读而思duersi一、基本案情    被告人张玉英，女，1969年4月20日出生，汉族，中专文化，无职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市青海路3号8号楼8单元102号。2005年2月6日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。    新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院以被告人张玉英犯运输毒品罪向乌鲁木齐市中级人民法院提起公诉。    起诉书指控的事实是：    2005年1月20日12时许，被告人张玉英从乌市第九中学收发室领取一个从四川省成都市邮寄的邮包时，被公安机关布控民警抓获，当场从包裹内缴获外用白色塑料袋包装内用黄色胶带包装粉末一包。经刑事科学技术鉴定，缴获的白色粉末为毒品海洛因，净重336克。    乌鲁木齐市中级人民法院经审理查明：2005年1月初，被告人张玉英与成都市名为“尕蛋”的男子电话联系购买400克毒品海洛因，每克300元，并约定采用邮寄的方式由“尕蛋”从成都市邮寄给张玉英。张玉英向“尕蛋”提供了收件人的地址、姓名为新疆乌鲁木齐市北京南路32号第九中学黄建新。2005年1月20日张玉英接到“尕蛋”的通知后，到乌鲁木齐市第九中学收发室领取了邮包，当张玉英手提邮包离开收发室时被公安人员抓获，当场从邮包中搜出一块用黄色胶带包裹的白色粉末物。经称量和毒品分析检验，白色粉末净重336克，从中检出海洛因成分。    被告人张玉英对起诉书指控的事实没有异议，但提出其买毒品只为吸食不是运输。其辩护人提出对张玉英应定非法持有毒品罪，张玉英主观恶性小，社会危害性有限，归案后认罪态度较好，有悔罪表现，系初犯，请求对其从轻处罚。    乌鲁木齐市中级人民法院审理后认为，被告人张玉英伙同他人采用邮寄的方式运输毒品海洛因336克，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人张玉英为将毒品海洛因从成都市运输到乌鲁木齐市，与他人预谋采用邮寄的方式进行运输，为了达到目的，其提供了邮寄人的姓名、地址和联系方式，在毒品到达乌鲁木齐市后其又亲自领取，最终完成运输毒品的全部犯罪过程，该行为应认定为运输毒品的行为。辩护人提出被告人张玉英的行为应定非法持有毒品罪的辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。被告人张玉英运输毒品海洛因336克，依法应予严惩，其辩护人关于从轻处罚的辩护意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第六十四条的规定判决：被告人张玉英犯运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。    一审宣判后，被告人张玉英不服，以“事先没有与‘尕蛋’预谋用邮寄的方式获得毒品，因为自己吸毒，在‘尕蛋’的引诱下买了2万元的毒品，接到邮包后才知道是336克，许慧的证言只能证明我有包裹寄到收发室，并不能指证我和‘尕蛋’预谋运输毒品”为由，提出上诉。其辩护人提出，张玉英只有收取毒品的行为，没有伙同他人运输毒品，其有吸毒史，在收到毒品的途中被查获，可定为非法持有毒品罪，不宜定运输毒品罪。    新疆维吾尔自治区高级人民法院二审后认为，上诉人张玉英伙同他人非法邮寄海洛因336克，其行为已构成运输毒品罪，应依法严惩。张玉英在公安侦查阶段多次供述伙同“尕蛋”运输毒品，并有公安机关的抓获经过予以印证，其上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。张玉英运输毒品的犯罪事实清楚，证据确凿，且运输毒品的数量大，依法应处死刑。故裁定驳回上诉，维持原判，并报送最高人民法院核准。    最高人民法院复核后认为，被告人张玉英的行为构成非法持有毒品罪，且非法持有毒品的数量大，应依法惩处。遂作出判决，撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院和乌鲁木齐市中级人民法院的裁定和判决，对被告人张玉英以非法持有毒品罪，改判无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金1万元。    二、主要问题    对被告人张玉英接受藏匿有海洛因的邮包的行为如何定性?    三、裁判理由    由于我国刑法规定的某些毒品犯罪的罪状有交叉或相互包容的情形，因而，在司法实践中，司法机关对某些犯罪行为的认定就存在一定困难。最明显的例子就是非法持有毒品的行为。    根据我国1997年刑法的规定，明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者是其他毒品，而非法持有且数量较大的行为，构成非法持有毒品罪。但是，非法持有毒品的行为并非非法持有毒品罪独有。在走私、贩卖、运输毒品犯罪中，有时也包括持有毒品的行为。但是，在后一种情况下，行为人持有毒品行为往往不具有独立性，而是与走私、贩卖、运输毒品等行为相联系，是走私、贩卖、运输毒品等行为的前提或后续环节。实际上，我国1979年刑法并没有将非法持有毒品单独规定为犯罪。究其原因，并非当时立法机关未意识到这种行为的危害性，以为不需要对这种行为进行惩处，而是由于当时考虑到非法持有毒品行为的非独立性，认为其可以为走私、贩卖、运输毒品等犯罪行为所吸纳。但是，在1979年刑法的实施过程中，尤其在20世纪80年代中后期，随着毒品犯罪活动的进一步猖獗，实践中经常出现从犯罪分子手中查获大量毒品，但无证据证明该大量毒品究竟是从何而来、为何而存在的现象。也就是说，无法确定毒品持有者持有大量毒品的行为究竟是走私、贩卖、运输、窝藏等何种毒品犯罪行为的前提或后续环节。在这种情况下，犯罪分子就可能因法律疏漏而逃脱法律制裁。基于此，全国人大常委会1990年《关于禁毒的决定》第三条明确规定“禁止任何人非法持有毒品”，并对非法持有毒品的行为规定了相应的刑事责任。1997年刑法修订后将非法持有毒品罪正式纳人刑法典中。    究竟应如何理解非法持有毒品罪?1994年12月20日最高人民法院颁布的《关于执行〈全国人大常委会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第三条规定：根据《决定》第三条的规定，非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。……“持有”是指占有、携带、藏有或者其他方式持有毒品的行为。……根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。上述司法解释明确了认定非法持有毒品罪的前提，是首先无法认定非法持有毒品的行为是走私、贩卖、运输或窝藏毒品犯罪的一部分。在认定非法持有毒品的行为不构成上述犯罪时才能将非法持有毒品的行为认定为非法持有毒品罪。这一基本精神在非法持有毒品罪正式被纳入刑法典中后并未得到改变。也就是说，如何认定行为人持有毒品的行为，关键要看行为人的主观目的。如果行为人非法持有毒品的目的在于走私、贩卖、运输，行为人的行为就相应构成走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪等。比如，行为人为贩卖而购买海洛因，在海洛因未卖出时被抓获，如果行为人的贩卖目的得到证明，那么，行为人持有毒品的行为就属于贩卖毒品行为的一个环节，构成贩卖毒品罪。但是，当没有证据证明行为人具有上述走私、贩卖、运输等目的时，立法规定行为人的行为就构成非法持有毒品罪。最高人民法院2000年《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确指出，非法持有毒品达到刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。根据上述原因，本案被告人张玉英的行为构成非法持有毒品罪。    第一，被告人张玉英不具有运输毒品的主观目的，因而，张玉英的行为不构成运输毒品罪。    运输毒品罪，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运输毒品，或明知是毒品而受雇为他人运输的行为。运输毒品的行为人在运输毒品的同时也持有毒品，因而，非法运输毒品与非法持有毒品在表现形式上有相似之处。但二者是有区别的。在毒品犯罪中，运输毒品的行为也是比较特殊的，即一般是作为走私、贩卖、制造毒品的一个环节。如果个案中运输毒品的行为不具有独立性，也就是说，运输毒品的行为是作为走私、贩卖、制造毒品的一部分时，运输毒品的行为即被走私、贩卖、制造毒品的行为吸收，不单独以运输毒品罪论。但是，如果运输毒品的行为人仅仅具有运输毒品的目的，不具有其他目的，如走私、贩卖、制造毒品的目的，而且，实施了运输毒品的行为，行为人的行为则构成运输毒品罪。也就是说，运输毒品罪的构成需具备两个基本条件：其一，行为人具有运输毒品的目的，除此以外，无其他目的；其二，行为人实施了运输毒品的行为。显然，在行为人不具有运输毒品的目的的情况下，就不可能构成运输毒品罪。那么，如何看待本案被告人张玉英的行为呢?    在审理中有观点认为，被告人张玉英向毒品卖方提供了接收人的姓名、地址及联系方式，在毒品从成都运到乌鲁木齐市后又亲自去领取，完成了运输毒品的全过程，其行为构成运输毒品罪。单纯从证据角度上看，这一观点亦有不妥之处。张玉英虽然在公安机关侦查阶段供述了与成都“尕蛋”联系购买海洛因的详细过程，但对其供述中提到的汇款情节，公安人员证实通过跟踪发现张玉英曾去银行汇款，但汇了多少、汇款的卡号等都不清楚，汇款单和电话单也都没有调取，张玉英供称是通过“钢丝牙”汇款，此人是否存在也没有任何证据证实，毒品卖方“尕蛋”也没有归案，另外张玉英在一审庭审中开始翻供，仅承认向成都“尕蛋”联系购买海洛因，但否认提供了邮寄地址和接收人姓名。因此，从证据上看，张玉英为邮寄毒品提供条件的依据并不充分。    其实，认定本案被告人张玉英的行为是否构成运输毒品罪的关键，并不在于张玉英是否为“尕蛋”提供了邮寄地址，而是在于张玉英是否具有运输毒品的目的。从抓获经过看，本案被告人张玉英在从新疆乌鲁木齐市北京南路32号第九中学收发室领取藏匿有海洛因的邮包后被抓获。那么，张玉英属于接收毒品的人。张玉英的目的何在?张玉英在侦查阶段曾供述，2005年元月初，其给成都名为“尕蛋”的男子打电话，购买400克海洛因，双方约定每克300元，其到工商银行通过“尕蛋”指定的“钢丝牙”给“尕蛋”汇款2万元。2005年1月20日中午，“尕蛋”打电话通知其装有毒品的包裹已到，其到乌市第九中学收发室领取一个纸箱后被公安人员抓获，当场从纸箱内一毛绒玩具熊内查获一块用黄色胶带包裹的海洛因。从张玉英的供述及相关证据可以看出，被告人张玉英和“尕蛋”联系的目的在于购买并接受通过邮包邮寄来的毒品，而非将毒品由甲地运到乙地的某个过程。本案所查获毒品确实系从成都邮寄而来，但该毒品的运输过程并不是张玉英所关心的。相反，张玉英追求的是对“邮包”的接受。这与运输毒品罪行为人的主观目的是运输不同。在张玉英不具有运输目的的情况下，张玉英的行为就不构成运输毒品罪。    第二，无充分证据证明被告人张玉英具有贩卖毒品的目的，因而，张玉英的行为不构成贩卖毒品罪。    前已述及，正确区分非法持有毒品的行为究竟是贩卖毒品还是非法持有毒品，关键看行为人的目的。但是，实践中案件情节千差万别，究竟如何认定，关键看案件的具体情况。如果行为人拿着毒品进行贩卖的时候被抓获，行为人贩卖毒品的事实清楚，证据充分，定贩卖毒品罪不存在任何障碍。问题在于，如果所查获的毒品尚未交易，且数量较大，如何定罪?在这种情况下，如何认定行为人的行为关键看有无证据证明行为人有贩卖目的及贩卖经历。如果有证据表明行为人有贩卖毒品经历，虽然所查获的部分毒品尚未交易，在排除被告人用于吸食的情况下，亦可以贩卖毒品定罪。也就是说，如果行为人有贩卖毒品的故意，且有证据证明行为人以往有贩卖毒品的经历，那么，行为人持有毒品的行为可以认定为贩卖毒品的一个环节，最终以贩卖毒品罪定罪处刑。但是，如果没有证据证明行为人有贩卖毒品的经历，亦无证据证明行为人对所持有毒品具有贩卖故意，仅凭非法持有毒品的事实，就难以认定为贩卖毒品罪。比如，从被告人李某家里查获海洛因300克，李某供认曾与同案被告人王某贩卖毒品两次，所查获毒品亦为贩卖用。在这种情况下，李某因具有贩卖毒品的目的，其藏匿海洛因300克的行为就构成贩卖毒品罪。    就本案而言，被告人张玉英不具有运输毒品的主观目的，那么，张玉英是否具有贩卖毒品的目的呢?因被告人张玉英供认其与成都“尕蛋”联系购买海洛因，在其接收从成都运来的毒品后被公安人员人赃俱获，如果有证据证明其是为贩卖、走私等而购买海洛因，那么其购买海洛因的行为就构成了贩卖毒品罪或走私毒品罪或他罪。所以，本案对被告人张玉英正确定罪的关键在于，是否具备张玉英贩卖毒品或进行其他毒品犯罪的证据。本案中公安人员证实张玉英以前有贩卖小包毒品的行为，通过技术侦查手段掌握其联系购买海洛因的线索，并分析出其有贩卖意图，是基于贩卖目的而购买毒品，但对张玉英以前贩卖小包海洛因的行为，公安机关没有提供相关证据。与被告人张玉英在同监所羁押的其他人员向管教报告，张玉英自称有十几年的吸毒史，这次是“二进宫”了，平时卖毒品就可以把吸掉的挣回来。这次她叫人从外地寄来336克毒品，取货时被当场抓住，她对办案人说这些毒品是用于自己吸食的，其实她是也卖也吸，因为只承认自己吸，罪行就会轻一些。她还说有一个叫李X的和她丈夫都吸毒，一直在她那里拿货。与张玉英同监所关押的人员虽然证实听张玉英讲她是以贩养吸，但这份检举材料没有在法庭上出示、质证，不能作为证据使用。所以，本案证明张玉英有贩卖毒品经历与贩卖目的的证据并不充分。因此，对张玉英就不能以贩卖毒品罪定罪。    第三，张玉英持有毒品数量较大，所持有毒品足以超出个人吸食所需数量。    在实践中，有的行为人持有毒品是为自己吸食之用。由于我国刑罚并未将吸食毒品的行为规定为犯罪，因而，吸毒者为吸食目的而持有一定量的毒品不构成犯罪。所以，并非所有持有毒品的行为均受到刑罚处罚。但是，行为人持有毒品而不受刑罚处罚的情况是非常有限的，即仅限于吸毒者为吸食目的而持有供吸食用毒品。如果吸毒者持有毒品非为吸食之用，同样应受到刑罚处罚。实践中，吸毒者以贩养吸的情况很普遍。当吸毒者以贩卖为目的持有毒品时，吸毒者行为就触犯了刑法，构成贩卖毒品罪。如何区分吸毒者持有毒品的目的?一般来讲，如果吸毒者持有毒品数量过大，其持有的毒品就不可能是为吸食之用。在这种情况下，如果查明行为人有其他目的，则应依据行为人的目的确定罪责。但是，如果无证据证明行为人有走私、贩卖等目的，就需以非法持有定罪处刑。对此，《纪要》明确指出，吸毒者在购买、运输、存储过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，不定罪处罚。对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。所以，对于吸食毒品的人来讲，是否处罚及如何处罚其持有毒品的行为，要综合考虑其持有毒品的目的和数量。如果持有毒品数量较小，在吸食范围之内，无其他目的，法律未规定为犯罪。但是，如果持有毒品数量大，超过吸食数量，在无证据证明参与其他犯罪行为的情况下，应认定为非法持有毒品罪。    本案被告人张玉英始终供述自己是吸毒人员，自1996年就开始吸食海洛因，1998年曾因吸毒被劳动教养一年，此次购买毒品是用于自己和马XX吸食。但从数量上看，300多克的海洛因不可能全部用于个人吸食。    综上，由于本案没有证据证实被告人张玉英有贩卖、运输毒品的目的，且其持有毒品数量较大，其行为应当构成非法持有毒品罪。    （执笔：最高人民法院  张  杰）    《刑事审判参考》总第47集