【内容提要】酌定量刑情节对于量刑的影响既普遍又重要。《中华人民共和国刑法修正案（九）》新增第383条第3款将酌定量刑情节法定化的尝试值得肯定，但这种制度创新又带来类罪之间、总则与分则之间关于量刑情节规定的失衡。未来我国刑法立法和司法实践必须面对酌定量刑情节法定化和规范适用的问题，应在刑法总则中实现酌定量刑情节的法定化，对法定量刑情节进行分层处理，明确量刑的考量因素，同时通过司法解释和指导意见规范酌定量刑情节的适用。【关键词】酌定量刑情节，法定化，分层处理，规范适用 编者按：作为其他部门法的保障法，刑法具有一定的独立性，其立法技术也有其特色。随着社会的发展，刑法自应因势而变，但刑法应在多大程度上回应社会变迁与社会关注，又与刑事立法技术自然勾联。本次刑法修正关涉条文众多，反映出的立法技术问题也较为突出，需要梳理和提炼。故本刊特选三篇文章研究其中的几个问题，具体涉及以下内容：体系化视角下酌定量刑情节的法定化路径选择，刑事立法对违法相对性的突破及刑法独立性的坚守，嫖宿幼女罪的立改废反映出的对法益设定科学性及对立法用语的要求。
2015年11月1日正式实施的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称：《修九》）对我国《刑法》第383条进行了较大的修改，不仅删去了对贪污受贿犯罪的具体数额规定，代之以数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重三种情况，相应配置了三档刑罚，同时将原条文中第1款第3项规定的“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的可以从轻、减轻或免予刑事处罚”的情节加以修改扩充后单独规定为一款，并增加了“终身监禁”的规定。在《修九》草案公布之后，我国《刑法》第383条的修改就引起了学界与实务界的广泛关注，特别是对于删除原条文中定罪量刑具体数额标准的规定，无论是学术界还是实务界都是一片叫好之声。变原有“唯数额论”的单一刚性的量刑标准模式为“数额+情节”的二元弹性量刑模式，能全面准确地反映贪污受贿个罪的社会危害性，以解决贪污受贿犯罪司法实践中量刑宽严失当、量刑失衡的难题；而对于情节特别严重被判死缓的贪污受贿犯罪分子，可以同时决定在死缓减为无期徒刑时宣布对其不予以减刑和假释，这类犯罪人将可能面临真正意义上的“终身监禁”，这一修改秉持宽严相济的刑事政策，对严重贪腐犯罪依法严惩，更适应反腐败斗争的形势。
虽然此次针对我国《刑法》第383条的修改有诸多的亮点和积极意义，但笔者关心的是社会关注度相对较低的一项修改内容，即该新条文中的第3款：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”此款规定是在继承原条文第1款第3项规定中从轻、减轻或免除处罚情节的基础上所进行的扩充和细化。对于在贪污受贿犯罪中特别规定从轻、减轻或免除处罚的情节规定，一般认为是出于反腐败斗争的需要，特别是对于分化瓦解贪污贿赂犯罪分子有积极意义。然而，此款规定在实现酌定情节法定化、为司法实践准确适用酌定量刑情节提供新思路的同时，也与我国《刑法》第67条关于自首与坦白的规定出现了一定程度的不协调。为了维护刑事立法的内在和谐一致性，也为了更好地在司法实践中贯彻执行宽严相济的刑事政策及依法反腐的方针，本文拟对此问题做进一步的探讨。一、酌定量刑情节概述
以刑法对量刑情节内容有无明文规定为标准，量刑情节可分为法定量刑情节和酌定量刑情节。对于酌定量刑情节概念的定义，学界众说纷纭，莫衷一是，在此不一一列举。虽然学界对于酌定量刑情节的概念认识无法统一，但对于司法实践中哪些量刑情节属于酌定量刑情节还是能形成共识的。2014年1月1日起正式施行的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见）》（以下简称：《量刑指导意见》）中就对酌定量刑情节作了专门规定，强调量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，并特别列举了7种酌定量刑情节，分别是当庭自愿认罪，退赃、退赔，积极赔偿被害人经济损失，取得被害人或其亲属谅解，前科劣迹，犯罪对象为弱势人员，以及在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪。[1]《量刑指导意见》用列举的方式说明了哪些情节属于酌定量刑情节，但对于酌定量刑情节的概念却选择了回避。笔者认为，酌定量刑情节是指除去法定的量刑情节以及符合犯罪构成的情节之外，由法官在量刑时通过自由裁量进行认定和适用并对量刑结果可能产生影响的各种情节。由于刑法已经对法定量刑情节的具体内容及其对量刑轻重的影响进行了明确规定，因而法定量刑情节在司法实践中地位极为重要。与法定量刑情节相比，酌定量刑情节似乎只是量刑工作中的配角。但是酌定量刑情节对于实现量刑之公正合理价值的作用也不容忽视。由于成文法“结晶化”的特点，[2]实践中必然会有很多情况是法条没有做出明确规定的。如法官在“从轻”、“减轻”及“可以”与“应当”等法定量刑情节功能的具体选择上，往往依赖于酌定量刑情节加以确定；而在没有法定量刑情节的案件中，酌定量刑情节更是独立担负起了在法定刑幅度内或在法定刑基础上决定最终宣告刑的重任。一起刑事案件可能没有法定量刑情节，但一般不可能没有酌定量刑情节，酌定量刑情节较之法定情节更加具有普遍性。随着刑罚理论的发展与实务界需求的变化，特别是推行宽严相济刑事政策以来，酌定量刑情节在量刑中发挥着日渐重要的作用。因为我国刑事立法相对粗疏，特别是相较于发达国家刑法，我国刑法对于法定量刑情节规定得较为简单，不能适应新形势的需要。“在任何立法状态下，自由裁量权都是必不可少的，人不是机器，不可能像一面投材料、一面出产品的机械运作状态，因此，自由裁量权不是有无的问题，而是将其限制在何种程度为合适的问题。”[3]酌定量刑情节的存在和正确适用不仅有助于刑罚目的的实现，更是实现刑罚公正和刑罚个别化的必然要求。长期以来，鉴于酌定量刑情节的“酌定性”特征，理论界往往认为其本身不能或不应该被规范，否则就失去了存在的价值和意义，因此往往对酌定量刑情节规范适用的研究望而却步。但是对于酌定量刑情节又必须进行规范适用，“一切有权力的人都容易滥用权力，他们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，这是万古不易的一条经验”。[4]一般认为，酌定量刑情节与法定量刑情节的差别就在于是否有法律的明文规定。因此非法定性就是酌定量刑情节的一大特征。然而，酌定量刑情节虽无法律明文规定，并不意味着其无法律依据或政策依据，切不可将酌定量刑情节的法律依据与其内容的法定性混为一谈。我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法有关的规定判处。”按照刑法学界通说，该条规定的是量刑根据，其中的情节不仅包括法定量刑情节，当然也包括酌定量刑情节。
学界对于酌定量刑情节的概念虽然有争议，但对于酌定量刑情节存在的阶段却有着共识。一般都认为无论罪前、罪中或罪后都存在着酌定量刑情节。因而根据情节存在的时间可以将酌定量刑情节划分为罪前量刑情节、罪中量刑情节和罪后量刑情节。结合《量刑指导意见》中所列举的酌定量刑情节来看，被告人一贯表现、初犯、偶犯、前科劣迹等情节属于罪前情节；重大自然灾害期间犯罪、特殊犯罪方法或手段、特别危害后果、亲属间犯罪、针对弱势人员犯罪及被害人过错等情节属于罪中情节；事后减少犯罪损失、退赃、退赔、赔偿经济损失、当庭自愿认罪、被害人谅解等情节属于罪后情节。因而最新修正的我国《刑法》第383条第3款中所列举的“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”等情节，无疑属于罪后酌定量刑情节，且皆为从宽量刑情节。既然上述情节为罪后酌定从宽量刑情节，那么疑问便随之而来：第一，为何要将此类酌定量刑情节规定在分则条款之中？第二，为何只规定在刑法第383条之中？第三，明文规定在刑法分则条文之中的酌定量刑情节，是否还是“酌定”量刑情节？二、我国《刑法》第383条第3款规定之源起与演变
我国《刑法》第383条第3款虽是《修九》所新增的规定，但却是对旧条文相关规定的继承与发展。修改前的第383第1款第3项中就有类似规定：“……个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚……”而对于贪污罪处罚中某些情形给予宽大处理的规定，最早可见于1988年全国人大常委会专门制定的《贪污罪贿赂罪补充规定》，该规定细化了对贪污贿赂犯罪定罪量刑的数额标准，以弥补1979年我国《刑法》第155条没有规定具体数额、不利于司法操作和适用的缺陷。该补充规定第2条强调：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚……（三）……个人贪污数额在2000元以上不满5000元，犯罪后自首、立功或者有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”由此可见，上述《贪污罪贿赂罪补充规定》中的规定即为后来我国1997年《刑法》第383条相关规定之蓝本。那么，立法者做出如此规定究竟是出于何种考虑呢？通过查阅当时的立法文件和相关参考文献，可以发现当时立法者的思路。由于我国1979年《刑法》第155条的规定过于原则，“《刑法》对贪污罪的量刑标准，没有具体数额规定，各地感到不好掌握”。对司法实务机关而言操作难度太大，且不利于法律的统一性的实现，因而“根据几年来的审判实践经验，草案按照贪污的不同数额分别规定了不同的量刑标准”。[5]这就有了1988年的《贪污罪贿赂罪补充规定》，并从此确立了以数额为定罪量刑标准的立法模式。但是如此一来又产生了另一个问题，在立法中明确规定数额并以此为量刑标准，固然有利于司法实践的操作，但是仅以数额论又具有很大的片面性，无法全面反映具体案件的社会危害性，更无法反映被告人的主观恶性与人身危险性等差异，难以根据案件的不同情况做到罪责刑相适应；量刑不统一，亦影响刑法分则个罪之间罪刑设置的体系协调，难以让公众在贪污受贿案件的司法审判过程中感受到公平正义，不利于刑罚对贪污受贿犯罪预防作用的发挥。[6]因此，为了弥补量刑标准过于刚性的弊端，立法者又在以数额为标准的定罪量刑条款中，特别列举了若干针对特定层次的贪贿犯罪从轻、减轻或免除处罚的酌定量刑情节，赋予法官一些自由裁量权，以增加量刑标准的弹性与空间。这就符合酌定量刑情节的特点，是立法者为了弥补成文化的先天缺陷，特意作出了弹性的、灵活的规定。[7]分析到此，不难看出，之所以要在第383条这一分则条款中明文规定若干总则未予规定的量刑情节（如悔改表现、积极退赃等），根本原因在于当时的立法对于贪污贿赂犯罪的量刑标准的模式选择上存在问题。我国1979年《刑法》中的规定过于原则和弹性，而后来的《贪污罪贿赂罪补充规定》却又过于具体和刚性，不得已才将酌定量刑情节加入到分则条款中，以调和过于刚性的量刑标准与司法实践中法官对于具体案件进行自由裁量的需求之间的紧张关系，避免出现从一个极端走向另一个极端。
立法者将从轻、减轻或免除处罚的酌定从宽量刑情节规定到刑法第383条之中，也体现出立法者从斗争策略和政策层面上进行的博弈与思考。对比我国《刑法》第383条第3款与第390条“行贿罪的处罚”之第2款的规定，很容易发现其中的相似之处。而我国《刑法》第390条第2款的规定就是通常所讲的“特别自首”制度。特别自首也是此次刑法修正的内容之一。一般认为，特别自首制度的应然作用在于分化、瓦解行贿和受贿的利益共同体。[8]由于贪污贿赂犯罪手段较为隐秘，且犯罪人之间利益关联密切，倘若不能从犯罪人之中打破缺口，很难获得确实的证据，为案件的侦查以及审理带来阻碍。但是，越来越多的学者认识到，特别自首制度在分化、瓦解行贿、受贿利益共同体方面的作用有限，而且存在被滥用的风险。[9]此次修改，加重了对行贿罪的处罚，对行贿罪的特别自首制度也进行了更加严格的限制。这样的立法转变，反映出立法者对原有立法的反思与改进，正视了“特别自首”制度在所谓分化、瓦解贪污贿赂犯罪同盟关系中作用有限的事实，是对重受贿轻行贿倾向的纠正，终结对行贿犯罪惩处失之过宽的做法。修改后的我国《刑法》第383条第3款，与该法第390条行贿罪的处罚中从轻、减轻或者免除处罚的幅度基本保持了一致，似是将行贿罪的特别自首制度移植到了贪污受贿罪之中。这样的从宽安排能起到一定的鼓励贪污受贿犯罪分子弃恶从善的作用，与行贿罪中的特别自首制度基本一致，在贪污受贿和行贿两个侧面均体现了宽严相济。三、对我国《刑法》第383条第3款规定之合理性的评析
《修九》对我国《刑法》第383条第3款规定进行了较大修改。修改之前，悔罪退赃等情节对贪污受贿罪的量刑影响有限；修改之后，扩大了悔罪退赃对于贪污罪量刑的影响，根据犯罪数额和情节的不同，在量刑从宽的程度上进行了更为细致的区分，并将悔罪退赃的内涵细化为四个方面。笔者曾撰文将“如实供述罪行”、“真诚悔罪”、“积极退赃”、“避免、减少损害结果发生”解读为悔罪退赃情节的四个构成要素，认为四者对于贪污罪量刑从宽的影响力度，呈现递减趋势。[10]立法者对于贪污受贿量刑标准的细化，有利于全面评估行为人的人身危险性，从而为确定行为人的预防刑提供重要参考，也有助于实现贪污罪量刑上的综合判断。就贪贿犯罪本身的定罪量刑而言，以上见解应能成立。然而，在更广的层次上考虑，我国《刑法》第383条第3款在实现对贪贿犯罪宽严相济、宽严均衡的同时，又带来了一些新的问题，产生了新的不平衡。
随着《修九》的正式实施，我国刑法对贪污受贿犯罪的定罪量刑标准进行了革新与完善，从旧条文的唯数额论改为了“数额+情节”的二元弹性定罪量刑标准。如前所述，立法者之所以要在我国《刑法》第383条这一分则条款中明文规定若干酌定量刑情节，就是为了调和刑法典对贪污罪、受贿罪规定的刚性而具体的数额标准，立法初衷是为了从严惩治贪污受贿犯罪，但实行效果并不一定理想。《修九》删去贪污受贿犯罪定罪量刑的具体数额，代之以数额较大或者有其他较重情节、数额巨大或者有其他严重情节、数额特别巨大或者有其他特别严重情节三种情况，相应配置三档刑罚，同时提高了死刑适用条件，增设了真正意义上的“终身监禁”。上述修法凝聚了近年来各界要求修改贪污受贿犯罪定罪量刑标准的思想共识和智慧，变贪污受贿犯罪定罪量刑刚性的具体数额标准为弹性的概括数额标准，如此便可根据犯罪的不同情况做到罪责刑相适应，更好地适应反腐败和经济社会发展形势；同时，提升了情节在贪污受贿犯罪定罪量刑标准中的地位，确立了数额与情节并重的二元标准，将数额和情节都作为衡量贪贿犯罪行为社会危害程度的基本依据，使其在贪污受贿犯罪的定罪量刑中都发挥决定性的作用。如此既可以让司法工作者有据可依，同时也赋予法官一定的自由裁量权，能够满足司法实践的需要。然而美中不足的是，我国《刑法》第383条所涉及的情节均为从重或加重情节，而不包括总则第61条所涵盖的从轻或减轻情节。也许正是为了弥补这一缺憾，我国《刑法》第383条第3款才特意增加了法定酌定从宽的情形。但如此一来，新的不平衡又产生了。
一方面，作为具有普遍适用性的罪后从宽量刑情节，不应只存在于我国《刑法》第383条第3款之中。虽然贪污罪受贿罪是我国《刑法》第八章贪污贿赂罪中最为核心和常见的两个罪名，但是贪污贿赂罪这一类罪中很多罪名之间非常类似，侵犯的客体也基本相同，为何只在我国《刑法》第383条中增加这样的规定？难道挪用公款的犯罪人就不能“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”吗？答案自然是否定的。因为如果挪用公款罪的犯罪人具有上述情节，即便挪用公款罪中没有像我国《刑法》第383条第3款这样的规定，但法官可以根据总则的自首与坦白的相关规定，以及司法实践中酌定量刑情节的适用规定，酌情对犯罪人进行从轻、减轻甚至免除处罚的判决。那么，是否能由此断言，我国《刑法》第383条第3款的规定是多余的呢？我国《刑法》第383条第3款将“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”规定其中，是否就说明对于贪污罪和受贿罪而言，这四种情形就是法定量刑情节，而对于除此两罪之外的其他犯罪而言，这四种情形仍然是“酌定量刑情节”？立法如此厚待贪污罪受贿罪而轻薄其他犯罪，不仅欠缺正当性合理性，也有违刑法总则分则关系的一般原理。
另一方面，我国《刑法》法第383条第3款之规定，与该法第67条“自首与坦白”的规定也有不协调之处。我国《刑法》第383条第3款根据情节轻重将贪污罪分为两类情形（即通常所讲的“大贪小贪”），并规定了从宽情节的不同适用幅度。其具体而言：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”通俗地说，就是“小贪大优惠，大贪小优惠”，量刑优惠的幅度与贪贿犯罪的严重程度成反比。而位于我国《刑法》总则部分的第67条第2款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款固定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”对比这两条的规定，至少可以发现两点相悖之处。第一，我国《刑法》第383条第3款所列举的从轻、减轻或免除处罚的情节包括“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”，这四种情形可以解读为独立的四种构成要件要素，即犯罪人只要具备以上四种情节之一，即可从轻、减轻或免除处罚，且这四种情形的从宽幅度应呈递减排列，然而我国《刑法》第67条只规定了“如实供述自己罪行”这一种情形。我国《刑法》第383条第3款之规定扩大了针对“小贪”的从宽处罚的适用范围（即增加了真诚悔罪、积极退赃、避免或减少损害结果）。第二，我国《刑法》第383条第3款规定的第二种情形，即犯罪人具有第1款第2项、第3项规定情形的（即针对“大贪”），无论其之后表现如何，最多只能从轻处罚。然而我国《刑法》第67条第2款却明确规定，“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。针对“小贪”，我国《刑法》第383条第3款扩大了酌定从宽情节的范围；而针对“大贪”，该款又缩减了从轻、减轻的幅度，由“可以减轻处罚”降格为可以“从轻处罚”，由此导致与我国《刑法》第67条的明显冲突。我国《刑法》第67条之规定是刑法总则中的规定，从理论上讲，总则中的规定应对分则所有条文都具有指导作用，分则中的规定不能够与总则的规定相抵触，如果发生了分则规定与总则规定不相符的情况，就会严重破坏刑法体系内在和谐一致性。假设在具体案件中，一个贪污罪的被告人属于“贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的，同时又“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免特别严重后果发生的”，公诉人以我国《刑法》第383条第3款之规定主张只能对其从轻处罚，而辩护人依据我国《刑法》第67条第2款之规定请求法院对其减轻处罚，法官应当如何裁量？笔者认为，倘若实践中真的发生此种情形，法官必须依据我国《刑法》第67条之规定来考虑是否应对被告人减轻处罚，而不能依据我国《刑法》第383条第3款（即仅考虑可以从轻处罚）。因为即便是从“特别法优于一般法”的角度考虑，我国《刑法》第383条第3款是针对贪污罪的处罚而规定的条款，其没有理由能够成为该法第67条“自首和坦白”的特别法；况且我国《刑法》第383条第3款的“特别”之处在于将具有普遍适用性的从宽量刑情节规定在分则之中，而对于这些具有普遍适用性的情节的适用本就应由总则进行规范。同时基于有利被告原则，也应当适用对被告人更为宽大的条款规定。由此可见，我国《刑法》第383条第3款的酌定情节法定化虽在类罪处理上有所制度创新，但引发了不同类罪之间特别是总则分则之间的失衡。四、酌定量刑情节应如何法定化
酌定量刑情节在刑罚裁量的活动中起着非常重要的作用。可以说，没有对酌定量刑情节的正确把握与合理适用，就不可能有公正合理的量刑。酌定量刑情节能否充分发挥对公正量刑的功效，与酌定量刑情节的刑法地位有着密切联系。出于实现我国刑罚个别化以及突出刑罚教育、预防、改造的目的，酌定量刑情节的合理性不言自明；而酌定量刑情节的合法性依据就是我国《刑法》第61条。当然，以往的通说将此概括为“以犯罪事实为根据，以刑法规定为准绳”，[11]犯罪事实侧重关注罪中情节和犯罪客观方面，对发生在犯罪之前和犯罪之后且能反映犯罪人人身危险性和改造难易程度的“个人情况”等刑罚个别化内容关注不够，而这部分内容恰恰是酌定量刑情节的精髓所在。因此，必须重新考虑对酌定量刑情节的立法完善和司法适用问题。基于此，笔者在肯定《修九》将“如实供述罪行、真诚悔罪、积极退赃、避免或减少损害结果”等酌定情节立法化的同时，[12]进一步提出立法改进和司法完善的三点建议。
第一，选择将部分酌定量刑情节在总则中予以法定化。如实供述、真诚悔罪、积极退赃等酌定量刑情节不会仅仅存在于贪污罪受贿罪等少数个罪中，而是具有普遍性的现象，因而在分则的个罪中规定酌定量刑情节既不合理，也无必要。应该在总则中对部分酌定量刑情节的适用做出规定。通过对刑法历史发展的考察，我们可以发现，人们对量刑情节的认识和把握也经历了从无到有、从粗到细、从少到多、由酌定向法定的渐进过程。在人类早期的刑事立法中，并无所谓法定量刑情节的规定，这表明当时人们对于量刑情节尚无认识，或者已有所认识，但都仅以酌定量刑情节的面目呈现。随着刑罚理论的发展和立法技术的进步，刑法中才逐渐出现了诸如累犯、自首、立功、坦白、未成年人犯罪、老年人犯罪、又聋又哑或者盲人犯罪等一系列法定量刑情节。那么随着刑法理论和司法实践的发展，必然还会有更多酌定量刑情节的法定化。可以把法典中的量刑情节看成是一部不断更新着的数据库，已经存在的“旧法定量刑情节”如果不适合现实的需要，可以从数据库中移除，同时也可以将符合现实需要的“新法定量刑情节”补充进来，从而实现量刑情节“数据库”的更新换代。1997年刑法修订时即将立功从这一酌定情节提升为法定情节，而《修八》也将长期奉行的“坦白从宽”政策法定化，将坦白或如实供述罪行这一酌定情节在总则中予以法定化。《修九》在我国《刑法》第383条第3款中对酌定量刑情节法定化的制度创新精神值得肯定，但这种制度创新的位置似乎摆错了，在立法体例和技术上仍有待改进。具体而言，应选择在总则中对部分经过挑选、论证的酌定量刑情节进行法定化，效仿《修八》对于坦白情节的处理，单独增加一条规定或在已有规定中新增一款相关规定。如此一来，把具有普遍适用性的量刑情节交由总则进行规范，就不会出现分则与总则不协调、不一致的情况，可以很好地维护我国刑事立法的内部协调一致性。
第二，应对不同法定量刑情节进行分层处理。随着法治进程的不断推进，社会主义法治也日渐完善，表现在刑事法领域，就是立法由粗疏转向精细，刑事法网逐渐扩大的同时刑罚严厉性趋于下降，诉讼制度也由简单变得复杂，原先以定罪为核心的审判程序现在呈现定罪与量刑并重的格局。量刑规范化改革的任务就是在现行刑罚制度比较粗放、法定刑范围幅度较大的情况下，让法官的量刑越来越公正和精细，以实现司法的公平正义；同时将量刑纳入法庭审理程序，更加突出量刑程序，增加量刑的公开性和透明度。相对于作为犯罪构成要件和量刑法定基础的犯罪事实、性质和社会危害，以及数额等确定量刑标准的相对弱化，量刑情节对于刑罚自由裁量的影响将更加重要，因而也将更加受到立法和司法的关注。《修九》关于我国《刑法》第383条第3款的修改已然反映出立法者将酌定量刑情节升格的意愿，由此导致的一个问题是：已经被刑法（总则或分则）明文规定为量刑情节的“酌定情节”（诸如真诚悔罪、积极退赃、减少或避免损害结果发生）的，是否就理所当然地升格为“法定情节”呢？相对于自首立功累犯等“老法定情节”，新增加的是否应该称为“新法定情节”？是否还应该继续细分为“法定的法定情节”与“法定的酌定情节”，或者“总则规定的法定情节”与“分则规定的法定情节”？考虑到未来法定情节仍有继续扩大的趋势，为了避免情节类型或种类无谓的复杂化，建议对量刑情节进行分层化改造，总体思路是在立法上分为应当型（如未成年人、从犯、累犯等）、可以型（如未遂犯、自首、立功）和其他量刑应该考虑的因素（即不在法定量刑情节范围内但量刑通常须加以考虑的，如犯罪手段方法对象、犯罪时间地点与环境、犯罪动机、犯罪人的一贯表现、犯罪人与被害人之间关系等）三类。当然，这不妨碍刑法理论上继续关于定罪情节与量刑情节，罪前情节、罪中情节与罪后情节，从宽情节与从重情节，从宽情节中的从轻情节、减轻情节与免除情节等的细分研究。
第三，选择通过司法解释或指导意见规范各类情节特别是酌定量刑情节适用的路径。由于我国是成文法国家，囿于成文法的天然滞后性，法典不可能及时对社会中的新情况新问题做出反应，而且法典的权威性也不允许其朝令夕改。当面临着社会纷杂的情况时，究竟何种酌定量刑情节应该进入刑法典，如何准确运用新的酌定量刑情节就是一个令人头痛的问题。倘若采用在刑法中将其法定化的模式，必然无法及时有效地对酌定量刑情节的发展变化做出有效调整。为了克服成文法的这一不足之处，可以考虑通过司法解释或指导意见的形式，对部分常见罪名和典型案件的酌定量刑情节予以规范和细化。如2014年最高人民法院《量刑指导意见》中就明确表示“量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节”，并列举出了若干酌定量刑情节的适用标准。虽然该意见没有强制力，但其对于指导法院适用酌定量刑情节、规范量刑起着至关重要的作用。未来我国可以考虑出台专门的有关酌定量刑情节适用的司法解释、指导意见或量刑指南，或者通过定期发布指导案例来规范酌定量刑情节的适用。五、结语
《修九》在很多地方做出了有益的尝试和改进，我国《刑法》第383条为我国反腐工作提供了更加先进和科学的武器，其第3款将酌定量刑情节法定化的尝试值得肯定。而由此带来的酌定量刑情节法定化的路径选择以及量刑情节的分层化改造问题，则是法治日臻完善背景下刑事立法和刑事司法精细化需要面对的新问题。时代在前进，法治在进步，刑事立法和司法的变革也就永无止境。【注释】
本文由卢建平确定题目、基本思路和观点并对初稿进行修改，由朱贺撰写初稿。
[1]2010年最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，在全国范围试行后取得良好效果；2013年12月23日最高人民法院发布《关于常见犯罪的量刑指导意见》，从2014年1月1日起正式施行。
[2]加拿大学者克雷波形象地将成文法过于僵化的确定性导致的不能适应变化的、具体的社会现实情况描述为“法律的结晶化”。参见沈宗灵、王晨光主编：《比较法学的新动向——国际比较法学会议论文集》，北京大学出版社1993年版，第100页。
[3]陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第564页。
[4][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1959年版，第184页。
[5]参见王汉斌：《关于惩治走私罪和惩治贪污罪贿赂罪两个补充规定（草案）的说明》（1987年11月17日在第六届全国人大常委会第23次会议），载高铭暄、赵秉志编：《中国刑法规范与立法资料精选》，法律出版社2013年版，第152页、第400页。
[6]赵秉志：《贪污贿赂犯罪定罪量刑标准问题研究》，《中国法学》2015年第1期。
[7]高铭暄：《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，《法学杂志》2007年第1期。
[8]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生与发展完善》，北京大学出版社2012年版，第613页。
[9]刘仁文、黄云波：《行贿犯罪的刑法规制与完善》，《政法论丛》2014年第5期。
[10]参见卢建平、赵康：《论悔罪退赃对贪污犯罪量刑的影响——兼评〈刑法修正案（九）（草案）〉对贪污罪量刑条款的修改》，载《2015年中国刑法学年会论文集》。
[11]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第262页。
[12]事实上，《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称：《修八》）已经将“如实供述罪行”（即坦白情节）立法化，而“避免或减少损害结果发生”在（总则）第67条第2款中已部分涉及（如实供述罪行，避免特别严重后果发生的）。因此，《修九》真正增加的只是“真诚悔罪，积极退赃”。【作者简介】北京师范大学刑事法律科学研究院教授；北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生【文章来源】《政治与法律》2016年第3期
2015年11月1日正式实施的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称：《修九》）对我国《刑法》第383条进行了较大的修改，不仅删去了对贪污受贿犯罪的具体数额规定，代之以数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重三种情况，相应配置了三档刑罚，同时将原条文中第1款第3项规定的“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的可以从轻、减轻或免予刑事处罚”的情节加以修改扩充后单独规定为一款，并增加了“终身监禁”的规定。在《修九》草案公布之后，我国《刑法》第383条的修改就引起了学界与实务界的广泛关注，特别是对于删除原条文中定罪量刑具体数额标准的规定，无论是学术界还是实务界都是一片叫好之声。变原有“唯数额论”的单一刚性的量刑标准模式为“数额+情节”的二元弹性量刑模式，能全面准确地反映贪污受贿个罪的社会危害性，以解决贪污受贿犯罪司法实践中量刑宽严失当、量刑失衡的难题；而对于情节特别严重被判死缓的贪污受贿犯罪分子，可以同时决定在死缓减为无期徒刑时宣布对其不予以减刑和假释，这类犯罪人将可能面临真正意义上的“终身监禁”，这一修改秉持宽严相济的刑事政策，对严重贪腐犯罪依法严惩，更适应反腐败斗争的形势。
虽然此次针对我国《刑法》第383条的修改有诸多的亮点和积极意义，但笔者关心的是社会关注度相对较低的一项修改内容，即该新条文中的第3款：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”此款规定是在继承原条文第1款第3项规定中从轻、减轻或免除处罚情节的基础上所进行的扩充和细化。对于在贪污受贿犯罪中特别规定从轻、减轻或免除处罚的情节规定，一般认为是出于反腐败斗争的需要，特别是对于分化瓦解贪污贿赂犯罪分子有积极意义。然而，此款规定在实现酌定情节法定化、为司法实践准确适用酌定量刑情节提供新思路的同时，也与我国《刑法》第67条关于自首与坦白的规定出现了一定程度的不协调。为了维护刑事立法的内在和谐一致性，也为了更好地在司法实践中贯彻执行宽严相济的刑事政策及依法反腐的方针，本文拟对此问题做进一步的探讨。一、酌定量刑情节概述
以刑法对量刑情节内容有无明文规定为标准，量刑情节可分为法定量刑情节和酌定量刑情节。对于酌定量刑情节概念的定义，学界众说纷纭，莫衷一是，在此不一一列举。虽然学界对于酌定量刑情节的概念认识无法统一，但对于司法实践中哪些量刑情节属于酌定量刑情节还是能形成共识的。2014年1月1日起正式施行的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见）》（以下简称：《量刑指导意见》）中就对酌定量刑情节作了专门规定，强调量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，并特别列举了7种酌定量刑情节，分别是当庭自愿认罪，退赃、退赔，积极赔偿被害人经济损失，取得被害人或其亲属谅解，前科劣迹，犯罪对象为弱势人员，以及在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪。[1]《量刑指导意见》用列举的方式说明了哪些情节属于酌定量刑情节，但对于酌定量刑情节的概念却选择了回避。笔者认为，酌定量刑情节是指除去法定的量刑情节以及符合犯罪构成的情节之外，由法官在量刑时通过自由裁量进行认定和适用并对量刑结果可能产生影响的各种情节。由于刑法已经对法定量刑情节的具体内容及其对量刑轻重的影响进行了明确规定，因而法定量刑情节在司法实践中地位极为重要。与法定量刑情节相比，酌定量刑情节似乎只是量刑工作中的配角。但是酌定量刑情节对于实现量刑之公正合理价值的作用也不容忽视。由于成文法“结晶化”的特点，[2]实践中必然会有很多情况是法条没有做出明确规定的。如法官在“从轻”、“减轻”及“可以”与“应当”等法定量刑情节功能的具体选择上，往往依赖于酌定量刑情节加以确定；而在没有法定量刑情节的案件中，酌定量刑情节更是独立担负起了在法定刑幅度内或在法定刑基础上决定最终宣告刑的重任。一起刑事案件可能没有法定量刑情节，但一般不可能没有酌定量刑情节，酌定量刑情节较之法定情节更加具有普遍性。随着刑罚理论的发展与实务界需求的变化，特别是推行宽严相济刑事政策以来，酌定量刑情节在量刑中发挥着日渐重要的作用。因为我国刑事立法相对粗疏，特别是相较于发达国家刑法，我国刑法对于法定量刑情节规定得较为简单，不能适应新形势的需要。“在任何立法状态下，自由裁量权都是必不可少的，人不是机器，不可能像一面投材料、一面出产品的机械运作状态，因此，自由裁量权不是有无的问题，而是将其限制在何种程度为合适的问题。”[3]酌定量刑情节的存在和正确适用不仅有助于刑罚目的的实现，更是实现刑罚公正和刑罚个别化的必然要求。长期以来，鉴于酌定量刑情节的“酌定性”特征，理论界往往认为其本身不能或不应该被规范，否则就失去了存在的价值和意义，因此往往对酌定量刑情节规范适用的研究望而却步。但是对于酌定量刑情节又必须进行规范适用，“一切有权力的人都容易滥用权力，他们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，这是万古不易的一条经验”。[4]一般认为，酌定量刑情节与法定量刑情节的差别就在于是否有法律的明文规定。因此非法定性就是酌定量刑情节的一大特征。然而，酌定量刑情节虽无法律明文规定，并不意味着其无法律依据或政策依据，切不可将酌定量刑情节的法律依据与其内容的法定性混为一谈。我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法有关的规定判处。”按照刑法学界通说，该条规定的是量刑根据，其中的情节不仅包括法定量刑情节，当然也包括酌定量刑情节。
学界对于酌定量刑情节的概念虽然有争议，但对于酌定量刑情节存在的阶段却有着共识。一般都认为无论罪前、罪中或罪后都存在着酌定量刑情节。因而根据情节存在的时间可以将酌定量刑情节划分为罪前量刑情节、罪中量刑情节和罪后量刑情节。结合《量刑指导意见》中所列举的酌定量刑情节来看，被告人一贯表现、初犯、偶犯、前科劣迹等情节属于罪前情节；重大自然灾害期间犯罪、特殊犯罪方法或手段、特别危害后果、亲属间犯罪、针对弱势人员犯罪及被害人过错等情节属于罪中情节；事后减少犯罪损失、退赃、退赔、赔偿经济损失、当庭自愿认罪、被害人谅解等情节属于罪后情节。因而最新修正的我国《刑法》第383条第3款中所列举的“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”等情节，无疑属于罪后酌定量刑情节，且皆为从宽量刑情节。既然上述情节为罪后酌定从宽量刑情节，那么疑问便随之而来：第一，为何要将此类酌定量刑情节规定在分则条款之中？第二，为何只规定在刑法第383条之中？第三，明文规定在刑法分则条文之中的酌定量刑情节，是否还是“酌定”量刑情节？二、我国《刑法》第383条第3款规定之源起与演变
我国《刑法》第383条第3款虽是《修九》所新增的规定，但却是对旧条文相关规定的继承与发展。修改前的第383第1款第3项中就有类似规定：“……个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚……”而对于贪污罪处罚中某些情形给予宽大处理的规定，最早可见于1988年全国人大常委会专门制定的《贪污罪贿赂罪补充规定》，该规定细化了对贪污贿赂犯罪定罪量刑的数额标准，以弥补1979年我国《刑法》第155条没有规定具体数额、不利于司法操作和适用的缺陷。该补充规定第2条强调：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚……（三）……个人贪污数额在2000元以上不满5000元，犯罪后自首、立功或者有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”由此可见，上述《贪污罪贿赂罪补充规定》中的规定即为后来我国1997年《刑法》第383条相关规定之蓝本。那么，立法者做出如此规定究竟是出于何种考虑呢？通过查阅当时的立法文件和相关参考文献，可以发现当时立法者的思路。由于我国1979年《刑法》第155条的规定过于原则，“《刑法》对贪污罪的量刑标准，没有具体数额规定，各地感到不好掌握”。对司法实务机关而言操作难度太大，且不利于法律的统一性的实现，因而“根据几年来的审判实践经验，草案按照贪污的不同数额分别规定了不同的量刑标准”。[5]这就有了1988年的《贪污罪贿赂罪补充规定》，并从此确立了以数额为定罪量刑标准的立法模式。但是如此一来又产生了另一个问题，在立法中明确规定数额并以此为量刑标准，固然有利于司法实践的操作，但是仅以数额论又具有很大的片面性，无法全面反映具体案件的社会危害性，更无法反映被告人的主观恶性与人身危险性等差异，难以根据案件的不同情况做到罪责刑相适应；量刑不统一，亦影响刑法分则个罪之间罪刑设置的体系协调，难以让公众在贪污受贿案件的司法审判过程中感受到公平正义，不利于刑罚对贪污受贿犯罪预防作用的发挥。[6]因此，为了弥补量刑标准过于刚性的弊端，立法者又在以数额为标准的定罪量刑条款中，特别列举了若干针对特定层次的贪贿犯罪从轻、减轻或免除处罚的酌定量刑情节，赋予法官一些自由裁量权，以增加量刑标准的弹性与空间。这就符合酌定量刑情节的特点，是立法者为了弥补成文化的先天缺陷，特意作出了弹性的、灵活的规定。[7]分析到此，不难看出，之所以要在第383条这一分则条款中明文规定若干总则未予规定的量刑情节（如悔改表现、积极退赃等），根本原因在于当时的立法对于贪污贿赂犯罪的量刑标准的模式选择上存在问题。我国1979年《刑法》中的规定过于原则和弹性，而后来的《贪污罪贿赂罪补充规定》却又过于具体和刚性，不得已才将酌定量刑情节加入到分则条款中，以调和过于刚性的量刑标准与司法实践中法官对于具体案件进行自由裁量的需求之间的紧张关系，避免出现从一个极端走向另一个极端。
立法者将从轻、减轻或免除处罚的酌定从宽量刑情节规定到刑法第383条之中，也体现出立法者从斗争策略和政策层面上进行的博弈与思考。对比我国《刑法》第383条第3款与第390条“行贿罪的处罚”之第2款的规定，很容易发现其中的相似之处。而我国《刑法》第390条第2款的规定就是通常所讲的“特别自首”制度。特别自首也是此次刑法修正的内容之一。一般认为，特别自首制度的应然作用在于分化、瓦解行贿和受贿的利益共同体。[8]由于贪污贿赂犯罪手段较为隐秘，且犯罪人之间利益关联密切，倘若不能从犯罪人之中打破缺口，很难获得确实的证据，为案件的侦查以及审理带来阻碍。但是，越来越多的学者认识到，特别自首制度在分化、瓦解行贿、受贿利益共同体方面的作用有限，而且存在被滥用的风险。[9]此次修改，加重了对行贿罪的处罚，对行贿罪的特别自首制度也进行了更加严格的限制。这样的立法转变，反映出立法者对原有立法的反思与改进，正视了“特别自首”制度在所谓分化、瓦解贪污贿赂犯罪同盟关系中作用有限的事实，是对重受贿轻行贿倾向的纠正，终结对行贿犯罪惩处失之过宽的做法。修改后的我国《刑法》第383条第3款，与该法第390条行贿罪的处罚中从轻、减轻或者免除处罚的幅度基本保持了一致，似是将行贿罪的特别自首制度移植到了贪污受贿罪之中。这样的从宽安排能起到一定的鼓励贪污受贿犯罪分子弃恶从善的作用，与行贿罪中的特别自首制度基本一致，在贪污受贿和行贿两个侧面均体现了宽严相济。三、对我国《刑法》第383条第3款规定之合理性的评析
《修九》对我国《刑法》第383条第3款规定进行了较大修改。修改之前，悔罪退赃等情节对贪污受贿罪的量刑影响有限；修改之后，扩大了悔罪退赃对于贪污罪量刑的影响，根据犯罪数额和情节的不同，在量刑从宽的程度上进行了更为细致的区分，并将悔罪退赃的内涵细化为四个方面。笔者曾撰文将“如实供述罪行”、“真诚悔罪”、“积极退赃”、“避免、减少损害结果发生”解读为悔罪退赃情节的四个构成要素，认为四者对于贪污罪量刑从宽的影响力度，呈现递减趋势。[10]立法者对于贪污受贿量刑标准的细化，有利于全面评估行为人的人身危险性，从而为确定行为人的预防刑提供重要参考，也有助于实现贪污罪量刑上的综合判断。就贪贿犯罪本身的定罪量刑而言，以上见解应能成立。然而，在更广的层次上考虑，我国《刑法》第383条第3款在实现对贪贿犯罪宽严相济、宽严均衡的同时，又带来了一些新的问题，产生了新的不平衡。
随着《修九》的正式实施，我国刑法对贪污受贿犯罪的定罪量刑标准进行了革新与完善，从旧条文的唯数额论改为了“数额+情节”的二元弹性定罪量刑标准。如前所述，立法者之所以要在我国《刑法》第383条这一分则条款中明文规定若干酌定量刑情节，就是为了调和刑法典对贪污罪、受贿罪规定的刚性而具体的数额标准，立法初衷是为了从严惩治贪污受贿犯罪，但实行效果并不一定理想。《修九》删去贪污受贿犯罪定罪量刑的具体数额，代之以数额较大或者有其他较重情节、数额巨大或者有其他严重情节、数额特别巨大或者有其他特别严重情节三种情况，相应配置三档刑罚，同时提高了死刑适用条件，增设了真正意义上的“终身监禁”。上述修法凝聚了近年来各界要求修改贪污受贿犯罪定罪量刑标准的思想共识和智慧，变贪污受贿犯罪定罪量刑刚性的具体数额标准为弹性的概括数额标准，如此便可根据犯罪的不同情况做到罪责刑相适应，更好地适应反腐败和经济社会发展形势；同时，提升了情节在贪污受贿犯罪定罪量刑标准中的地位，确立了数额与情节并重的二元标准，将数额和情节都作为衡量贪贿犯罪行为社会危害程度的基本依据，使其在贪污受贿犯罪的定罪量刑中都发挥决定性的作用。如此既可以让司法工作者有据可依，同时也赋予法官一定的自由裁量权，能够满足司法实践的需要。然而美中不足的是，我国《刑法》第383条所涉及的情节均为从重或加重情节，而不包括总则第61条所涵盖的从轻或减轻情节。也许正是为了弥补这一缺憾，我国《刑法》第383条第3款才特意增加了法定酌定从宽的情形。但如此一来，新的不平衡又产生了。
一方面，作为具有普遍适用性的罪后从宽量刑情节，不应只存在于我国《刑法》第383条第3款之中。虽然贪污罪受贿罪是我国《刑法》第八章贪污贿赂罪中最为核心和常见的两个罪名，但是贪污贿赂罪这一类罪中很多罪名之间非常类似，侵犯的客体也基本相同，为何只在我国《刑法》第383条中增加这样的规定？难道挪用公款的犯罪人就不能“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”吗？答案自然是否定的。因为如果挪用公款罪的犯罪人具有上述情节，即便挪用公款罪中没有像我国《刑法》第383条第3款这样的规定，但法官可以根据总则的自首与坦白的相关规定，以及司法实践中酌定量刑情节的适用规定，酌情对犯罪人进行从轻、减轻甚至免除处罚的判决。那么，是否能由此断言，我国《刑法》第383条第3款的规定是多余的呢？我国《刑法》第383条第3款将“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”规定其中，是否就说明对于贪污罪和受贿罪而言，这四种情形就是法定量刑情节，而对于除此两罪之外的其他犯罪而言，这四种情形仍然是“酌定量刑情节”？立法如此厚待贪污罪受贿罪而轻薄其他犯罪，不仅欠缺正当性合理性，也有违刑法总则分则关系的一般原理。
另一方面，我国《刑法》法第383条第3款之规定，与该法第67条“自首与坦白”的规定也有不协调之处。我国《刑法》第383条第3款根据情节轻重将贪污罪分为两类情形（即通常所讲的“大贪小贪”），并规定了从宽情节的不同适用幅度。其具体而言：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”通俗地说，就是“小贪大优惠，大贪小优惠”，量刑优惠的幅度与贪贿犯罪的严重程度成反比。而位于我国《刑法》总则部分的第67条第2款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款固定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”对比这两条的规定，至少可以发现两点相悖之处。第一，我国《刑法》第383条第3款所列举的从轻、减轻或免除处罚的情节包括“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”，这四种情形可以解读为独立的四种构成要件要素，即犯罪人只要具备以上四种情节之一，即可从轻、减轻或免除处罚，且这四种情形的从宽幅度应呈递减排列，然而我国《刑法》第67条只规定了“如实供述自己罪行”这一种情形。我国《刑法》第383条第3款之规定扩大了针对“小贪”的从宽处罚的适用范围（即增加了真诚悔罪、积极退赃、避免或减少损害结果）。第二，我国《刑法》第383条第3款规定的第二种情形，即犯罪人具有第1款第2项、第3项规定情形的（即针对“大贪”），无论其之后表现如何，最多只能从轻处罚。然而我国《刑法》第67条第2款却明确规定，“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。针对“小贪”，我国《刑法》第383条第3款扩大了酌定从宽情节的范围；而针对“大贪”，该款又缩减了从轻、减轻的幅度，由“可以减轻处罚”降格为可以“从轻处罚”，由此导致与我国《刑法》第67条的明显冲突。我国《刑法》第67条之规定是刑法总则中的规定，从理论上讲，总则中的规定应对分则所有条文都具有指导作用，分则中的规定不能够与总则的规定相抵触，如果发生了分则规定与总则规定不相符的情况，就会严重破坏刑法体系内在和谐一致性。假设在具体案件中，一个贪污罪的被告人属于“贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的，同时又“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免特别严重后果发生的”，公诉人以我国《刑法》第383条第3款之规定主张只能对其从轻处罚，而辩护人依据我国《刑法》第67条第2款之规定请求法院对其减轻处罚，法官应当如何裁量？笔者认为，倘若实践中真的发生此种情形，法官必须依据我国《刑法》第67条之规定来考虑是否应对被告人减轻处罚，而不能依据我国《刑法》第383条第3款（即仅考虑可以从轻处罚）。因为即便是从“特别法优于一般法”的角度考虑，我国《刑法》第383条第3款是针对贪污罪的处罚而规定的条款，其没有理由能够成为该法第67条“自首和坦白”的特别法；况且我国《刑法》第383条第3款的“特别”之处在于将具有普遍适用性的从宽量刑情节规定在分则之中，而对于这些具有普遍适用性的情节的适用本就应由总则进行规范。同时基于有利被告原则，也应当适用对被告人更为宽大的条款规定。由此可见，我国《刑法》第383条第3款的酌定情节法定化虽在类罪处理上有所制度创新，但引发了不同类罪之间特别是总则分则之间的失衡。四、酌定量刑情节应如何法定化
酌定量刑情节在刑罚裁量的活动中起着非常重要的作用。可以说，没有对酌定量刑情节的正确把握与合理适用，就不可能有公正合理的量刑。酌定量刑情节能否充分发挥对公正量刑的功效，与酌定量刑情节的刑法地位有着密切联系。出于实现我国刑罚个别化以及突出刑罚教育、预防、改造的目的，酌定量刑情节的合理性不言自明；而酌定量刑情节的合法性依据就是我国《刑法》第61条。当然，以往的通说将此概括为“以犯罪事实为根据，以刑法规定为准绳”，[11]犯罪事实侧重关注罪中情节和犯罪客观方面，对发生在犯罪之前和犯罪之后且能反映犯罪人人身危险性和改造难易程度的“个人情况”等刑罚个别化内容关注不够，而这部分内容恰恰是酌定量刑情节的精髓所在。因此，必须重新考虑对酌定量刑情节的立法完善和司法适用问题。基于此，笔者在肯定《修九》将“如实供述罪行、真诚悔罪、积极退赃、避免或减少损害结果”等酌定情节立法化的同时，[12]进一步提出立法改进和司法完善的三点建议。
第一，选择将部分酌定量刑情节在总则中予以法定化。如实供述、真诚悔罪、积极退赃等酌定量刑情节不会仅仅存在于贪污罪受贿罪等少数个罪中，而是具有普遍性的现象，因而在分则的个罪中规定酌定量刑情节既不合理，也无必要。应该在总则中对部分酌定量刑情节的适用做出规定。通过对刑法历史发展的考察，我们可以发现，人们对量刑情节的认识和把握也经历了从无到有、从粗到细、从少到多、由酌定向法定的渐进过程。在人类早期的刑事立法中，并无所谓法定量刑情节的规定，这表明当时人们对于量刑情节尚无认识，或者已有所认识，但都仅以酌定量刑情节的面目呈现。随着刑罚理论的发展和立法技术的进步，刑法中才逐渐出现了诸如累犯、自首、立功、坦白、未成年人犯罪、老年人犯罪、又聋又哑或者盲人犯罪等一系列法定量刑情节。那么随着刑法理论和司法实践的发展，必然还会有更多酌定量刑情节的法定化。可以把法典中的量刑情节看成是一部不断更新着的数据库，已经存在的“旧法定量刑情节”如果不适合现实的需要，可以从数据库中移除，同时也可以将符合现实需要的“新法定量刑情节”补充进来，从而实现量刑情节“数据库”的更新换代。1997年刑法修订时即将立功从这一酌定情节提升为法定情节，而《修八》也将长期奉行的“坦白从宽”政策法定化，将坦白或如实供述罪行这一酌定情节在总则中予以法定化。《修九》在我国《刑法》第383条第3款中对酌定量刑情节法定化的制度创新精神值得肯定，但这种制度创新的位置似乎摆错了，在立法体例和技术上仍有待改进。具体而言，应选择在总则中对部分经过挑选、论证的酌定量刑情节进行法定化，效仿《修八》对于坦白情节的处理，单独增加一条规定或在已有规定中新增一款相关规定。如此一来，把具有普遍适用性的量刑情节交由总则进行规范，就不会出现分则与总则不协调、不一致的情况，可以很好地维护我国刑事立法的内部协调一致性。
第二，应对不同法定量刑情节进行分层处理。随着法治进程的不断推进，社会主义法治也日渐完善，表现在刑事法领域，就是立法由粗疏转向精细，刑事法网逐渐扩大的同时刑罚严厉性趋于下降，诉讼制度也由简单变得复杂，原先以定罪为核心的审判程序现在呈现定罪与量刑并重的格局。量刑规范化改革的任务就是在现行刑罚制度比较粗放、法定刑范围幅度较大的情况下，让法官的量刑越来越公正和精细，以实现司法的公平正义；同时将量刑纳入法庭审理程序，更加突出量刑程序，增加量刑的公开性和透明度。相对于作为犯罪构成要件和量刑法定基础的犯罪事实、性质和社会危害，以及数额等确定量刑标准的相对弱化，量刑情节对于刑罚自由裁量的影响将更加重要，因而也将更加受到立法和司法的关注。《修九》关于我国《刑法》第383条第3款的修改已然反映出立法者将酌定量刑情节升格的意愿，由此导致的一个问题是：已经被刑法（总则或分则）明文规定为量刑情节的“酌定情节”（诸如真诚悔罪、积极退赃、减少或避免损害结果发生）的，是否就理所当然地升格为“法定情节”呢？相对于自首立功累犯等“老法定情节”，新增加的是否应该称为“新法定情节”？是否还应该继续细分为“法定的法定情节”与“法定的酌定情节”，或者“总则规定的法定情节”与“分则规定的法定情节”？考虑到未来法定情节仍有继续扩大的趋势，为了避免情节类型或种类无谓的复杂化，建议对量刑情节进行分层化改造，总体思路是在立法上分为应当型（如未成年人、从犯、累犯等）、可以型（如未遂犯、自首、立功）和其他量刑应该考虑的因素（即不在法定量刑情节范围内但量刑通常须加以考虑的，如犯罪手段方法对象、犯罪时间地点与环境、犯罪动机、犯罪人的一贯表现、犯罪人与被害人之间关系等）三类。当然，这不妨碍刑法理论上继续关于定罪情节与量刑情节，罪前情节、罪中情节与罪后情节，从宽情节与从重情节，从宽情节中的从轻情节、减轻情节与免除情节等的细分研究。
第三，选择通过司法解释或指导意见规范各类情节特别是酌定量刑情节适用的路径。由于我国是成文法国家，囿于成文法的天然滞后性，法典不可能及时对社会中的新情况新问题做出反应，而且法典的权威性也不允许其朝令夕改。当面临着社会纷杂的情况时，究竟何种酌定量刑情节应该进入刑法典，如何准确运用新的酌定量刑情节就是一个令人头痛的问题。倘若采用在刑法中将其法定化的模式，必然无法及时有效地对酌定量刑情节的发展变化做出有效调整。为了克服成文法的这一不足之处，可以考虑通过司法解释或指导意见的形式，对部分常见罪名和典型案件的酌定量刑情节予以规范和细化。如2014年最高人民法院《量刑指导意见》中就明确表示“量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节”，并列举出了若干酌定量刑情节的适用标准。虽然该意见没有强制力，但其对于指导法院适用酌定量刑情节、规范量刑起着至关重要的作用。未来我国可以考虑出台专门的有关酌定量刑情节适用的司法解释、指导意见或量刑指南，或者通过定期发布指导案例来规范酌定量刑情节的适用。五、结语
《修九》在很多地方做出了有益的尝试和改进，我国《刑法》第383条为我国反腐工作提供了更加先进和科学的武器，其第3款将酌定量刑情节法定化的尝试值得肯定。而由此带来的酌定量刑情节法定化的路径选择以及量刑情节的分层化改造问题，则是法治日臻完善背景下刑事立法和刑事司法精细化需要面对的新问题。时代在前进，法治在进步，刑事立法和司法的变革也就永无止境。【注释】
本文由卢建平确定题目、基本思路和观点并对初稿进行修改，由朱贺撰写初稿。
[1]2010年最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，在全国范围试行后取得良好效果；2013年12月23日最高人民法院发布《关于常见犯罪的量刑指导意见》，从2014年1月1日起正式施行。
[2]加拿大学者克雷波形象地将成文法过于僵化的确定性导致的不能适应变化的、具体的社会现实情况描述为“法律的结晶化”。参见沈宗灵、王晨光主编：《比较法学的新动向——国际比较法学会议论文集》，北京大学出版社1993年版，第100页。
[3]陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第564页。
[4][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1959年版，第184页。
[5]参见王汉斌：《关于惩治走私罪和惩治贪污罪贿赂罪两个补充规定（草案）的说明》（1987年11月17日在第六届全国人大常委会第23次会议），载高铭暄、赵秉志编：《中国刑法规范与立法资料精选》，法律出版社2013年版，第152页、第400页。
[6]赵秉志：《贪污贿赂犯罪定罪量刑标准问题研究》，《中国法学》2015年第1期。
[7]高铭暄：《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，《法学杂志》2007年第1期。
[8]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生与发展完善》，北京大学出版社2012年版，第613页。
[9]刘仁文、黄云波：《行贿犯罪的刑法规制与完善》，《政法论丛》2014年第5期。
[10]参见卢建平、赵康：《论悔罪退赃对贪污犯罪量刑的影响——兼评〈刑法修正案（九）（草案）〉对贪污罪量刑条款的修改》，载《2015年中国刑法学年会论文集》。
[11]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第262页。
[12]事实上，《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称：《修八》）已经将“如实供述罪行”（即坦白情节）立法化，而“避免或减少损害结果发生”在（总则）第67条第2款中已部分涉及（如实供述罪行，避免特别严重后果发生的）。因此，《修九》真正增加的只是“真诚悔罪，积极退赃”。【作者简介】北京师范大学刑事法律科学研究院教授；北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生【文章来源】《政治与法律》2016年第3期
