《刑事审判参考》公布指导案例［第1055号］，总第102集。王海洋非国家工作人员受贿、挪用资金案――如何认定国家出资企业中工作人员的主体身份撰稿：济南市中级法院  审编：最高法院刑二庭 逄锦温一、基本案情        被告人王海洋，男，1981年9月29日出生，原系中国建筑第八工程局有限公司第一建设有限公司（以下简称中建八局第一公司）西客站交通枢纽项目部商务经理。2013年5月9日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。       山东省济南市历下区检察院以王海洋犯受贿罪、挪用公款罪向历下区法院提起公诉。    济南市历下区法院经公开审理查明：    （一）受贿事实    中建八局第一公司系国有企业，王海洋在任该公司西客站交通枢纽项目部商务经理期间，利用负责项目工程预、决算签发、审核的职务便利，为分包施工队谋取利益，分别于2011年9月、2012年4月、2013年2月三次收受施工队负责人李忠阳、郭峰好处费共计27.6万元，据为己有。    （二）挪用公款事实    2011年9月14日，中建八局第一公司会计张娜将公款22万元转入王海洋个人农业银行账户，由王海洋保管。同年11月10日，王海洋利用保管该部分账外资金的职务便利，将其中147 850. 65元用于个人购买农业银行理财产品，进行营利活动，同年12月12日归还，获利约700元。济南市历下区法院认为，王海洋身为国有企业工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物；利用职务便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为分别构成受贿罪和挪用公款罪。王海洋到案后如实供述了挪用公款的犯罪事实，依法可以从轻处罚。王海洋家属为其积极退缴全部受贿赃款，依法可以酌情从轻处罚。据此，依照《刑法》的相关规定，历下区法院判决如下：    被告人王海洋犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑十一年。扣押在案的赃款二十七万六千元予以没收，上缴国库。       一审宣判后，王海洋不服，向济南市中级法院提起上诉。其主要上诉理由是：中建八局第一公司是中建八局公司的全资子公司，中建八局公司又是中国建筑股份有限公司（以下简称中建股份公司）的全资子公司，而中建股份公司2009年7月上市，从国有公司演变为国有资本控股公司，中建八局公司和中建八局第一公司也随之转变为非国有公司。因此，其身份不属于国家工作人员，不具备受贿罪、挪用公款罪的主体要件。       济南市中级法院经公开审理查明的上诉人收受郭峰、李忠阳等人27.6万元贿赂以及挪用本单位资金147 850. 65元的事实和证据与一审相同。        济南市中级法院另查明，2007年12月，经国务院国资委同意，中国建筑工程总公司（以下简称中建总公司）联合中国石油天然气集团公司、宝钢集团有限公司、中国中化集团公司作为发起人（以上均为国有股东，其中中建总公司持股94%），发起设立中建股份公司。随后，中建总公司决定将中建八局公司100%国有法人股权作为其出资的一部分投入中建股份公司，并与中建股份公司签订了股权转让协议，中建八局公司由此成为中建股份公司独家持股的独资有限公司。2009年7月，中建股份公司在上海证券交易所上市，从2009年至2013年，该公司国有股东持股比例均保持在60%以上。2009年12月，中建股份公司为中建八局公司增资9. 65亿元。2010年12月，经中建股份公司同意，中建八局公司收购上诉人所在单位中建八局第一公司49%的社会法人股及自然人股股权（另51%股权继续由中建八局公司持有）。2011年3月10日，中建八局第一公司工商登记注册变更为中建八局的独资有限公司。        济南市中级法院认为，上诉人身为非国有公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪，依法应当数罪并罚。原审认定王海洋的行为构成受贿罪和挪用公款罪有误，应当予以纠正。鉴于王海洋受贿赃款已全部追回，归案后如实供述其挪用资金的事实，对其依法可以从轻处罚。据此，依照《刑事诉讼法》第225条第一款第二项、《刑法》第163条第一款、第272条第一款、第69条第一款、第67条第三款、第64条之规定，济南市中级法院改判如下：    上诉人犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑六年六个月。    二、主要问题    如何认定国家出资企业中工作人员的主体身份？    三、裁判理由    本案被告人的身份是否属于国家工作人员，应当综合以下两个问题进行分析认定：一是王海洋所在单位是否属于刑法意义上的国有公司；二是如果其单位不属于国有公司，王海洋是否属于《两高关于办理国家出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《国家出资企业意见》）第六条第二款所规定的国家工作人员类型。二审法院在查明有关事实的基础上，遵循上述思路，认定王海洋不具有国家工作人员主体身份，并据此改判。具体理由如下：    （一）被告人所属公司出资股东的性质决定了该公司的性质是非国有公司，由此被告人不是国有公司中从事公务的人员    刑法意义上的国有公司仅指国家出资的国有独资公司，不包含国有资本控股公司、国有资本参股公司等其他类型的国家出资企业。刑法条文中含有“国有公司”“非国有公司”的表述，但刑法条文没有对“国有公司”“非国有公司”的内涵和外延作出明确规定，对其界定只能依据最高司法机关出台的规范性指导文件。从最高法院2001年发布的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、2005年出台的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》等规定来看，刑法意义上的国有公司仅限于国有独资公司，这也是长期刑事司法实践中一贯掌握的标准。“两高”2010年联合出台的《国家出资企业意见》与上述规定一脉相承，在坚持国有公司、企业既定外延的基础上，仅对国家出资企业中“以国家工作人员论”的范围有所突破和扩大。    本案一审之所以认定被告人所在的中建八局第一公司是国有公司，王海洋的身份是国家工作人员，主要是基于该公司在诉讼阶段出具了一份证明：2010年前该公司的国有法人股占51%，社会法人股占10%，职工股占39%，2010年经上级同意改为国有企业，社会股和职工股资金全部退出。然而问题的关键是，能否仅凭该证明认定中建八局第一公司属于国有公司。我们认为，对公司性质的认定，不能仅凭公司的工商注册登记或者公司自身所做的说明，而应当严格依照《国家出资企业意见》第七条的规定，遵循“谁投资，谁拥有产权”的原则，从公司的实际出资情况进行认定。具体联系本案，从相关文件来看，2011年3月，中建八局第一公司变更为中建八局公司的全资子公司，中建八局公司是中建八局第一公司的唯一股东，因此中建八局公司的国有性质决定了中建八局第一公司的国有性质。然而，从股东实际出资情况来看，中建八局公司后改制为国有控股公司，即非国有公司，从而决定了中建八局第一公司属于国家出资企业，而不属于国有公司。这一过程大致可以划分为两个阶段：(1)中建八局公司原是国有公司中建总公司的全资子公司，2007年12月，该公司的股东即出资人变更为中建股份公司，此时，中建股份公司仍是国有公司，故中建八局公司也是国有公司。(2) 2009年7月，中建股份公司在上海证券交易所上市，转变为国有控股公司，由此，中建八局公司因其股东不再是国有独资公司，其在性质上也就不再属于国有公司，而是转变为国有控股公司。相应地，中建八局第一公司的性质也应变为国有控股公司。基于上述分析，可以认定王海洋的身份不属于国有公司中从事公务的人员。    （二）从被告人的任职程序和实际履行的职责来看，被告人不属于《国家出资企业意见》规定的“国家工作人员”    《出资企业意见》第六条将非国有独资的国家出资企业中的国家工作人员分为两种类型：第一种类型与刑法第93条第二款对应，属于“委派型”国家工作人员。本案中，被告人所在公司及上级公司均为国有控股公司，故不属于国有公司委派到非国有公司任职的情形。第二种类型即“间接委派型”或者“代表型”国家工作人员。《国家出资企业意见》第六条第二款定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”根据该规定，对于国家出资企业中的工作人员是否属于“国家工作人员”，应当从以下两个方面进行认定：一是形式要件，即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。这里的“组织”主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。二是实质要件，即代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，实质要件具有“代表性”和“公务性”两个特征。在判断层次上，对于形式要件、实质要件的判断分别属于形式判断和实质判断，首先要进行形式判断，形式判断是进行实质判断的重要前提和依据。    本案中，被告人任职本公司西客站交通枢纽项目部商务经理是经本公司总经理办公会研究决定任命，并非经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定任命。    综上，本案被告人不是国家工作人员，其利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂的行为以及挪用本单位资金的行为，不构成受贿罪和挪用公款罪，应当以非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪论处。点击阅读往期热点文章：  强制妇女为其口淫并吞咽某种液体的行为如何定性？因遭强奸而自卫还是因对方性无能而发怒刺人，一对一口供如何认定？《人民法院报》：冒用他人支付宝账户进行蚂蚁花呗套现的定性新疆某中级法院竟成单位受贿罪被告（奇闻）上海律师会见时代送毒品给嫌疑人获刑十个月云南农民在家中拌化肥一审被判十年二审宣告无罪捏睾丸、吊打、烟烫指甲：如此刑讯逼供仍免予刑事处罚马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：hftjctjh或者扫码添加马阳杨进行咨询