司、企业聘任的，则不能认定为委派对象。国有事业单位改制中也有类似情况，可以参照适用。
（三）国有单位推荐到混合所有制公司、企事业单位中的管理人员是否属于委派对象。
国有单位推荐到混合所有制公司、企事业单位中的管理人员是否属于委派对象，我国刑法学界争议较大。
一种观点认为，我国公司法第四十六条、第五十条、第一百一十九条明确规定，有限责任公司、股份有限公司的经理、副经理等管理人员，是由公司董事会聘任的，其对董事会负责，不属于委派对象。只有国有单位派驻至董事会中的成员才能成为委派对象。
第二种观点认为，国有单位推荐到混合所有制公司中的管理人员，按照公司法的有关规定，是由公司董事会聘任的，其对董事会负责。但不能机械地认为只有国有单位派驻董事会中的成员才能成为委派对象，其他管理人员不能成为委派对象，因为这些管理人员是作为国有单位的代表推荐到混合所有制公司中去的，这些人员在公司中行使职权，其本质是从事公务。
笔者基本同意第二种观点，其理由：
我国公司法虽然对有限责任公司、股份有限公司的管理人员的产生、责任作了明确规定，但是，我国中外合资经营企业法第六条第三款同时又作了进一步规定：“正、副总经理（或正、副厂长）由合营各方分别担任。”这一规定的实质就是要求合营各方派人担任，以便管理好各方所投入的资产。因此，这些管理人员不仅要对有限责任公司或股份有限公司负责，而且也负有保护、监督上述公司中国有资产正常运作的职权，并负有不使国有资产流失的义务，他们与管理国有资产的职能有着必然的、密切的联系，完全符合公务性的特征，也完全符合委派的要件，理所当然地应作为委派人员。
（四）非国有单位将所接受的委派对象安排到下属单位从事一定的管理职责的人员是否仍属于委派对象。
司法实务中有这样一种观点，认为非国有单位将所接受的委派人员安排到下属单位从事一定管理职责的，一律按国有单位委派对象认定。这种观点值得商榷。
多级控股是现代企业制度发展的产物，它使得母公司得以用极少的资产投入控制支配了超过自身资产数额数倍、数十倍乃至数百倍的资产。国家或国有独资公司、企业对一级子公司的控股为直接控股，对二级以下子公司的控股为间接控股。很显然，在多级控股的情况下，子公司的级别越低，国有资产在其中所占的比例就越低，其他所有制资产的股东的出资额比例就越高，国有控股公司往往就演变成国有参股公司。非国有资产的成分在这些公司居于绝对控股或相对控股的地位。因此，笔者认为，非国有单位将所接受的委派对象安排到下属单位从事一定管理职责的，不能一概作为原国有单位委派对象认定，而应根据具体情况区别对待。如果其工作人员是受原国有单位或者国有相对控股的子公司推荐而从事公务的，不影响国有单位委派对象的认定；如果是受其他合资方的非国有公司、企业委派而在下一级公司、企业从事一定的管理职责的，则不能再视为国有单位委派。
韩耀武 张伟忠
