笔者最近审查逮捕一起抢夺案，犯罪嫌疑人（犯故意伤害罪被判五年有期徒刑，刑满刚释放）二月内利用行使的摩托车五次抢夺但总价值未达到2000元立案标准，根据刑法第267条之规定行为人的行为不构成犯罪。但《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题解释（法释[2002]18号）》（简称解释，下同）之第一条之规定，抢夺公私财物价值200---2000元以上的，为数额较大；《解释》第二条第（三）（四）项规定：一年内抢夺三次以上的；利用行使的机动车辆抢夺的，依照刑法第267条第1款之规定以抢夺罪从重处罚。抢夺财物，未经行政处罚处理的，抢夺数额应当累计。
据此有人认为最高法院（法释[2002]18号）司法解释可以适用，因此符合批捕条件。尽管如此还是有人持不同意见：《解释》不能违背罪刑法定原则即司法权不能入侵立法权，坚决抵制越权的“司法解释”，保证罪刑法定原则的实现；刑法对抢夺罪的罪状限制为“抢夺公私财物数额较大”，没有将其他情节规定为犯罪，属于立法漏洞；虽然刑法第267条第2款有“数额巨大或有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，但这里的“其他严重情节”至少在性质上是与数额巨大相提并论，行为人的行为连数额较大都够不上，何谈数额巨大或情节严重？最后《解释》第二条规定从重处罚情节是建立在行为人抢夺数额较大符合立案标准前提下才适用的。因此行为人的行为不符合批捕条件。严格坚持罪刑法定原则，可能会使合法权益得不到刑法保护，表面上看放纵了犯罪，民众（尤其是受害人）颇为纳闷，由此引发深层次思考：
首先，刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪刑为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪刑为的，不得定罪处刑。”我国实行罪刑法定原则（即思想基础①）是由刑法与民主的关系、刑法与自由的关系、刑法与秩序的关系决定的：是为了实现人民意志，保障公民权利，维护社会秩序，必须实行罪刑法定原则。这一原则折射出当代中国是以依法治国、保障人权为其价值取向的，其核心是实现刑法对人权价值的有力保障。
其次，我们须认识到，在刑法的明文规定存在缺陷或者说我国刑法还没有将某种行为规定为犯罪，虽然该行为对现存秩序造成损害，司法机关也不能防卫社会为目的动用国家刑罚权（否则，就有可能侵入立法权的领地，对个人权利构成威胁，进而损害刑法的权威；深层次背景或者原因是“现代刑法已经把规范重心从防止单个公民通过犯罪而对法秩序造成危害转移到了防止国家通过滥用刑罚权实施犯罪而对法秩序及其目的所造成的危害上”②），对于刑法无明文规定的危害行为所产生的不利后果由社会承担（这可以看作是国家对于自己未能预见此等行为社会危害性或者说未能避免法律欠缺的责任自负）。当然在国家没有明文规定的形式将其宣布为犯罪之前，社会仍须忍受，司法机关也无权代替立法者宣布这一法无明文的危害行为不可忍受。
再次，我国刑法中确立的罪刑法定原则，不仅具有实体意义上的意义，并且也具有程序法上的意义。所以既应该注意防止司法机关逾越实体法规定的违背罪刑法定原则的行为，更要注意防止规避程序法限制的违背罪刑法定滥权之举，使罪刑法定原则真正成为我国刑事司法活动中扼阻越权的界石与鸿沟，更好地发挥其“保障人权”的历史和现实功能。
最后，罪刑法定原则的真正价值主要不在于刑法典对其作出规定，而在于刑事司法中得到准确地贯彻，并且对刑事司法中遇到的法无明文规定的、但却有严重社会危害性的行为如何处理作了详尽的阐述。对于法无明文规定的严重危害社会的行为，应该在坚持罪刑法定原则基础上，分别不同情况进行处理：（1）大力加强刑事立法的解释工作；（2）对于不具备犯罪化立法条件的行为，坚持不以犯罪论处；（3）对于符合立法条件的行为，应该及时予以立法；具体地说符合立法条件是指：这一法无明文规定的危害行为已经超过社会的容忍限度（在大部分人看来，这种行为对于社会的威胁是明显的，从社会的各个方面来看，都是不能容忍的；对于这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；对于这种行为的抑制，不会使社会所希望的行为受到限制；对于这种行为的处理，没有可以替代刑罚的其他适当的方法存在③值得注意的是这种行为是否具有危害性，对其危害性的后果是否已经不可容忍以及对之科处刑罚是否符合刑罚的目的，是以社会的普遍标准，而不是笔者单方面以自己的标准进行单方面的表达。笔者还注意到：刑罚作为防止恶的最后手段，只有在别无选择的情况下才能使用；这种最后手段如果被提前预支，刑罚之剑的锋刃就会在随意的挥舞中被磨钝，失去应有的威力。立法机关应放弃对这种行为的容忍，将其上升为刑法规制的对象。即国家立法权应该及时启动以明文规定的形式将其宣布为犯罪（进行犯罪化）。
据此笔者认为立法机关应该将《解释》第二条规定的四项情形与数额较大并列，并单独规定为犯罪刑为；而不是象目前这样在数额较大成立犯罪基础上从重处罚。根本原因在于；主观上行为人具有极大的人身危险性；客观上行为人实施的行为具有严重的社会危害性。具体分述如下：
1、“一年内多次抢夺；利用行使的机动车辆抢夺的；抢夺残疾人、老年人、不满14周岁未成年人财物的；抢夺救灾、救济等款物”的行为在多数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的；
2、对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的。刑罚的目的是预防犯罪(一般预防和特殊预防)，对这种行为科处刑罚就是使行为人认识到这是一种严重的犯罪刑为，继续实施这种行为将受到刑罚的处罚。基于这一认识，弃恶从善，不为恶行。
3、对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为。我们认为对这种行为进行有效控制对社会、对保护公民财产以及一定程度上的人身权利不受侵犯、促进社会主义精神文明建设都具有积极的社会作用。
4、对这种行为能够进行公平的、无差别的处理。
5、对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担。
6、对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。对这种行为的处理目前有治安行政处罚、民事赔偿等，但这些都不足以有效抑制这种行为的延续。我们必须认识到目前其他法律不能充分保护法益，只有刑法能担当保护合法权益、禁止这种违法行为的重任。
7、刑法将这一行为规定为犯罪并给予刑罚处罚，理由是该行为在法律上是无价值的，同时要命令行为人作出不实施这种行为的内心意思决定。注释：①西方学者现在一般认为，民主主义与尊重人权主义是罪行法定原则的思想基础。民主主义的内容是，对于什么行为是犯罪，对犯罪应该处以何种犯罪，对犯罪处以何种刑罚应该由国民自己决定，但现实决定了国民不能直接决定，而是由国民选举自己的代表组成立法机关，由立法机关制定法律来决定。尊重人权主义的内容是，为了保障人权，不致阻碍国民的自由行为，又不致使国民产生不安感，就要使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，因此什么行为是犯罪，对犯罪给予什么处罚，必须事前明确规定。转引自张明楷著《刑法学》，法律出版社，1997年版，P42；或张明楷著《刑法学》（修订版），法律出版社，2003年版；或参见张明楷著《刑法格言的展开》法律出版社2003年1月第2版，P16—30）。②参见李海东：《社会危害性与危险性：中、德、日刑法学的一个比较》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第4卷，中国政法大学出版社1999年版，第68页。③参见Packer
据此有人认为最高法院（法释[2002]18号）司法解释可以适用，因此符合批捕条件。尽管如此还是有人持不同意见：《解释》不能违背罪刑法定原则即司法权不能入侵立法权，坚决抵制越权的“司法解释”，保证罪刑法定原则的实现；刑法对抢夺罪的罪状限制为“抢夺公私财物数额较大”，没有将其他情节规定为犯罪，属于立法漏洞；虽然刑法第267条第2款有“数额巨大或有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，但这里的“其他严重情节”至少在性质上是与数额巨大相提并论，行为人的行为连数额较大都够不上，何谈数额巨大或情节严重？最后《解释》第二条规定从重处罚情节是建立在行为人抢夺数额较大符合立案标准前提下才适用的。因此行为人的行为不符合批捕条件。严格坚持罪刑法定原则，可能会使合法权益得不到刑法保护，表面上看放纵了犯罪，民众（尤其是受害人）颇为纳闷，由此引发深层次思考：
首先，刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪刑为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪刑为的，不得定罪处刑。”我国实行罪刑法定原则（即思想基础①）是由刑法与民主的关系、刑法与自由的关系、刑法与秩序的关系决定的：是为了实现人民意志，保障公民权利，维护社会秩序，必须实行罪刑法定原则。这一原则折射出当代中国是以依法治国、保障人权为其价值取向的，其核心是实现刑法对人权价值的有力保障。
其次，我们须认识到，在刑法的明文规定存在缺陷或者说我国刑法还没有将某种行为规定为犯罪，虽然该行为对现存秩序造成损害，司法机关也不能防卫社会为目的动用国家刑罚权（否则，就有可能侵入立法权的领地，对个人权利构成威胁，进而损害刑法的权威；深层次背景或者原因是“现代刑法已经把规范重心从防止单个公民通过犯罪而对法秩序造成危害转移到了防止国家通过滥用刑罚权实施犯罪而对法秩序及其目的所造成的危害上”②），对于刑法无明文规定的危害行为所产生的不利后果由社会承担（这可以看作是国家对于自己未能预见此等行为社会危害性或者说未能避免法律欠缺的责任自负）。当然在国家没有明文规定的形式将其宣布为犯罪之前，社会仍须忍受，司法机关也无权代替立法者宣布这一法无明文的危害行为不可忍受。
再次，我国刑法中确立的罪刑法定原则，不仅具有实体意义上的意义，并且也具有程序法上的意义。所以既应该注意防止司法机关逾越实体法规定的违背罪刑法定原则的行为，更要注意防止规避程序法限制的违背罪刑法定滥权之举，使罪刑法定原则真正成为我国刑事司法活动中扼阻越权的界石与鸿沟，更好地发挥其“保障人权”的历史和现实功能。
最后，罪刑法定原则的真正价值主要不在于刑法典对其作出规定，而在于刑事司法中得到准确地贯彻，并且对刑事司法中遇到的法无明文规定的、但却有严重社会危害性的行为如何处理作了详尽的阐述。对于法无明文规定的严重危害社会的行为，应该在坚持罪刑法定原则基础上，分别不同情况进行处理：（1）大力加强刑事立法的解释工作；（2）对于不具备犯罪化立法条件的行为，坚持不以犯罪论处；（3）对于符合立法条件的行为，应该及时予以立法；具体地说符合立法条件是指：这一法无明文规定的危害行为已经超过社会的容忍限度（在大部分人看来，这种行为对于社会的威胁是明显的，从社会的各个方面来看，都是不能容忍的；对于这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；对于这种行为的抑制，不会使社会所希望的行为受到限制；对于这种行为的处理，没有可以替代刑罚的其他适当的方法存在③值得注意的是这种行为是否具有危害性，对其危害性的后果是否已经不可容忍以及对之科处刑罚是否符合刑罚的目的，是以社会的普遍标准，而不是笔者单方面以自己的标准进行单方面的表达。笔者还注意到：刑罚作为防止恶的最后手段，只有在别无选择的情况下才能使用；这种最后手段如果被提前预支，刑罚之剑的锋刃就会在随意的挥舞中被磨钝，失去应有的威力。立法机关应放弃对这种行为的容忍，将其上升为刑法规制的对象。即国家立法权应该及时启动以明文规定的形式将其宣布为犯罪（进行犯罪化）。
据此笔者认为立法机关应该将《解释》第二条规定的四项情形与数额较大并列，并单独规定为犯罪刑为；而不是象目前这样在数额较大成立犯罪基础上从重处罚。根本原因在于；主观上行为人具有极大的人身危险性；客观上行为人实施的行为具有严重的社会危害性。具体分述如下：
1、“一年内多次抢夺；利用行使的机动车辆抢夺的；抢夺残疾人、老年人、不满14周岁未成年人财物的；抢夺救灾、救济等款物”的行为在多数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的；
2、对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的。刑罚的目的是预防犯罪(一般预防和特殊预防)，对这种行为科处刑罚就是使行为人认识到这是一种严重的犯罪刑为，继续实施这种行为将受到刑罚的处罚。基于这一认识，弃恶从善，不为恶行。
3、对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为。我们认为对这种行为进行有效控制对社会、对保护公民财产以及一定程度上的人身权利不受侵犯、促进社会主义精神文明建设都具有积极的社会作用。
4、对这种行为能够进行公平的、无差别的处理。
5、对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担。
6、对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。对这种行为的处理目前有治安行政处罚、民事赔偿等，但这些都不足以有效抑制这种行为的延续。我们必须认识到目前其他法律不能充分保护法益，只有刑法能担当保护合法权益、禁止这种违法行为的重任。
7、刑法将这一行为规定为犯罪并给予刑罚处罚，理由是该行为在法律上是无价值的，同时要命令行为人作出不实施这种行为的内心意思决定。注释：①西方学者现在一般认为，民主主义与尊重人权主义是罪行法定原则的思想基础。民主主义的内容是，对于什么行为是犯罪，对犯罪应该处以何种犯罪，对犯罪处以何种刑罚应该由国民自己决定，但现实决定了国民不能直接决定，而是由国民选举自己的代表组成立法机关，由立法机关制定法律来决定。尊重人权主义的内容是，为了保障人权，不致阻碍国民的自由行为，又不致使国民产生不安感，就要使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，因此什么行为是犯罪，对犯罪给予什么处罚，必须事前明确规定。转引自张明楷著《刑法学》，法律出版社，1997年版，P42；或张明楷著《刑法学》（修订版），法律出版社，2003年版；或参见张明楷著《刑法格言的展开》法律出版社2003年1月第2版，P16—30）。②参见李海东：《社会危害性与危险性：中、德、日刑法学的一个比较》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第4卷，中国政法大学出版社1999年版，第68页。③参见Packer
