近年来，我国未成年人犯罪呈现明显上升趋势。根据最高人民法院有关部门提供的数据显示，2000年到2004年，全国各级人民法院判决生效的未成年人犯罪人数平均每年上升14.18%，2005年1至7月，比2004年同期上升了23.96%；生效判决判处5年以上有期徒刑的，2000年到2004年上升7.68％，而这一数字在2005年上半年又比2004年同期上升了19.94%。而其中，未成年人犯罪类型最为集中的是抢劫、强奸和盗窃，分别占在押未成年犯犯罪总数的64.4%、11.3%、10.5%，占全部犯罪类型的八成以上。鉴于我国青少年犯罪的严重形势，并基于对青少年给与特殊保护的考虑，最高人民法院审判委员会于2005年12月12日通过了《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）。这一解释已于2006年1月23日生效，成为指导我国司法机关办理未成年人犯罪案件的依据。但是笔者发现这一司法解释存在着一定问题，不仅不利于实现保护未成年人的目的，还会引发司法机关在实际工作中的矛盾和无所适从。
一、《解释》存在的缺陷
1、概念的模糊性
《解释》第六条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”第七条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。” 但是对于如何界定“偶尔”、“轻微暴力”以及“数量不大”，“数量不大”是指“生活、学习用品或者钱财”还是仅指“钱财”而言，《解释》本身却语焉不详。而第九条针对盗窃罪中的“情节显著轻微危害不大”又做出了“具有其他轻微情节的”解释，可谓同意反复。
笔者认为，司法解释的作用在于明确法律用语的含义以避免适用法律时的不确定性，防止司法机关自由裁量权的滥用。诚然，即使是司法解释，也不能苛求其一字一句均需作出解释，但是对于在办案中起到关键作用的定罪量刑的标准应当做到言之凿凿，否则必然会造成对于司法解释还要做出“解释”的尴尬局面。在《解释》中，是否属于“偶尔”或“轻微暴力”以及是否“具有其他轻微情节”都是判定罪与非罪的关键性标准，应当有明确的界定。而这种界定的缺位导致《解释》中概念的模糊性，不仅没有起到司法解释应有的澄清概念、确定标准的作用，反而会在司法实践中造成新的争议。
2、犯罪的指向性
《解释》第六条、第七条和第八条都将犯罪对象限定在未成年人（包括“幼女”和“其他未成年人”），并且针对这种发生在未成年人之间的犯罪做出了非罪化或轻罪化的规定。这固然是考虑到了现实生活中未成年人之间犯罪的常发性，出于对未成年人提供特殊保护的考虑做出的有利于未成年犯罪嫌疑人的解释。然而，笔者认为这种解释有“只见树木，不见森林”之嫌，因为对未成年人的保护不仅包括对未成年犯罪嫌疑人的保护，也包括对未成年被害人的保护。《解释》对针对未成年人的犯罪进行了非罪化或轻罪化的处理，这无疑是将未成年人的犯罪更多的导向了未成年人，不仅无法达到保护未成年人的初衷，反而将更多的未成年人置于危险之中。
3、与刑法规定的矛盾性
《解释》第九条第二款及第三款规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。”这两款对于盗窃数额均未作规定，也就是说即使未成年人盗窃数额巨大甚至特别巨大，只要“未遂”、“中止”、“盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究”，都可以做非罪化处理。但根据刑法第二百六十四条的规定，如果盗窃数额巨大应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。可见，刑法对于盗窃数额巨大或特别巨大的行为都规定了较为严厉的处罚。笔者认为，《解释》的非罪化处理明显突破了法律的框架，会在司法实践中造成严重的罪刑不相适应的弊端。
《解释》第十条第一款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。” 这明显与刑法第二百六十九条关于“转化罪”的规定和第二百七十六条对于携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚的规定相违背。这不仅仅涉及到罪名的区别问题，更为重要的是由于罪名的改变，在量刑上会出现量刑畸轻的情况。刑法对于抢劫致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产；但对于故意伤害致人重伤的，仅处三年以上十年以下有期徒刑。对于同属携带凶器抢夺的，如果未致人重伤，则应依据刑法规定按抢劫罪处理，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；如果携带凶器抢夺并致人重伤，则应依照《解释》的规定按故意伤害罪处理，虽然其行为性质明显比前者严重，但其刑罚同样是三年以上十年以下有期徒刑。《解释》的规定不仅直接改变了刑法对行为的定性，还导致量刑上的“降级处理”，有悖于罪刑法定、罪刑相适应等刑法基本原则。
二、实现保护未成年犯罪嫌疑人的另一种路径——用程序控制实现保护
1985年11月29日联合国第96次全体会议通过的《联合国少年司法最低限度标准规则(北京规则)》第17．1条规定：“主管当局的处理应遵循下列原则：(a)采取的反应不仅应当与犯罪的情况和严重性相称，而且应当与少年情况和需要以及社会的需要相称；……(d)在考虑少年的案件时，应把其福祉看作为主导因素。”1991年联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《联合国预防少年犯罪准则(利雅得准则)》第52条规定：“各国政府应颁布和实施一些特定的法律和程序进和保护所有青少年的权利和福祉。”通过以上规定可知，要求国家在刑事司法领域对未成年人给与特殊保护，已经成为国际刑事司法准则的基本要求。同时，轻刑化和非犯罪化是现代刑事法律发展的基本方向已经得到普遍共识。《解释》基于对未成年人的保护，将其犯罪作轻罪或非罪的处理，无疑是体现了司法的进步和人性。但是需要注意的是，刑法不仅具有惩罚这一“刚性”的功能，也具有教育和改造的“柔性”功能。依照《解释》的处理，固然可以使未成年罪犯拥有改过自新的机会，但同时也使其丧失了充分认识其错误、彻底洗心革面的机会。《解释》对未成年人犯罪作出了过于轻缓的处理，笔者不得不担心未成年犯罪人没有因此而改过，反而会因为逃避了惩戒和教育而变本加厉，犯下更为严重的罪行。
笔者无意否定轻罪化、非犯罪化的正当性以及未成年人保护的积极意义，但笔者认为对于未成年人在刑事司法领域的保护既可以通过实体法实现，也可以通过程序法实现。前者是指直接在立法上做出轻罪和非罪的规定，如上所述，这种做法虽然能够起到立竿见影的作用，却有一系列弊端和负面影响，必须在考虑到一国司法现状的基础上慎行。后者是指通过在程序上对涉及未成年人的诉讼设置更高的标准，赋予未成年被告人更多的权利。这种方法虽然间接，却能够避免前者的弊端，在立足于社会治安现状的基础上最大限度的实现对未成年被告人的保护，还能够起到提高诉讼质量的效果。因此，笔者认为，我国现阶段应当更注重从程序上加强对未成年被告人的保护。例如，对于盗窃自己家庭或亲属财物的未成年人，可以不直接对其行为作非罪处理，而通过赋予其家人和亲属以拒绝作证权实现对未成年被告人的无罪处理；可以在刑事诉讼法中规定，对于涉及未成年人的犯罪案件，检察机关在审查起诉时应综合考虑被告人的家庭环境、教育背景、生活经历等因素做出起诉与否的决定，赋予检察机关更多的不起诉裁量权，使未成年人尽快摆脱诉讼程序，回复其正常的生活；可以设立专门的少年法院，在法庭设置和审理方式上区别于成年被告人；还可以针对未成年人的学习、生活特点设置多元化的刑罚替代机制，以社区矫正、工读学校等方式替代监禁刑，寓惩戒于教育，以促进未成年罪犯改过自新。
我国长期以来“重实体、轻程序”，当青少年犯罪率连年攀升，引起社会对于未成年人保护的普遍关注，司法机关首先想到的就是以直接改变立法的方式，做出轻罪和非罪的处理，实现对未成年人的保护。诚然，通过改变立法可以迅速实现青少年犯罪率的下降，但这种下降只是表面上的，青少年犯罪问题并没有得到根本的解决，其行为对社会的危害性不会因为法律条文的改变和司法机关认定结果的不同而产生实质性的改变。因此，在中国现阶段，从程序的角度加强对未成年人的保护、限制监禁刑的适用，或许是更为可取的选择。（作者系中国政法大学刑事诉讼法专业研究生）
中国法院网
戴莹
一、《解释》存在的缺陷
1、概念的模糊性
《解释》第六条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”第七条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。” 但是对于如何界定“偶尔”、“轻微暴力”以及“数量不大”，“数量不大”是指“生活、学习用品或者钱财”还是仅指“钱财”而言，《解释》本身却语焉不详。而第九条针对盗窃罪中的“情节显著轻微危害不大”又做出了“具有其他轻微情节的”解释，可谓同意反复。
笔者认为，司法解释的作用在于明确法律用语的含义以避免适用法律时的不确定性，防止司法机关自由裁量权的滥用。诚然，即使是司法解释，也不能苛求其一字一句均需作出解释，但是对于在办案中起到关键作用的定罪量刑的标准应当做到言之凿凿，否则必然会造成对于司法解释还要做出“解释”的尴尬局面。在《解释》中，是否属于“偶尔”或“轻微暴力”以及是否“具有其他轻微情节”都是判定罪与非罪的关键性标准，应当有明确的界定。而这种界定的缺位导致《解释》中概念的模糊性，不仅没有起到司法解释应有的澄清概念、确定标准的作用，反而会在司法实践中造成新的争议。
2、犯罪的指向性
《解释》第六条、第七条和第八条都将犯罪对象限定在未成年人（包括“幼女”和“其他未成年人”），并且针对这种发生在未成年人之间的犯罪做出了非罪化或轻罪化的规定。这固然是考虑到了现实生活中未成年人之间犯罪的常发性，出于对未成年人提供特殊保护的考虑做出的有利于未成年犯罪嫌疑人的解释。然而，笔者认为这种解释有“只见树木，不见森林”之嫌，因为对未成年人的保护不仅包括对未成年犯罪嫌疑人的保护，也包括对未成年被害人的保护。《解释》对针对未成年人的犯罪进行了非罪化或轻罪化的处理，这无疑是将未成年人的犯罪更多的导向了未成年人，不仅无法达到保护未成年人的初衷，反而将更多的未成年人置于危险之中。
3、与刑法规定的矛盾性
《解释》第九条第二款及第三款规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。”这两款对于盗窃数额均未作规定，也就是说即使未成年人盗窃数额巨大甚至特别巨大，只要“未遂”、“中止”、“盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究”，都可以做非罪化处理。但根据刑法第二百六十四条的规定，如果盗窃数额巨大应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。可见，刑法对于盗窃数额巨大或特别巨大的行为都规定了较为严厉的处罚。笔者认为，《解释》的非罪化处理明显突破了法律的框架，会在司法实践中造成严重的罪刑不相适应的弊端。
《解释》第十条第一款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。” 这明显与刑法第二百六十九条关于“转化罪”的规定和第二百七十六条对于携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚的规定相违背。这不仅仅涉及到罪名的区别问题，更为重要的是由于罪名的改变，在量刑上会出现量刑畸轻的情况。刑法对于抢劫致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产；但对于故意伤害致人重伤的，仅处三年以上十年以下有期徒刑。对于同属携带凶器抢夺的，如果未致人重伤，则应依据刑法规定按抢劫罪处理，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；如果携带凶器抢夺并致人重伤，则应依照《解释》的规定按故意伤害罪处理，虽然其行为性质明显比前者严重，但其刑罚同样是三年以上十年以下有期徒刑。《解释》的规定不仅直接改变了刑法对行为的定性，还导致量刑上的“降级处理”，有悖于罪刑法定、罪刑相适应等刑法基本原则。
二、实现保护未成年犯罪嫌疑人的另一种路径——用程序控制实现保护
1985年11月29日联合国第96次全体会议通过的《联合国少年司法最低限度标准规则(北京规则)》第17．1条规定：“主管当局的处理应遵循下列原则：(a)采取的反应不仅应当与犯罪的情况和严重性相称，而且应当与少年情况和需要以及社会的需要相称；……(d)在考虑少年的案件时，应把其福祉看作为主导因素。”1991年联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《联合国预防少年犯罪准则(利雅得准则)》第52条规定：“各国政府应颁布和实施一些特定的法律和程序进和保护所有青少年的权利和福祉。”通过以上规定可知，要求国家在刑事司法领域对未成年人给与特殊保护，已经成为国际刑事司法准则的基本要求。同时，轻刑化和非犯罪化是现代刑事法律发展的基本方向已经得到普遍共识。《解释》基于对未成年人的保护，将其犯罪作轻罪或非罪的处理，无疑是体现了司法的进步和人性。但是需要注意的是，刑法不仅具有惩罚这一“刚性”的功能，也具有教育和改造的“柔性”功能。依照《解释》的处理，固然可以使未成年罪犯拥有改过自新的机会，但同时也使其丧失了充分认识其错误、彻底洗心革面的机会。《解释》对未成年人犯罪作出了过于轻缓的处理，笔者不得不担心未成年犯罪人没有因此而改过，反而会因为逃避了惩戒和教育而变本加厉，犯下更为严重的罪行。
笔者无意否定轻罪化、非犯罪化的正当性以及未成年人保护的积极意义，但笔者认为对于未成年人在刑事司法领域的保护既可以通过实体法实现，也可以通过程序法实现。前者是指直接在立法上做出轻罪和非罪的规定，如上所述，这种做法虽然能够起到立竿见影的作用，却有一系列弊端和负面影响，必须在考虑到一国司法现状的基础上慎行。后者是指通过在程序上对涉及未成年人的诉讼设置更高的标准，赋予未成年被告人更多的权利。这种方法虽然间接，却能够避免前者的弊端，在立足于社会治安现状的基础上最大限度的实现对未成年被告人的保护，还能够起到提高诉讼质量的效果。因此，笔者认为，我国现阶段应当更注重从程序上加强对未成年被告人的保护。例如，对于盗窃自己家庭或亲属财物的未成年人，可以不直接对其行为作非罪处理，而通过赋予其家人和亲属以拒绝作证权实现对未成年被告人的无罪处理；可以在刑事诉讼法中规定，对于涉及未成年人的犯罪案件，检察机关在审查起诉时应综合考虑被告人的家庭环境、教育背景、生活经历等因素做出起诉与否的决定，赋予检察机关更多的不起诉裁量权，使未成年人尽快摆脱诉讼程序，回复其正常的生活；可以设立专门的少年法院，在法庭设置和审理方式上区别于成年被告人；还可以针对未成年人的学习、生活特点设置多元化的刑罚替代机制，以社区矫正、工读学校等方式替代监禁刑，寓惩戒于教育，以促进未成年罪犯改过自新。
我国长期以来“重实体、轻程序”，当青少年犯罪率连年攀升，引起社会对于未成年人保护的普遍关注，司法机关首先想到的就是以直接改变立法的方式，做出轻罪和非罪的处理，实现对未成年人的保护。诚然，通过改变立法可以迅速实现青少年犯罪率的下降，但这种下降只是表面上的，青少年犯罪问题并没有得到根本的解决，其行为对社会的危害性不会因为法律条文的改变和司法机关认定结果的不同而产生实质性的改变。因此，在中国现阶段，从程序的角度加强对未成年人的保护、限制监禁刑的适用，或许是更为可取的选择。（作者系中国政法大学刑事诉讼法专业研究生）
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戴莹
