读而思duersi一、基本案情     被告人苗辉，男，1978年1月15日出生，安徽省太和县苗老集镇苗辉五金经销总汇负责人。因涉嫌犯贪污罪于2011年11月28日被逮捕。        安徽省太和县人民检察院以被告人苗辉犯贪污罪，向太和县人民法院提起公诉。        被告人苗辉对起诉书指控的犯罪事实无异议，并当庭自愿认罪。        太和县人民法院经公开审理查明：2009年10月，受太和县财政局委托，被告人苗辉经营的“苗辉五金经销总汇”成为太和县家电下乡补贴代垫直补销售网点。2010年5月至2011年5月，苗辉从高振光（另案处理）处购买家电下乡产品标识卡71张，利用家电下乡产品实行销售网点先行垫付补贴后由财政支付的政策，编造虚假的销售垫付信息，骗取国家家电下乡补贴资金人民币（以下币种同）33730．45元。案发后，苗辉退出全部赃款。        太和县人民法院认为，被告人苗辉受国家机关委托管理国有资产，利用职务上的便利，骗取国有财物33730．45元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控其犯贪污罪的罪名成立。苗辉当庭自愿认罪，积极退赃，依法可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条、第二十三条之规定，太和县人民法院以被告人苗辉犯贪污罪，判处有期徒刑二年，违法所得予以追缴。        一审宣判后，被告人苗辉提出上诉，请求对其判处缓刑。其辩护人提出，苗辉不符合贪污罪的犯罪主体，且情节轻微，建议宣告无罪。       阜阳市中级人民法院经二审审理认为，上诉人苗辉在家电销售过程中，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用家电下乡补贴政策，虚报冒领国家家电下乡补贴资金，数额较大，其行为构成诈骗罪。原判认定苗辉行为构成贪污罪，定罪不当，应予纠正。上诉人苗辉能当庭自愿认罪，积极退赃，依法可以酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对上诉人苗辉适用缓刑不致再危害社会。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，阜阳市中级人民法院以诈骗罪改判被告人苗辉有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。       二、主要问题       家电销售商虚报冒领国家家电下乡补贴资金的行为如何定性？       三、裁判理由       在审理过程中，对本案的定性存在两种意见：第一种意见认为，国家家电下乡补贴资金是国有财产，被告人苗辉受国家机关委托管理国有财产，利用职务上的便利骗取国有财产的行为构成贪污罪；第二种意见认为，苗辉不具备贪污罪的主体资格，其代办申领并垫付家电下乡补贴资金的行为也不属于公务行为，其虚报冒领家电下乡补贴资金的行为构成诈骗罪。       我们认为，要准确认定被告人苗辉的行为性质，有必要首先对国家家电下乡补贴政策出台的背景及补贴资金的申领兑付流程深入了解。       （一）家电下乡补贴政策出台的背景及补贴资金的申领兑付流程       家电下乡补贴政策是近年来国家应对国际金融危机，带动工业生产，促进消费，拉动内需，惠农强农的一项重要举措。家电下乡补贴资金来自中央财政和省级财政，对农民购买家电下乡产品给予产品销售价格13％的补贴。政策施行之初，家电下乡补贴审核兑付采取乡镇财政所审核、县财政局兑付的方式。后为了提高工作效率，2009年财政部进一步简化了审核兑付工作流程，主要规定了以下五种操作方式：（1）农民申领、乡镇财政所审核并兑付；（2）农民申领、金融机构审核并兑付；（3）销售网点代办申领、乡镇财政所审核确认并兑付；（4）销售网点代办申领、金融机构审核确认并兑付；（5）销售网点代办申领并垫付。实践中，随着家电下乡产品的不断增多和政策的不断深化，各地财政部门一般都是以财政部规定的第五种方式为基础，让农民在购买时直接享受价格优惠，再由网点去财政部门申领补贴款，大致流程是：       首先，农民持身份证及户口簿到指定的销售网点购买家电下乡产品，销售网点当场审核农民相关身份证件，为购买人开具发票并将相关信息录入计算机专门系统，审核后将农民相关证件退还，对符合补贴条件的，直接将补贴资金垫付给购买人。其次，销售网点售出家电后，将产品标识卡原件以及发票、身份证、户口簿等证件复印整理，及时汇总填写家电下乡补贴资金结算表格，然后到指定的乡镇财政所办理结算手续。最后，乡镇财政所收到销售网点结算材料后，审核农民相关证件及购买资料，对农民身份进行核实，并对销售网点垫付情况进行审核，在此基础上进行补贴资金结算。对不符合条件的，乡镇财政所不得结算，由此发生的损失由销售网点自行承担。       由于销售网点负责国家财政补贴款的事前垫付和事后申领，近年来出现了销售网点虚报或者作假套取家电下乡补贴资金的犯罪行为。套取补贴资金的手段有：将未销售出的家电下乡产品标识卡取下，录入虚假农民信息；将城镇居民购买的家电下乡产品标识卡取下，录入虚假农民信息；直接从市场购买家电下乡产品标识卡，录入虚假农民信息；反复录入农民信息或者直接录入城镇居民（非家电下乡补贴对象）身份信息骗取等。全国各地司法机关针对家电下乡补贴犯罪的猖獗势头，集中开展了一项专项整治，检察机关以贪污罪起诉了一批案件至法院，在社会上引起了广泛关注。       （二）被告人苗辉不具备贪污罪的主体身份       按照刑法规定，贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。被告人苗辉不属于国家工作人员，但其是否属于受国家机关委托管理国有财产的人员存在争议。我们认为，虽然按照安徽省人民政府办公厅的相关规定，参与家电下乡销售的网点应当与各县乡财政部门签订授权委托书，但签订此种授权委托书并不意味着各销售网点受当地财政部门的委托管理国有财产。       首先，这种委托并不意味着财政部门将审核兑付家电下乡补贴资金的行政管理职权委托给销售网点。一是家电经销网点并没有以财政部门的名义实施审核及垫付家电下乡补贴资金，其审核、垫付所产生的效果对财政部门的审核没有任何影响。按照文件规定，乡镇财政所收到销售网点的结算材料后，仍要对购买农户的相关证件、身份及购买资料进行进一步核实，并对销售网点垫付情况进行审核，在此基础上才进行补贴资金结算。对不符合条件的，财政部门不得结算，发生的损失由销售网点自行承担。这一规定表明，销售网点的审核仅是一种形式审核，其所垫付的补贴也只是拟制兑付，家电下乡补贴资金的实质审核权及发放权仍然在财政部门手中。二是实践中各地对家电下乡补贴资金的最终审核确认机关均有明文规定。如安徽省亳州市明确最终的审核权在县乡财政部门，阜阳市还专门成立了由财政部门、商务部门联合组成的家电下乡认证办公室来审核拨付补贴资金款项。由此可见，国家虽然把前置性审核下放给家电销售商，但最终的审核确认权并没有下放。        其次，苗辉不属于“受国家机关委托管理、经营国有财产的人员”。刑法之所以规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”可以构成贪污罪，是因为这类主体本身并不属于国家工作人员的范畴。但在实践中，这类主体实际掌握或者经营、管理国有财产，出于对国有财产保护的特殊需要而有必要将此类主体纳入贪污罪的主体范围。2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对“受委托管理、经营国有财产”的外延进行了明确，即指“因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。也就是说，刑法此处规定的委托，是指国有单位就国有财产的管理、经营与被委托人达成协议，双方地位平等，本质上是一种民事委托。虽然受托者基于委托而取得一定的职务行为，即一定时期内对国有财产进行管理、经营，但这种管理经营主要是围绕国有财产的保值、增值而进行的动态的经济行为。而在本案中，与财政部门签约的家电销售网点众多，而家电补贴款数额并不确定，财政部门也未就此一笔专门款项的收入、支出、保值、增值而与某一主体达成民事委托，对家电补贴款项的管理支出仍然是一项行政职能。因此，家电经销网点的负责人不属于“受国家机关委托管理、经营国有财产的人员”。       最后，如果认为家电销售商系“受委托管理、经营国有财产”的人员，还会造成其身份认定上的混淆。因为按照相关文件的规定，家电销售商不仅与财政部门签订委托书，在发放补贴资金时，还要与农民消费者签订《家电下乡补贴资金代垫直补申领委托书》，内容是农民消费者已从销售网点先行领取到补贴资金，现委托销售网点代理其到财政部门办理家电下乡补贴资金的申报与领取。从家电销售商同时接受财政部门和农民消费者双方委托的情况来看，更说明其不属于受国家机关委托管理、经营国有财产的人员。       基于上述分析，苗辉作为家电经销商，既不属于国家工作人员，也不属于受国家机关委托管理国有财产的人员，其不具备构成贪污罪的主体身份要件。       （三）被告人苗辉的行为没有利用职务便利       本案审理过程中，另一个具有争议的问题是被告人苗辉所从事的代理审核并垫付家电下乡补贴资金行为的性质。有观点认为，代理审核并垫付的行为是一种公务行为或者是依委托而产生的职务行为，利用的是职务上的便利。我们认为，苗辉所从事的是一种劳务行为，而非公务行为或者职务行为。《纪要》对“从事公务”的理解有比较明确的规定。根据《纪要》的规定，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务”。       本案中，苗辉的家电销售网点所进行的审核仅是形式上的审核，在财政部规定的第三、四种方式中，销售网点也同样负有审核相关材料的职责。但这种审核更多的是起收集、汇总材料的作用，其先垫付后领取资金的行为也类似于一种经手，而不具备职权或者职务内容，本质上是一种单纯的劳务活动，不具有管理国有财产的性质。销售网点受财政部门委托进行形式审核并垫付补贴资金后，又取得了农民的委托代为向财政部门申领国家补贴资金，之所以会这样设计，是为了最大限度地简化流程、方便农民，而不是出于行政管理职权行使的必要。因此，苗辉套取补贴利用的是其劳务上的便利，是经手补贴款流转事务的便利，不具有管理、经营的内容，因而不属于职务上的便利。       综上，被告人苗辉虽然受太和县财政局委托审核农户的身份信息及购买资料，并在农户购买家电下乡产品时把补贴资金垫付给符合购买条件的农户，但其不是基于财政部门的委托管理、经营国有财产。苗辉在家电下乡产品销售过程中，以非法占有为目的，虚报冒领国家家电下乡补贴资金，数额较大，其行为符合诈骗罪的构成特征。