一、基本案情    被告人熊漓斌，男，1970年8月15日出生，壮族，无职业。因涉嫌犯销售假药罪，于1999年8月6日被逮捕。    被告人谢庆庄，男，1959年5月20日出生，汉族，个体户。因涉嫌犯生产假药罪，于1999年8月6日被逮捕。    被告人莫忠明，男，1963年4月1 6日出生，汉族，捕前系来宾县榭丽宾馆副经理。因涉嫌犯生产假药罪，于1999年8月6日被逮捕。    被告人唐荣付，男，1972年8月8日出生，汉族，农民。因涉嫌犯销售假药罪，于1999年8月6日被逮捕。    被告人兰忠灵，男，1968年11月7日出生，汉族，农民。因涉嫌犯销售假药罪，于1999年8月6日被逮捕。    桂林市七星区人民检察院以被告人熊漓斌、谢庆庄、莫忠明、唐荣付、兰忠灵犯生产、销售假药罪，向七星区人民法院提起公诉。    桂林市七星区人民法院经公开审理查明：    1998年10月的一天，被告人熊漓斌找到被告人兰忠灵、唐荣付，与兰、唐在桂林商量做三金片（药品名）的生意，兰忠灵找到被告人谢庆庄让其出资做三金片的内包装，谢庆庄同意后找到被告人莫忠明共同出资作三金片的内包装，莫忠明表示同意。1999年5月1日，被告人兰忠灵与谢庆庄、莫忠明到桂林找到被告人熊漓斌商量制作三金片的具体事宜后，决定由熊漓斌负责提供药片、塑料瓶并负责销售，由谢庆庄和莫忠明负责所有的内包装以及生产、包装，并谈好获利后由熊漓斌与兰忠灵、谢庆庄、莫忠明四六分成。5月至6月间，被告人熊漓斌提供穿心莲片（药品名），被告人兰忠灵、谢庆庄、莫忠明在柳州租房请工人将熊漓斌提供的穿心莲片用三金片的包装瓶进行分瓶包装。因兰忠灵与谢庆庄等人发生矛盾，谢庆庄与熊漓斌将包装工作转到广西来宾县莫忠明提供的房间内进行，共计包装好264件假三金片。6月27日，被告人谢庆庄，莫忠明租车将造好的假三金片从来宾县运到桂林交给熊漓斌存放。当天熊漓斌将假三金片已运到桂林的情况告诉了唐荣付，并让唐一起找客户。6月28日8时许，被告人熊漓斌用电话与柳州地区医药工业公司的莫明新联系，向莫谎称该批药是唐荣付的亲戚从桂林三金药业集团公司内部得到的正宗三金片，被告人唐荣付也在电话里向莫明新证实了熊漓斌的说法，莫明新表示要货，被告人唐荣付将假三金片运到桂林市国际贸易中心停车场停放。11时30分左右，莫明新与妻子邱雪松应约到桂林三分药业集团公司门口。被告人熊漓斌和唐荣付在此等候。熊漓斌假装让唐荣付到厂里提货，唐荣付把预先已装在货车上的180件假三金片从国际贸易中心停车场运到三金药业集团公司门前的路口，称这批货是从公司里提出来的，事先已交代好的司机也做同样的回答。莫明新夫妇信以为真。之后，莫明新夫妇在本市平山停车厂验货后以每件1200元的价格购得该180件假三金片，共付货款人民币216000元。被告人熊漓斌分得赃款57150元，谢庆庄分得赃款67850元，莫忠明分得赃款55000元，唐荣付分得赃款36000元。案发后分别从被告人熊漓斌、唐荣付、谢庆庄、莫忠明追缴赃款5700元、9050元、20209．10元、36000元；被告人莫忠明的亲属已主动为莫忠明退出赃款19000元，以上共计人民币899591．10元，已退还被害人莫明新夫妇。    桂林市七星区人民法院认为：被告人熊漓斌、谢庆庄、莫忠明、兰忠灵、唐荣付明知是假药而非法生产、销售，足以严重危害他人身体健康，五被告人的行为均已构成生产、销售假药罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二、第三款的规定，于1999年11月12日以生产、销售假药罪分别判处熊漓斌、谢庆庄、唐荣付、莫忠明、兰忠灵有期徒刑三年；有期徒刑三年；有期徒刑二年六个月，缓刑三年；有期徒刑二年，缓刑三年；有期徒刑一年，缓刑二年。判决宣判后，上述被告人均未提起上诉。    二、主要问题    熊漓斌等人以穿心莲片假冒三金片而生产、销售的行为，应定生产、销售假药罪还是诈骗罪?对此，讨论中有两种意见：    第一种意见认为：应定生产、销售假药罪。生产、销售假药罪，是指违反药品管理法规，生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。本案中几被告人以穿心莲片冒充三金片，已属生产假药的范围。如果假冒的三金片流入社会，病人服用后，延误病情，可能造成严重后果，足以危害人体的健康，符合生产、销售假药罪的特征；被告人明知是假药，但为了营利的目的而故意生产、销售。因此，几名被告人的行为构成生产、销售假药罪。    第二种意见认为：本案应以诈骗罪定性。由于构成生产、销售假药罪销售行为并未完全实现，几被告人用以假冒三金片的穿心莲片本身对人体无害，且假药没有流人市场，未造成严重危害的后果，这一点与生产、销售假药罪中的“足以严重危害人体健康”的客观要件不符。因此，以生产、销售假药定性不妥。本案中，几被告人以非法占有为目的，隐瞒真相，以穿心莲片冒充三金片，使受害人产生错觉，信以为真，从而“自愿地”交出财物；且被告人主观上具有直接故意，符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪。    三、裁判理由    生产、销售假药罪，是指违反药品管理法规，生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。所谓假药，根据《中华人民共和国药品管理法》第33的规定，典型的有两种：一种是药品所含成分的名称与国家药品标准或者省、自治区、直辖市药品标准规定不符合；另一种是以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品。穿心莲片与三金片从成分、效用以及国家药品的标准规定均不符，属于假药的第二种情况，即以彼药品冒充此药品，这是认定生产、销售假药罪的基本依据。    （一）生产与销售行为是否必须同时具备才能构成本罪是本案争议的一个焦点    实际生活中，生产假药即制造假药，销售假药即出售、供销假药，生产与销售往往是联系在一起的。但有时也不完全如此，有些案件中，生产者不一定是销售者，而销售者也不一定是生产者。根据我国刑法有关生产、销售假药罪的规定，只要实施了生产或者销售假药的一种行为，并且足以严重危害人体健康的，就可构成犯罪。何况被告人熊漓斌等人已经将假药批发出去了，只是没有直接造成危害后果而已，因此，认为几被告人没有实施销售行为，不构成生产、销售假药罪的理由是不能成立的。    （二）是否足以严重危害人体健康是本案定性的关键所在    所谓“足以严重危害人体健康”，是指生产、销售的假药，具有严重危害人体健康的可能性，并不要求发生实际的严重危害后果，也不以实际上造成严重危害人体健康的结果为本罪既遂条件。第二种意见认为假冒的三金片并未流入市场，没有造成严重危害后果，且穿心莲片本身对人体无害，不构成“足以严重危害人体建康”的条件。假冒三金片是否“足以严重危害人体健康”，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定：“不含所标明的有效成分，可能贻误诊治的”均认定为足以严重危害人体健康。虽然假冒三金片没有流人市场，但它具有造成严重危害人体健康的可能性；患者一旦服用了假三金片，就会耽误病情，并可能由此引发严重的后果。因此，即使穿心莲片本身对人体无害，对需要服用三金片来治疗的特定人员来说，也具有严重危害人体健康的可能性。    （三）如何认定以诈骗方式进行的销售行为    本案中几名被告人为了营利而生产假药，将假三金片销售给受害人，骗取受害人的钱财，确有以假充真的诈骗行为存在。诈骗行为在本案中是作为一种销售方式而存在的。而这种以假充真的诈骗方式构成本罪的特征。除本罪外，还有一些犯罪活动，也可能使用某种欺骗性手段，甚至也追求某些非法的经济利益，但并不构成诈骗罪，像有些以介绍婚姻为名的拐卖妇女的行为，就不应认定为诈骗罪。此外，生产、销售假药罪是以是否足以严重危害人体健康作为本罪的标准，而诈骗罪则是以诈骗公私财物的数额较大为构成本罪的标准，也就是说，只要生产销售的假药足以严重危害人体健康，不管行为人是否实施了以假药骗取钱财的行为，就应当认定为生产、销售假药罪，而不应认定为诈骗罪。    综上所述，桂林市七星区法院对几名被告人以生产、销售假药罪定罪量刑是正确的。（执笔：桂林市中级人民法院刑二庭李永松  邓正  审编：李燕明）