读而思duersi一、基本案情     被告人卫建峰，男，汉族．1963年7月12日出生，原系广东珠三角城际轨道交通有限公司副总经理。201 1年9月21日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。      广西壮族自治区人民检察院南宁铁路运输分院以被告人卫建峰犯受贿罪，向南宁铁路运输中级法院提起公诉。     被告人卫建峰及其辩护人对起诉书指控的受贿事实无异议，同时卫建峰辩解：(1)陈月忠在其离任时给的人民币（以下币种同）10万元属于馈赠，收受赵龙成的3万元用于公务支出，性质上不应认定为受贿金额；(2)其检举他人犯罪线索，具有立功表现。其辩护人提出：(1)卫建峰仅仅是受国有公司中国铁道建筑总公司（全民所有）提名，而不是委派到股份有限公司中铁二十五局集团（非国有公司）担任副总经理，卫建峰不属于中国铁道建筑总公司的管理人员，而属于中国铁建股份有限公司的管理人员，因此卫建峰身份不符合刑法第九十三条的规定，不应以国家工作人员论。(2)卫建峰兼任的湘桂Ⅶ标指挥长的职务不具有公务性质，因为指挥部是临时机构，指挥长的工作属于劳务、服务性质，是为各实际施工的项目部服务的，不宜认定为从事公务。(3)卫建峰收受张顺安、孙伟杰送给其的110.7万元，性质上不属于受贿，因为卫建峰没有为张顺安、孙伟杰谋取不正当的利益，不属于刑法第三百八十五条所规定的为他人谋取利益。陈月忠在其离任时给的10万元属于馈赠，收受赵龙成的3万元用于公务支出，性质上不应认定为受贿金额。(4)卫建峰在办案机关采取强制措施前，就如实供述了大部分犯罪事实，应当认定具有自首情节。卫建峰还检举他人犯罪线索，具有立功表现。      南宁铁路运输中级法院经公开审理查明：      2009年9月至2010年8月，被告人卫建峰担任中铁二十五局集团有限公司副总经理兼任湘桂Ⅶ标指挥部指挥长期间，利用职务之便，为他人谋取利益，多次收受他人贿赂款共计188. 775万元。具体事实如下：      1. 2009年9月间，卫建峰得知原柳州市博浩贸易有限公司通过投标成为湘桂Ⅶ标指挥部的水泥供应商后，便通过湘桂Ⅶ标指挥部物资设备部部长韦唯（另案处理）向该公司法定代表人、总经理张顺安（另案处理）提出，要张按照该公司向湘桂Ⅶ标指挥部销售的水泥数量给予回扣款，张顺安为了能够及时结清水泥款表示同意。2009年10月至2010年8月，张先后按照销售每吨水泥给予10元或者7元的标准，通过韦唯先后6次送给卫建峰共计88.7万元。      2. 2009年6月，卫建峰应天津隆鑫达建筑基础工程有限公司法定代表人李子玉（另案处理）的请求，将李子玉安排到湘桂Ⅶ标指挥部下属的第三项目部分包水泥搅拌桩和高压旋喷桩工程。2010年8月，卫建峰再次应李子玉的请求，将其安排到中铁二十五局集团广州铁路工程有限公司南宁枢纽工程Ⅲ标工程指挥部第二项目部分包水泥搅拌桩工程。李为了感谢卫建峰帮助其获得工程，先后三次送给卫建峰好处费共计37. 075万元。      3. 2010年春节前至8月间，中铁二十五局集团有限公司恒元建筑工程有限公司副总经理兼湘桂Ⅶ标指挥部第三项目部经理陈月忠（另案处理）先后5次送给卫建峰好处费共计38万元。其中，因卫建峰提出过节需要慰问费，为能及时拨付工程款，陈分别于2010年春节前和中秋节前先后送给卫建峰30万元，卫建峰留了15万元自用。2010年8月底，卫建峰让陈月忠报销购买世博会纪念品发票，陈月忠给了卫建峰11万元。为了感谢卫建峰推荐自己担任项目部经理以及在卫建峰调任广东珠三角城际轨道交通有限公司后，其公司能打开广州市场，陈月忠送给卫建峰12万元。      4. 2010年春节前至2011年春节前，原湘桂Ⅶ标指挥部第二项目部经理（后任南宁枢纽Ⅲ标指挥部第二项目部经理）孙伟杰（另案处理）因卫建峰提出搞经营开发及接待需要经费，其给了卫建峰20万元；同时，为感谢卫建峰及时拨付工程款保证施工顺利，又送给卫建峰好处费2万元。      5. 2010年6月，卫建峰和有关单位的人员对中铁二十五局集团柳州工程有限公司柳州制梁场进行检查验收，该场场长兼湘桂Ⅶ标指挥部制架梁项目部项目经理赵龙成为顺利通过验收从而获得《全国工业产品生产许可证》，送给卫建峰3万元。      卫建峰将收受的部分资金用于储蓄、炒股、消费和购买商品房，卫建峰在被司法机关调查期间，主动向司法机关交代了大部分受贿犯罪事实。案发后，卫建峰通过其家属已向广西壮族自治区人民检察院南宁铁路运输分院退出赃款140万元。      南宁铁路运输中级法院认为，被告人卫建峰经国有公司决定任命在国有控股公司的分支机构从事组织、领导、经营、管理工作，应当认定为国家工作人员。卫建峰在从事组织、领导、经营、管理工作中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受财物，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。经查，中国铁道建筑总公司属于国有公司，中铁二十五局集团是国有控股公司中国铁建股份有限公司的全资子公司，属于国家出资企业。卫建峰担任中铁二十五局集团副总经理的职务是由中国铁道建筑总公司决定任命的。2004年中国铁道建筑总公司给中铁二十五局集团并党委下发了关于决定卫建峰等人为二十五局集团副总经理的通知。中铁二十五局2009年度、2010年度卫建峰的干部任免审批表证实，其一直担任中铁二十五局集团副总经理，并由中国共产党中铁二十五局集团组织干部部、中国共产党铁道部党组考核。2010年8月19日，卫建峰调任珠三角城际轨道交通有限公司任筹备组副组长，是由铁道部党组下发给广州铁路（集团）公司并党委的通知。由此可知，卫建峰从2004年起，一直是由铁道部管理的副局级干部。因此，卫建峰的主体身份符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发( 2010) 49号，以下简称《意见》）第六条的规定，属于国家工作人员。中铁二十五局湘桂Ⅶ标指挥部指挥长职责第二条明确规定：“指挥长是工程项目管理的第一责任人，根据合同对项目实施过程行使全面管理职权。”指挥长管理公务的重要职权之一就是购料款、工程款的拨付决定权。本案中的行贿人送钱给卫建峰的主要原因就是为了能让卫建峰及时拨付购料款和工程款。因此，指挥长职务具有管理公务性质，符合受贿罪的主体特征。故辩护人关于卫建峰主体身份不属于国家工作人员及指挥长职务不具备从事公务性质的辩护意见，不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第九十三条第二款、第六十四条以及《意见》第六条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、第三条、第四条之规定，南宁铁路运输中级法院以被告人卫建峰犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产三十万元。      一审宣判后，被告人卫建峰提出上诉。      被告人卫建峰及其辩护人上诉提出：(1)一-审适用法律错误。其犯罪行为发生在2009年9月至2010年8月，按当时的刑法和司法解释，其不属于国家工作人员，而一审却适用2010年12月2日颁布实施的《意见》认定其为国家工作人员是错误的，在卫建峰犯罪时已有相关的司法解释，应当依照“从旧兼从轻”的原则，适用行为时的司法解释。(2)一审认定事实错误。①一审认定卫建峰“担任中铁二十五局副总经理的职务是由中国铁道建筑总公司决定任命的”、“从2004年起一直是铁道部管理的副局级干部”是错误的。中铁二十五局集团公司、中国铁建与铁道部没有隶属关系，中国铁建上市之前，卫建峰仅是被国有公司提名作为副总经理人选，委派与提名是两种不同的概念，卫建峰不是国有股代表，不属受委托管理国有资产的人选，不能认定为代表国有投资主体行使监督、管理职权；中国铁建上市以后，卫建峰担任中铁二十五局副总经理兼湘桂Ⅶ标指挥部指挥长一职，是由中国铁建任命的，而且指挥长的职责是组织合同施工，不具备监督、管理国有资产的职务活动性质，不属于法律规定的经国有机关、国有公司提名、推荐、任命、批准等，在国有控股公司、参股公司及其分支机构中从事公务。②卫建峰收受李子玉的一笔20万元是李子玉交给其代为炒黄金的资金，不是受贿；陈月忠在其离任时送给其的10万元，是馈赠不是受贿；赵龙成送的3万元是给其用于接待检查制梁厂的检查组使用的，已开支完毕，不是受贿。③原判量刑畸重。自首情节在量刑时没有得到体现。      广西壮族自治区高级人民法院经审理认为，上诉人卫建峰属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。其在担任中铁二十五局集团有限公司副总经理兼任湘桂铁路Ⅶ标指挥部指挥长期间，多次利用职务便利主动索取或者收受他人贿赂共计188. 775万元，为他人谋取利益，其行为亦构成受贿罪。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，广西壮族自治区高级人民法院依法裁定驳回上诉，维持原判。二、主要问题    如何认定公司改制后国家工作人员的身份？三、裁判理由      根据在案证据，我们认为，应当认定本案被告人卫建峰在实施检察机关指控的有关犯罪行为期间属于国家工作人员，其利用职务便利索取或者收受他人贿赂的行为，应当构成受贿罪。对卫建峰行为的定性关键在于认定其是否属于国家工作人员身份。具体分析如下：    （一）《意见》应当同步适用，与相关司法解释不存在冲突，不存在从旧兼从轻的适用问题      2010年“两高”出台的《意见》系专门对国家出资企业中有关人员职务犯罪问题作出的解释，其内容并没有改变之前“两高”有关司法解释中认定国家工作人员身份标准的规定，只是对于近年来司法机关办理此类案件中经常遇到的一些新情况、新问题，规定了更为明确的认定标准，其与之前相关司法解释的内容没有冲突，对国家工作人员的认定范围没有改变，亦与刑法第九十三条的规定相一致，不存在所谓从旧兼从轻的适用问题。因此，在“两高”有明确规范性文件规定的情况下，本案当然应当适用该《意见》。    （二）卫建峰属于受国有主体委派在国有控股企业中从事管理工作的人员      中国铁建股份有限公司于2007年11月成立，由中国铁道建筑总公司（国有公司）独家发起设立。中国铁建股份有限公司于2008年3月上市扩股，吸纳社会公众资金，上市后国家持股61. 33%，国有法人全国社会保障基金理事会持股1. 98%，社会公众持股36. 69%，属于国家控股企业（国家出资企业）。      中铁二十五局集团有限公司于1985年成立，股东为中国铁道建筑总公司和广州铁路工程（集团）有限公司工会；2004年股东变更为中国铁道建筑总公司持股76. 65%，中铁十五局集团有限公司持股11. 56%．广州铁路工程公司工会持股11. 79%；2007年5月，由中国铁道建筑总公司收购广州铁路工程（集团）有限公司工会出资股权，股东变更为中国铁道建筑总公司(持股88. 44%)和中铁十五局集团有限公司（持股11, 56%）；2007年11月，中国铁建股份有限公司通过划转、收购有关股东的股权，持股100%，成为唯一股东。因此，中铁二十五局集团有限公司是中国铁建股份有限公司的全资子公司（二级公司），属于国家出资企业。     卫建峰担任中铁二十五局集团有限公司副总经理之前，其长期在中铁十二局集团公司工作，并于2003年起担任工程管理部部长，成为公司中层管理人员，后通过铁路系统内部招聘，调到中铁二十五局集团有限公司。     从卫建峰担任中铁二十五局集团有限公司副总经理的任命来看，其系由国有公司中国铁道建筑总公司决定并向中铁二十五局集团有限公司及其党委下达通知任命的，然后才由中铁二十五局集团有限公司履行聘任手续；2009年中铁二十五局集团有限公司又任命卫建峰兼任湘桂铁路扩能改造工程Ⅶ标工程指挥部指挥长。从卫建峰担任珠三角城际轨道交通有限公司副总经理的工作调动、职务任命过程看，其担任珠三角城际轨道交通有限公司筹备组副组长（副局级）系铁道部党组给广州铁路（集团）公司及其党委下发的任职通知，之后才由广东珠三角城际轨道交通有限公司聘任其为总经理。2004年中共中铁二十五局集团公司委员会文件《中铁二十五局集团有限公司党委工作若干规定》规定，公司党委隶属中国铁道建筑总公司党委领导，同时接受广东省委的领导；公司实行党管干部原则，党委会讨论决定集团公司所属单位领导班子成员的考核、任用和奖惩事项。卫建峰的职务从2004年12月任命后直至2010年8月调任珠三角城际轨道有限公司，其职务没有发生变动。证据显示，中国铁建股份有限公司对下属二级公司董事会、经理层的领导任免，要经过中铁建党委组织的考察、征求党委常委及纪检部门意见，并经公司党委常委会讨论决定。卫建峰没有重新任命，是中国铁建股份有限公司党委认可了原提名和任命手续。因此，卫建峰担任中铁二十五局集团有限公司副总经理，受国有投资主体委派代表国有股东一方行使管理职权的性质在中国铁建股份有限公司上市后并未发生改变。卫建峰的《干部任免审批表》显示，其担任湘桂铁路扩能改造工程Ⅶ标工程指挥部指挥长，是中铁二十五局党委组织干部部呈报二十五局集团公司同意任命的，后才以中铁二十五局集团公司的名义下发的任免通知。      此外，中铁二十五局2009年度、2010年度卫建峰的《干部任免审批表》证实，卫建峰作为中铁二十五局集团有限公司副总经理，由中国共产党中铁二十五局集团组织干部部、中国共产党铁道部党组考核。      从以上卫建峰的任职、考核情况看，可以得出卫建峰从2004年起，一直是由国家机关负责管理的副局级干部，属于党管干部，其任职源起要么来自于国有公司。要么来自于国家机关，其在有关公司中的任职应当属于受国有主体委派，符合《意见》第六条规定的经国家机关、国有公司提名、推荐、任命在国有控股企业中从事管理工作的人员，具有国家工作人员身份。    （三）卫建峰在兼任湘桂铁路扩能改造工程Ⅶ标工程指挥部指挥长期间的工作属于从事公务      本案被告人卫建峰所担任的职务，最初是经中国铁道建筑总公司提名的，属于受国有公司的委派在国有控股公司中从事管理工作。中国铁建股份有限公司是国有控股公司，其成立后卫建峰的职务保持不变，属于职务延续，卫建峰受国有投资主体委派代表国有股东一方行使管理职权的性质并未发生改变。另外，根据2011年中共中国铁建股份有限公司制发的《中国铁建股份有限公司企业领导人员管理暂行办法》的规定，该公司二级公司（中铁二十五局集团公司属于二级公司）担任领导职务的人员（包括总经理、副总经理）的选任，民主推荐结果应当向股份公司党委汇报，研究确定考察对象，之后由党委组织考察提出选用建议，再提交公司党委常委会讨论决定：逐步建立企业领导人员责任追究制度，企业领导人员有“因管理不善，造成国有资产严重流失的”等情形，视情况给予经济处罚、组织处理、党纪政纪处分，涉嫌违法犯罪的，依法移交司法机关。卫建峰在担任中铁二十五局集团有限公司副总经理的职务期间，作为公司高层管理人员，当然负有监督、管理、经营国有资产的职责，属于国家工作人员。      根据2009年10月26日《关于调整集团公司经理层领导工作分工的通知》，卫建峰副总经理负责南宁铁路局范围内在建项目、对湘桂线（南局段）项目行使直接组织指挥权，协管施工管理部、安全管理部；同时，根据《关于成立“中铁二十五局湘桂铁路扩改工程Ⅶ标指挥部”及启用印章的通知》，卫建峰作为湘桂铁路扩能改造工程Ⅶ标工程指挥长还兼任党工委书记。至于卫建峰兼任的中铁二十五局集团有限公司湘桂铁路扩能改造工程Ⅶ标工程指挥部指挥长，虽然是临时性职务，但并不影响其是否从事公务的认定，其该职务是否属于从事公务，应当从其具体工作职责进行分析。     《中铁二十五局湘桂铁路扩改工程Ⅶ标指挥部指挥长职责》第二条明确规定：“指挥长是工程项目管理的第一责任人，根据合同对项目实施过程行使全面管理职权。”据此，指挥长作为工程指挥部的“一把手”，对工程项目的施工生产进度、工程质量监管、工程成本控制及价款结算等所有工作均具有领导职责，这其中必然包括对中铁二十五局所持国有股份对应的国有资产的经营、监管责任，购料款、工程款的拨付决定权作为其职权之一。而本案中行贿人送钱给卫建峰的主要原因是为了能让卫建峰及时拨付购料款和工程款。因此，卫建峰作为湘桂铁路扩改工程Ⅶ标指挥部指挥长，系国有控股公司临时机构的“一把手”，同时其还兼任指挥部的党工委书记，主持党工委的全面工作，其从事的工作具有公务性质，符合《意见》第六条规定的经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，代表其在国有控股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。      综上，被告人卫建峰在国家出资企业中作为高层管理人员，所任职务系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，从事组织、领导、监督、经营、管理的工作，应当认定为国家工作人员。本案一、二审法院将其利用职务便利收受贿赂的行为定性为受贿罪是正确的。