酌定情节是刑法理论界认识得不尽透彻和全面，立法上不很完备的一个刑法范畴。因其直接影响刑事司法实践活动，故有必要对其重新审视。本文拟就酌定情节的概念、功能及认定等几个方面，作一探讨。
一、关于酌定情节概念中两种通行观点的商榷
纵观众多的刑法学论著关于酌定情节概述的论述，我们可以看出论者几乎在以下两个方面形成了共识：
（1）酌定情节只是量刑情节之一种。如有人指出：“酌定情节是从审判实践中总结出来的，法律没有明文规定，而由审判机关灵活掌握和运用的量刑情节”。更具代表性的是，全国高等院校统编教材《刑法学》及《中国刑法学》，都只在“量刑的情节里论及酌定情节。”
(2)酌定情节是法定情节的对称。持通行观点的论者在肯定酌定情带是量刑情节的前提下，将量刑情节在外延上划分为法定情节和酌定情节两大部分。即他们否定了酌定情节的法定性。
一个刑法范畴的确立，—至少应遵循两个原则：一是内容与形式应当吻合，即概念；术语的字面涵义应当与这一范畴所揭示的实质内容相上致；二是必须准确反映刑事立法实践。抛开现行立法实践，臆造刑法范畴，只能使理论与实践脱节。就酌定情节而言，其内涵和外延受“酌定”和“情节”。的共同控制。 “酌定”是“确定”的对称，而不是“法定”的对称，：而刑法中的院“情节”既包括定罪情节，又包括量刑情节。根据这种字面解析，结合我国刑事立法实践，针对前述两种通行观点，特提出如下观点与之商榷。
(1)酌定情节既包括量刑情节，也包括定罪情节
首先，这是从酌定情节，的上位概念——刑法中的情节的分类认识中演铎出来的必然结论。
一般认为，刑法中酌情节乃指与犯罪人及其犯罪行为密切相关的，表明行为之社会危害性和行为人人身危险性及其程度，从而影响定罪与量刑的各种具体事实情况。邢法中的情节可以从不同的角度，进行不同的分类。其中，常见的是从其影响定罪或量刑着眼，将其划分为定罪情节租量刑情节。而从法律对其内容和形式是否作出确定性规定来划分，刑法’中酌情节则应分为确定情节和酌定情节(或称概括性情节)。这种划分是相互交叉的。质言之，确定情节和酌定情节中的任何一种都包括定罪情节和量刑情节。它们的关系可图示如下：
确定情节 （ 定罪情节、量刑情节）
刑法中的情节{
酌定情节 （定罪情节、量刑情节）
对刑法中的情节韵这种分类认识，是完全符合逻辑的，前述第一种通行，观点（即酌定情节只能是量刑情节》显然是不适当地缩小了酌定情节的范围。
其次，从我国现行刑事立法来看，酌定情节是包括定罪情节的。如刑祛第l82条规定：“虐待家庭成员，—情节恶劣的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该条中，“情节恶劣”即为酌定的定罪情节。关于这点，又基于以下认识。
(2)酌定情节是概括性的法定情节。
此一观念含两层意思：一是酌定情节是法定情节。即，酌定情节不能成为法定情节的对称，而只能是法定情节的—个组成部分。二是酌定情节不是确定性的法定情节，而只是概括性的，笼统的法定情节。易言之，酌定情节的对称只能是确定情节。
我们认为，刑法意义上的情节，都必须是法定的。只是考虑到犯罪现象的情状万千和立法技术的需要，对有些情节作确定的、具体的、详细的规定，而对另一些情节只作概括的、原则的、笼统的规定。在前一种规定中出现的情节是确定情节，如自首、故意、过失，在后一种规定中出现的情节是酌定情节，如前例虐待罪中的“情节恶劣”等。
情节的法定性是由罪刑法定原则决定的。此一原则要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。 我国；刑法是倾向于罪刑法定主义的。因而，影响定罪和量刑的各种情节都必须在刑事法律中有明文规定。这种“明文规定”不能理解为只包括确定性的规定，概括性的规定也是“明文觌定”。酌定情节正是由法律以概括性的、原则性的方式加以规定的。下面根据我国的刑事立法实践，对酌定的定罪情节和酌定酌量刑情节分别予以考察。
酌定时定罪情节是在刑法分则中明文规定的成立某种犯罪既遂形态必须具备的概括性情节。在我国刑法分则中，常常是以巧“情节严重”、“情节恶劣”、“情节特别严重”、“情节特别恶劣”、“情节较重”、“情节较轻”等文字表述的。之所以称其为酌定的定罪情节，是因为该情节的具体内容和形式法律未作确定性的规定；其表现为哪个或哪些客观事实情况，需要由司法机关结合具体案件自行评价，酌情决定。根据其表现形式，酌定的定罪情节分为独立构成类型的犯罪(即只有一个法定刑幅度的犯罪）的酌定定罪情节和复杂构成类型的、犯罪：(即具有二个或二个以上法定刑幅度的犯罪)的酌定定罪情节。
酌定的量刑情节在我国刑法中是否也有明文规定呢?理论界较多学者持否定说观点。也有人提出反对意见，认为酌定量刑情节的适用是有其法律依据的(即刑法第57条)。笔者认为，否定说观点完全忽视了法律的规定。而刑法第57条又未全面反映酌定的量刑情节。
《刑法》第57条规定： “对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”该条是关于量刑的一般原则的规定。其中的“犯罪的情节”是指犯罪行为实施过程中影响定罪量刑的各种客观事实情况。它不仅包括确定的量刑情节，如犯罪中止，犯罪未遂等，而且也是关乎犯罪行为实施过程中影响量刑的酌定情节(如犯罪手段，犯罪对象)的一个概括性明文规定；换言之，犯罪行为实施过程中影响量刑的酌定情节是有法律的明文规定的。
但是，《刑法》第57条并未包含刑罚个别化原则，亦即它并没有规定表明再犯可能性的个人因素，而这些个人因素是酌定的量刑情节的一个重要组成部分。刑法对其未作明文规定，实属一大缺憾。刑法第33条关于量刑的原则的条文中，在“应当根据犯罪的事实；犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”之后，还有“参照犯罪分子的个人情况，认罪的老实程度，和对犯罪的悔改态度”一句。即，它规定了体现刑罚个别化原则的那部分酌定量刑情节；而修改中认为，“这些情况在量刑工作中适当加以掌握就行了，不必在条文上明：自规定。这种认识明显欠妥。作为量刑的情节；怎能独立于刑法之外，不受法律控制呢因此，在将来修改刑法的时候，应重新补充规定量刑时应考虑犯罪人的个人情况、悔改表现等内容。 至此，我们可以对酌定情节形成如下认识：即酌定情节是指刑法对其内容和形式只作概括性明文规定，表明行为的社会危害性和行为人人身危险性及其程度、影响定罪和量刑的各种事实情况。
二、酌定情节的功能
酌定的定罪情节和酌定的量刑情节功能回异，故作如下分述。
1．酌定的定罪情节的功能
(1)区分罪与非罪。这是就独立构成类型的情节和复杂构成类型的基本犯而宫的。如刑法第156条规定，“故意毁坏公私财物，情节严重的，处3年以下有期徒刑，拘役或者罚金。其”中的“情节严重”是该罪酌定的定罪情节， 它是区别故意毁坏公私财物犯罪和—般违法行为的重要标志。
(2)区分重罪和轻罪。在复杂构成类型的犯罪中，酌定定罪情节又是区分重罪和轻罪的标志。详言之，有如下几种情形，一是区分基本罪和重罪。如刑法第133条规定的过失杀人罪中的“情节特别恶劣”是区分过失杀人的基本罪和重罪的标志。二是区分本罪和轻罪。如刑法第132条故意杀人罪规定的“情节较轻”是将故意杀人的轻罪与基本．罪区别开来的标志。三是区分基本罪，较重罪。和重罪。例如，刑法第165条贪污罪规定中的、“情节严重”及“情节特别严重”将此罪的基本罪，较重罪及重罪三种构成类型区别开来。
2．酌定的量刑情节的功能
(1)作为在法定荆范圃内决定宣告刑的根据的功能。这种功能体现在不存在免刑，减轻或加重情节的刑事案件中。并且在以下不同情形中其作用稍有差．异。
一是在存在确定的量刑情节的案件中，酌定的量刑情节—与确定的量刑情节相互配合，共同作为在法定刑范围内对犯罪人决定宣告刑的根据。二是并非所有的刑事案件都存在确定的量刑情节，但无一刑事案件不存在酌定的量刑情节。在没有确定的量刑情节的案件中，酌定的量刑情节便是在法定刑范围内对犯罪人决定宣告刑的唯一根据。这类案件中，酌定的量刑情节良量刑过程中的地位和作用更为明显。
(2)变更法定刑的功能。法定刑一经确定，便对法官具有不可变更的制约性。但这只是一般情形。刑法分别中各罪的法定刑不可能绝对地反映复杂的犯罪现象的社会危害性和人身危险性程度，因而，允许在特殊情况事变更法定刑。我国刑法不仅规定了可以变更法定刑的确定量刑情节，如犯罪预备，犯罪中止等，并且允许根据酌定的量刑情变更法定刑。刑法第59条第2款规定：犯罪分子虽然不具有刑法明确规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定—刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。此一规定，实际是授权法官可以在特殊情况下根据案件的酌定量刑情节变更法定刑。刑法第32条也规定：对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分。这里面同样包括根据酌定的量刑情节。对犯罪人免予刑事处分。
三、两类酌定情节内容的认定
1.酌定定罪情节内容的认定。
犯罪构成四个方面的要件，实际上就是对请种定罪情节的概括归类。在有酌定定罪情节的犯罪中，其构成要件=确定的定菲情节+酌定的定罪情节。因此，总体上讲，酌定的定罪情节是存在于确定的定罪情节之外的事实情况。然而，存在于确定的定罪情节之外的事实情况并非都能作为酌定的定罪情节。这就要司法人员在众多的情节中进行选择。这种选择应该把握两点， (1)刑法总则中所规定的确定性量刑情节不能作为酌定的定罪情节；(2)酌定的定罪情节必须是犯罪行为实施过程中的情节。犯罪前情节犯罪后情节，如犯前一贯表现，是否有前科，犯后的积极退脏等，都是反映行为人的人身危险性即再犯可能性的情节，不能作为定罪情节。
由此，可以得此结论，在以酌定的定罪情节构成要件的犯罪中，酌定的定罪情节是指犯罪行为实施过程中，确定的定罪情节和确定的量刑情节之外的事实情况。通常包括下列内容： (1)犯罪动机和犯罪目的； (2)犯罪手段； (3)犯罪对象；(4)犯罪时间； (5)犯罪地点；(6)犯罪造成的损害结果。当然，在某些犯罪中，其中的某个或某些因素是确定的定罪情节而非酌定的定罪情节。
2.酌定的量刑情节内容的认定。
这里有两种情形需加以区分：
(1)在不存在酌定的定罪情节的犯罪中，酌定的量刑情节是刑法总则规定的确定性量刑情节和刑法分则规定的本罪的构成要件之外的；反映行为的社会危害性程度及行为人人身危险性大小的各种事实情况，既有罪中情节，文有罪前和罪后情节。通常表现为下列内容：犯罪动机和犯罪目的、犯罪对象、犯罪时间，地点。犯罪造成的损害结果、犯罪手段、犯罪人的个人情况、。犯前一贯表现及犯后态度等。
(2)在以酌定的定罪情节作为构成要件的犯罪中，酌定的量刑情节的内容的认定必须遵循情节不能重复评价的原则(即做了定罪情节的事实情况，能不能再当作量刑情节来使用)。
在—般犯罪中，犯罪目的、动机、犯罪手段、方法、犯罪对象、犯罪时间、地点，犯罪造成的损害结果只是作为酌定的量刑情节。但在以酌定的定罪情节作为构成要件的犯罪中，这些事实情况是认定酌定的定罪情节的基本内容。而这类犯罪酌定量刑情节只能从犯罪人的个人情况，犯罪人罪前一贯表现及犯罪后的态度中进行考察。
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张宝华
一、关于酌定情节概念中两种通行观点的商榷
纵观众多的刑法学论著关于酌定情节概述的论述，我们可以看出论者几乎在以下两个方面形成了共识：
（1）酌定情节只是量刑情节之一种。如有人指出：“酌定情节是从审判实践中总结出来的，法律没有明文规定，而由审判机关灵活掌握和运用的量刑情节”。更具代表性的是，全国高等院校统编教材《刑法学》及《中国刑法学》，都只在“量刑的情节里论及酌定情节。”
(2)酌定情节是法定情节的对称。持通行观点的论者在肯定酌定情带是量刑情节的前提下，将量刑情节在外延上划分为法定情节和酌定情节两大部分。即他们否定了酌定情节的法定性。
一个刑法范畴的确立，—至少应遵循两个原则：一是内容与形式应当吻合，即概念；术语的字面涵义应当与这一范畴所揭示的实质内容相上致；二是必须准确反映刑事立法实践。抛开现行立法实践，臆造刑法范畴，只能使理论与实践脱节。就酌定情节而言，其内涵和外延受“酌定”和“情节”。的共同控制。 “酌定”是“确定”的对称，而不是“法定”的对称，：而刑法中的院“情节”既包括定罪情节，又包括量刑情节。根据这种字面解析，结合我国刑事立法实践，针对前述两种通行观点，特提出如下观点与之商榷。
(1)酌定情节既包括量刑情节，也包括定罪情节
首先，这是从酌定情节，的上位概念——刑法中的情节的分类认识中演铎出来的必然结论。
一般认为，刑法中酌情节乃指与犯罪人及其犯罪行为密切相关的，表明行为之社会危害性和行为人人身危险性及其程度，从而影响定罪与量刑的各种具体事实情况。邢法中的情节可以从不同的角度，进行不同的分类。其中，常见的是从其影响定罪或量刑着眼，将其划分为定罪情节租量刑情节。而从法律对其内容和形式是否作出确定性规定来划分，刑法’中酌情节则应分为确定情节和酌定情节(或称概括性情节)。这种划分是相互交叉的。质言之，确定情节和酌定情节中的任何一种都包括定罪情节和量刑情节。它们的关系可图示如下：
确定情节 （ 定罪情节、量刑情节）
刑法中的情节{
酌定情节 （定罪情节、量刑情节）
对刑法中的情节韵这种分类认识，是完全符合逻辑的，前述第一种通行，观点（即酌定情节只能是量刑情节》显然是不适当地缩小了酌定情节的范围。
其次，从我国现行刑事立法来看，酌定情节是包括定罪情节的。如刑祛第l82条规定：“虐待家庭成员，—情节恶劣的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该条中，“情节恶劣”即为酌定的定罪情节。关于这点，又基于以下认识。
(2)酌定情节是概括性的法定情节。
此一观念含两层意思：一是酌定情节是法定情节。即，酌定情节不能成为法定情节的对称，而只能是法定情节的—个组成部分。二是酌定情节不是确定性的法定情节，而只是概括性的，笼统的法定情节。易言之，酌定情节的对称只能是确定情节。
我们认为，刑法意义上的情节，都必须是法定的。只是考虑到犯罪现象的情状万千和立法技术的需要，对有些情节作确定的、具体的、详细的规定，而对另一些情节只作概括的、原则的、笼统的规定。在前一种规定中出现的情节是确定情节，如自首、故意、过失，在后一种规定中出现的情节是酌定情节，如前例虐待罪中的“情节恶劣”等。
情节的法定性是由罪刑法定原则决定的。此一原则要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。 我国；刑法是倾向于罪刑法定主义的。因而，影响定罪和量刑的各种情节都必须在刑事法律中有明文规定。这种“明文规定”不能理解为只包括确定性的规定，概括性的规定也是“明文觌定”。酌定情节正是由法律以概括性的、原则性的方式加以规定的。下面根据我国的刑事立法实践，对酌定的定罪情节和酌定酌量刑情节分别予以考察。
酌定时定罪情节是在刑法分则中明文规定的成立某种犯罪既遂形态必须具备的概括性情节。在我国刑法分则中，常常是以巧“情节严重”、“情节恶劣”、“情节特别严重”、“情节特别恶劣”、“情节较重”、“情节较轻”等文字表述的。之所以称其为酌定的定罪情节，是因为该情节的具体内容和形式法律未作确定性的规定；其表现为哪个或哪些客观事实情况，需要由司法机关结合具体案件自行评价，酌情决定。根据其表现形式，酌定的定罪情节分为独立构成类型的犯罪(即只有一个法定刑幅度的犯罪）的酌定定罪情节和复杂构成类型的、犯罪：(即具有二个或二个以上法定刑幅度的犯罪)的酌定定罪情节。
酌定的量刑情节在我国刑法中是否也有明文规定呢?理论界较多学者持否定说观点。也有人提出反对意见，认为酌定量刑情节的适用是有其法律依据的(即刑法第57条)。笔者认为，否定说观点完全忽视了法律的规定。而刑法第57条又未全面反映酌定的量刑情节。
《刑法》第57条规定： “对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”该条是关于量刑的一般原则的规定。其中的“犯罪的情节”是指犯罪行为实施过程中影响定罪量刑的各种客观事实情况。它不仅包括确定的量刑情节，如犯罪中止，犯罪未遂等，而且也是关乎犯罪行为实施过程中影响量刑的酌定情节(如犯罪手段，犯罪对象)的一个概括性明文规定；换言之，犯罪行为实施过程中影响量刑的酌定情节是有法律的明文规定的。
但是，《刑法》第57条并未包含刑罚个别化原则，亦即它并没有规定表明再犯可能性的个人因素，而这些个人因素是酌定的量刑情节的一个重要组成部分。刑法对其未作明文规定，实属一大缺憾。刑法第33条关于量刑的原则的条文中，在“应当根据犯罪的事实；犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”之后，还有“参照犯罪分子的个人情况，认罪的老实程度，和对犯罪的悔改态度”一句。即，它规定了体现刑罚个别化原则的那部分酌定量刑情节；而修改中认为，“这些情况在量刑工作中适当加以掌握就行了，不必在条文上明：自规定。这种认识明显欠妥。作为量刑的情节；怎能独立于刑法之外，不受法律控制呢因此，在将来修改刑法的时候，应重新补充规定量刑时应考虑犯罪人的个人情况、悔改表现等内容。 至此，我们可以对酌定情节形成如下认识：即酌定情节是指刑法对其内容和形式只作概括性明文规定，表明行为的社会危害性和行为人人身危险性及其程度、影响定罪和量刑的各种事实情况。
二、酌定情节的功能
酌定的定罪情节和酌定的量刑情节功能回异，故作如下分述。
1．酌定的定罪情节的功能
(1)区分罪与非罪。这是就独立构成类型的情节和复杂构成类型的基本犯而宫的。如刑法第156条规定，“故意毁坏公私财物，情节严重的，处3年以下有期徒刑，拘役或者罚金。其”中的“情节严重”是该罪酌定的定罪情节， 它是区别故意毁坏公私财物犯罪和—般违法行为的重要标志。
(2)区分重罪和轻罪。在复杂构成类型的犯罪中，酌定定罪情节又是区分重罪和轻罪的标志。详言之，有如下几种情形，一是区分基本罪和重罪。如刑法第133条规定的过失杀人罪中的“情节特别恶劣”是区分过失杀人的基本罪和重罪的标志。二是区分本罪和轻罪。如刑法第132条故意杀人罪规定的“情节较轻”是将故意杀人的轻罪与基本．罪区别开来的标志。三是区分基本罪，较重罪。和重罪。例如，刑法第165条贪污罪规定中的、“情节严重”及“情节特别严重”将此罪的基本罪，较重罪及重罪三种构成类型区别开来。
2．酌定的量刑情节的功能
(1)作为在法定荆范圃内决定宣告刑的根据的功能。这种功能体现在不存在免刑，减轻或加重情节的刑事案件中。并且在以下不同情形中其作用稍有差．异。
一是在存在确定的量刑情节的案件中，酌定的量刑情节—与确定的量刑情节相互配合，共同作为在法定刑范围内对犯罪人决定宣告刑的根据。二是并非所有的刑事案件都存在确定的量刑情节，但无一刑事案件不存在酌定的量刑情节。在没有确定的量刑情节的案件中，酌定的量刑情节便是在法定刑范围内对犯罪人决定宣告刑的唯一根据。这类案件中，酌定的量刑情节良量刑过程中的地位和作用更为明显。
(2)变更法定刑的功能。法定刑一经确定，便对法官具有不可变更的制约性。但这只是一般情形。刑法分别中各罪的法定刑不可能绝对地反映复杂的犯罪现象的社会危害性和人身危险性程度，因而，允许在特殊情况事变更法定刑。我国刑法不仅规定了可以变更法定刑的确定量刑情节，如犯罪预备，犯罪中止等，并且允许根据酌定的量刑情变更法定刑。刑法第59条第2款规定：犯罪分子虽然不具有刑法明确规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定—刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。此一规定，实际是授权法官可以在特殊情况下根据案件的酌定量刑情节变更法定刑。刑法第32条也规定：对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分。这里面同样包括根据酌定的量刑情节。对犯罪人免予刑事处分。
三、两类酌定情节内容的认定
1.酌定定罪情节内容的认定。
犯罪构成四个方面的要件，实际上就是对请种定罪情节的概括归类。在有酌定定罪情节的犯罪中，其构成要件=确定的定菲情节+酌定的定罪情节。因此，总体上讲，酌定的定罪情节是存在于确定的定罪情节之外的事实情况。然而，存在于确定的定罪情节之外的事实情况并非都能作为酌定的定罪情节。这就要司法人员在众多的情节中进行选择。这种选择应该把握两点， (1)刑法总则中所规定的确定性量刑情节不能作为酌定的定罪情节；(2)酌定的定罪情节必须是犯罪行为实施过程中的情节。犯罪前情节犯罪后情节，如犯前一贯表现，是否有前科，犯后的积极退脏等，都是反映行为人的人身危险性即再犯可能性的情节，不能作为定罪情节。
由此，可以得此结论，在以酌定的定罪情节构成要件的犯罪中，酌定的定罪情节是指犯罪行为实施过程中，确定的定罪情节和确定的量刑情节之外的事实情况。通常包括下列内容： (1)犯罪动机和犯罪目的； (2)犯罪手段； (3)犯罪对象；(4)犯罪时间； (5)犯罪地点；(6)犯罪造成的损害结果。当然，在某些犯罪中，其中的某个或某些因素是确定的定罪情节而非酌定的定罪情节。
2.酌定的量刑情节内容的认定。
这里有两种情形需加以区分：
(1)在不存在酌定的定罪情节的犯罪中，酌定的量刑情节是刑法总则规定的确定性量刑情节和刑法分则规定的本罪的构成要件之外的；反映行为的社会危害性程度及行为人人身危险性大小的各种事实情况，既有罪中情节，文有罪前和罪后情节。通常表现为下列内容：犯罪动机和犯罪目的、犯罪对象、犯罪时间，地点。犯罪造成的损害结果、犯罪手段、犯罪人的个人情况、。犯前一贯表现及犯后态度等。
(2)在以酌定的定罪情节作为构成要件的犯罪中，酌定的量刑情节的内容的认定必须遵循情节不能重复评价的原则(即做了定罪情节的事实情况，能不能再当作量刑情节来使用)。
在—般犯罪中，犯罪目的、动机、犯罪手段、方法、犯罪对象、犯罪时间、地点，犯罪造成的损害结果只是作为酌定的量刑情节。但在以酌定的定罪情节作为构成要件的犯罪中，这些事实情况是认定酌定的定罪情节的基本内容。而这类犯罪酌定量刑情节只能从犯罪人的个人情况，犯罪人罪前一贯表现及犯罪后的态度中进行考察。
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