刑法、刑诉讨论来源：上海高院专题调研(供学习研讨使用)问题一：“普通盗窃”的认定“普通盗窃”即数额较大的盗窃，为盗窃罪的基本行为类型，除了在成罪上要求“数额较大”外，其行为类型特征一般为“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃”所共有。普通盗窃行为的类型特征主要有：一、对象特征盗窃罪的对象特征至少包括：第一，盗窃罪对象为公私财物，具有经济价值性。第二，盗窃罪对象包括可支配的有体物和无体物。第三，盗窃罪属于转移占有型财产犯罪，其对象必须是他人占有的财物。[①]“占有”在客观上是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，也包括社会观念上可以推知的财物的支配人状态;在主观上只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。占有意识对事实的支配的认定起补充作用。[②]对于自己占有的他人财物不可能成为盗窃罪对象。如周某与陈某签订协议书，约定周某将其一辆吉利牌轿车以2.55万元的价格出售给陈某(已交付钱款)，并约定由周某驾驶该车送陈某回其住处交付，当车行至陈某住处附近时，周某以买水为借口将陈某支下车后私自将车开走，后陈某无法与周某取得联系。对于本案，公诉机关以盗窃罪提起公诉，而法院认为周某以非法占有为目的，系在合同履行过程中收受对方当事人给付的钱款后逃匿，数额较大，其行为构成合同诈骗罪而非盗窃罪。本案中，周某与陈某虽已签订协议书并交付钱款，但涉案车辆并未实际交付，仍处于周某实际占有和控制之下，那周某怎么盗窃自己占有和控制的车辆呢?故指控周某的行为构成盗窃罪不妥。但周某在履行购车合同过程中，中途使用欺诈手段支开陈某，驾车携购车款潜逃，其行为属于刑法第224条第4项中 “收受当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”的情形。周某在履行合同过程中，骗取陈某购车款2万余元，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。二、行为特征盗窃罪是非暴力型占有犯罪，是以平和手段即非暴力胁迫手段，违反占有人意志，将财物转移为自己或者第三者(包括单位，即单位盗窃)占有。盗窃罪的行为特征至少包括：第一，盗窃指“用不合法的手段秘密地取得”之义，即秘密窃取，是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。“只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定”。[③]在公开窃取构成盗窃的场合，也要求行为人在主观上是采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物，但客观上对于其他人而言则是公开的，或者是在光天化日之下窃取他人财物，比较典型的如扒窃行为、盗窃快递员临时寄放于小区门卫室的他人快递包裹行为、在有监控录像场所实施盗窃行为等。如果行为人认识到他人已发觉或者注视继而占有他人财物的，实为抢夺，不成立盗窃。否则，既超出了“盗窃”一词的最大文义射程，也不符合盗窃即偷的一般社会观念。第二，窃取财物行为是排除他人对财物的支配建立新的支配关系的过程，如果只是单纯排除他人对财物的支配，如将他人喂养的鱼、鸟放走，便不是窃取行为，可能成立故意毁坏财物罪。三、主体特征盗窃罪主体只能为自然人。对于单位组织、指使盗窃的，根据2014年4月24日《全国人民代表大会常务委员会关于第30 条的解释》即“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任”，以及2013年4月4日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《盗窃罪解释》)第13条即“单位组织、指使盗窃，符合刑法第264条及本解释有关规定的，以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任”的规定，以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任。如刘某原系青山酒店总经理，郑某、周某原系酒店职工。酒店安装中央空调时，身为总经理的刘某公然指使酒店电工郑某、周某采用绕过供电部门用电计量装置、擅自接线手段进行窃电，三年中共窃电32万多千瓦，折合人民币27万多元。此案发生于多年前，关于罪与非罪争议极大。现今看来，以盗窃罪追究刘某、郑某、周某的刑事责任，已于法有据。问题二：多次盗窃的认定：一、多次盗窃是盗窃罪的兜底规定刑法规定多次盗窃，主要原因在于多次盗窃体现出行为人具有盗窃习性，主观恶性较深，人身危险性较大，这样规定严密了法网，扩大了处罚范围。从盗窃罪罪状来看，多次盗窃与普通盗窃及入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃三种特殊盗窃是并列关系，但从立法将单次不构成犯罪的多次盗窃行为累加在一起以犯罪论处，多次盗窃更是普通盗窃和三种特殊盗窃的兜底规定。由于入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃已经成为盗窃罪的独立行为类型，而且这三种特殊盗窃在入罪上没有数额要求，故多次盗窃一般指多次普通盗窃，也不排除多次盗窃中包括入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃的情况。由于多次盗窃是将单次不构成犯罪的多次盗窃行为累加在一起以犯罪论处，因此，当多次盗窃与普通盗窃或者三种特殊盗窃竞合时，即多次盗窃中的一次盗窃同时构成普通盗窃或者三种特殊盗窃的情况，由于多次盗窃系兜底规定，此时普通盗窃或者三种特殊盗窃具有入罪的优先性，即应优先考虑以构成普通盗窃或者三种特殊盗窃定性，将其他不构成犯罪的盗窃行为作为量刑情节考虑。如张某于2013年8月17日因盗窃被处以行政拘留7日;2013年11月14日因盗窃被处以行政拘留15日;2013年12月22日11时许，张某在人行道处窃得他人停放在该处价值550元的电动自行车1辆，后被公安机关抓获。张某一年内已有二次盗窃行为受到行政处罚后又盗窃(普通盗窃)，数额550元。假设普通盗窃的数额较大起点为1000元，那么，张某的行为是构成普通盗窃还是多次盗窃?一种观点认为，张某的行为属于多次盗窃，成立盗窃罪，已受过的行政处罚应折抵相应刑罚。另一种观点则认为，根据《盗窃罪解释》第2条第2项的规定，即“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，数额较大的标准可以按照前条规定标准的50%确定：……(2)一年内曾因盗窃受过行政处罚的;……”，张某的行为还构成普通盗窃罪，但已受过的行政处罚不能折抵相应刑罚。我们认为，根据多次盗窃与普通盗窃的关系，对张某的行为应以普通盗窃论处，将已受行政处罚的前科事实作为量刑情节考虑。反之，如果认为张某的行为属于多次盗窃，还需要将已受过的行政处罚折抵相应刑罚，不利于打击犯罪，也不符合刑法中竞合时从一重处的做法。二、多次盗窃中的每次盗窃是指基于同一或概括的盗窃犯意实施的一次盗窃行为，包括既遂、未遂、中止三种形态成立多次盗窃的次数要求为三次或三次以上，二次不为多次;时间限制为二年内，超过二年的不属于多次盗窃。如 2013年1月20日，王某因盗窃行为被公安局处以行政拘留10日，罚款500元。2014年8月13日下午，王某至某村1078号102室处，破窗伸手，窃得被害人杨某放于该处价值152元的三星牌手机一部及价值28元的双肩包一个。接着又至该村1079号201室处，破窗伸手，窃得被害人李某放置于该处的橙色双肩包一个，后又将该包放回。本案中，王某曾在2013年1月20日因实施盗窃行为被治安拘留10日、罚款500元，后又于2014年8月13日下午在同一村内连续窃取相邻两户人家的财物。因13日下午王某的连续盗窃数额均未达到较大标准，但王某2013年及2014年实施的盗窃行为发生在二年内，故王某是否构成多次盗窃从而以犯罪论处，关键在于其13日下午在同一村内连续窃取相邻两户人家财物的行为，是属于一次盗窃还是两次盗窃。如属于一次盗窃，王某的行为不构成犯罪;如属于两次盗窃，则王某的行为构成犯罪。对此，涉及“多次盗窃中的每一次”如何认定的问题。关于多次盗窃中的每一次，有观点认为：“刑法第264条规定多次盗窃是为了扩大盗窃罪的处罚范围而非加重处罚条件。既然如此，对多次盗窃就不能再作过于严格的限制解释。首先，在同一时间、同一地点对同一被害人所实施的盗窃，就是一次盗窃。在同一地点盗窃三位被害人财物的，应认定为多次盗窃。在不同时间、不同地点盗窃同一被害人的财物的，也是多次盗窃。其次，对于‘次’应当根据客观行为认定，而不能根据行为人的主观心理状态认定。例如，对于基于一个概括的犯意，连续在一定场所三次盗窃不同被害人的财物，或者对一栋办公室楼中的几个办公室连续实施盗窃的，应当按照客观行为认定为多次盗窃，而不能按主观心理状态认定为一次盗窃”。我们认为，多次盗窃中的每一次盗窃，是指基于同一或概括的盗窃犯意实施的一次盗窃行为。对于“在同一时间、同一地点对同一被害人所实施的盗窃”，当然就是一次盗窃。但“对于基于一个盗窃犯意、在特定时空范围内实施的连续盗窃行为，宜作一次盗窃行为评价，不应认定为多次盗窃;对于出于数个独立的盗窃犯意、在明显间隔时段里反复实施的盗窃行为，应认定为多次盗窃”。而且，2005年《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《抢劫罪抢夺罪意见》)第3条也明确：“对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的;或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的;或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪”。多次盗窃与多次抢劫属于相同情况，理应作同一解释。因此，上述“在不同时间、不同地点盗窃同一被害人的财物的是多次盗窃”的观点是正确的，但“在同一地点盗窃三位被害人财物的应认定为多次盗窃;对于基于一个概括的犯意，连续在一定场所三次盗窃不同被害人的财物，或者对一栋办公室楼中的几个办公室连续实施盗窃的，也应认定为多次盗窃”的观点则是欠科学的。基于以上分析，前述案例中王某于13日下午在同一村内连续窃取相邻两户人家财物的行为，系基于一个盗窃犯意、在特定时空范围内实施的连续盗窃行为，宜作一次盗窃行为评价，如此，王某的行为不构成盗窃罪。而且，刑法规定多次盗窃入罪的依据在于盗窃行为的次数，而不在于盗窃行为是否得逞，故未对盗窃行为的形态作出限制，应包括完成和未完成两种形态。实践中一般不处罚预备行为，有条件地处罚未遂和中止行为，故多次盗窃中的盗窃通常包括既遂、未遂、中止三种形态。三、多次盗窃中的盗窃并不要求未经处理的，但不包括已经刑事处罚的多次盗窃中的盗窃并不要求未经处理的，因此，对于其中若干次盗窃已被公安机关行政处罚的，不影响累加后以多次盗窃定罪处罚，已经执行的行政拘留和罚款应当分别折抵刑期和罚金。如行政处罚法第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”这样，不违反重复评价原则。已被行政处罚的事实，应当在起诉意见书、起诉书和判决书中一并认定。有观点认为，如三次中有受过刑事处罚的，也应该算在三次内。我们认为，对于已经刑事处罚的盗窃，不应累加以多次盗窃定罪处罚，否则，就会出现同一事实被再次以犯罪论处，明显违反重复评价原则。其次，从立法逻辑上看，尽管刑法将多次盗窃与其他四种盗窃并列规定在盗窃罪的起点刑格段内，但多次盗窃实为严密刑事法网所设，当其他四种盗窃行为单次均不构成犯罪，只要二年内有三次这种盗窃行为，达到刑事处罚标准的，即可以盗窃罪定罪处罚。如果将已经受过刑事处罚的某次盗窃犯罪行为划入多次盗窃的范围，明显会使得刑法264条条文规定的逻辑关系混乱。第三，从具体量刑情节的判断上，实践中会带来困惑。如行为人在二年之内的前两次盗窃行为有被判处有期徒刑的，第三次又因盗窃行为被发现，如果认定构成犯罪且又可以判处有期徒刑以上刑罚的，是否认定累犯?认定累犯，重复评价明显。反之，不符合刑法总则关于累犯的规定。四、多次盗窃达到刑事处罚标准的才以犯罪论处犯罪行为是违法行为的“量”达到一定程度后的质变，多次盗窃入罪则应该是多次盗窃违法行为累加后的质变。尽管刑法规定多次盗窃严密了法网，扩大处罚范围，但在刑事处罚标准的把握上仍应坚持刑法的谦抑性，不能唯次数论，而应从整体上考量多次盗窃行为是否具有严重的社会危害性。由于多次盗窃与其他四种盗窃属于并列关系，因此，在罪量上应具有同等性。在总体把握上，多次盗窃中的每一次盗窃应以达到治安处罚标准为妥。在具体认定上，可以从数额和情节两方面进行考虑。在数额上，对于多次窃取的财物累加后接近数额较大标准的，一般应作为犯罪处理。在情节上，综合考虑每次盗窃的动机、时间、对象、方式，确有刑事处罚必要的，才以犯罪论处。对于虽实施了三次以上的盗窃行为，每次窃得几个苹果;三次以上在菜市场盗窃少量蔬菜等情况，但总体尚属情节显著轻微、危害不大，可以不作为犯罪处理。问题三：入户盗窃的认定根据《盗窃罪解释》第3条第2款的规定，非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为入户盗窃。刑法将入户盗窃规定为盗窃罪的构成要件，目的在于加强对公民住宅和人身安全的保护。构成入户盗窃需要同时具备以下几点：一、实施了入“户”行为关于“户”的范围，2000年《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《抢劫罪解释》)和《抢劫罪抢夺罪意见》均作了明确规定，尤其是后者。根据《抢劫罪解释》第1条的规定，“户”是指他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋;根据《抢劫罪抢夺罪意见》第1条的规定，“户”是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。一般情况下，单位的办公楼、学校、公共娱乐场所、集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”。入户盗窃与入户抢劫均属于财产犯罪，之中的“户”属于相同术语，理解入户盗窃的“户”应参照上述规定。实践中，对于商住两用的房屋性质，应根据行为人实施盗窃时该房屋所处的状态确定其是否属于“户”。一般来说，当处于营业状态时，该场所是对外开放的，不具备 “户”的功能特征，不应视为入户盗窃。当夜间已处于关门歇业、休息的状态时，该场所不对外开放，系作为生活起居之用，具备“户”的场所特征和功能特征，此时属于入户盗窃。对于住所类卖淫场所，兼具性交易与生活起居的功能，但主要还是作为生活起居之用，只要该住所具备“户”的特征的，应认定为“户”。如非法进入此类场所盗窃的，应认定为入户盗窃。同样，对于利用住处开设赌场即住所类赌场的性质，也不能因为具有赌博场所功能而否定其具有“户”的性质。对于非法进入此类场所盗窃的，应认定为入户盗窃。关于租用的暂住房屋性质，关键在于其是否具备“户”的特征，如租住者通过一定安全保障措施使之与外界隔离，如将房门上锁的，则具备“户”的特征，此时入室盗窃的，应认定为入户盗窃。对于进入正在装修且无人居住的房屋内实施盗窃是否属于入户盗窃，实践中存在较大争议。我们认为不宜以入户盗窃入罪处罚。主要理由是：首先，“户”的功能特征即“供他人家庭生活”，应指正处在他人家庭生活之用状况的情形，而不是将要供他人家庭生活的情形。其次，进入正在装修而无人居住的房屋内实施盗窃，由于该房屋并未被用于他人家庭生活，不是现实的他人家庭生活空间，根本不可能对他人住宅及人身的安全造成现实危害，其性质仅仅是入室而非入户。第三，进入他人居住的房屋实施盗窃与进入正在装修而无人居住的房屋实施盗窃，具有不同的社会危害性，应该区别对待，对进入正在装修而无人居住的房屋实施盗窃不以入户盗窃论处，体现刑法的谦抑精神。但值得注意的是，对于正在装修且业主居住的房屋，则具备了“户”的场所特征和功能特征，如果非法进入实施盗窃的，应以入户盗窃论处。而对于装修期间，施工人员基于装修便利短暂居住于装修房内的，应视为建筑工地的延伸，仅具有临时工棚的性质，如果非法进入实施盗窃的，不宜以入户盗窃论处。对于进入周末房内实施盗窃是否属于入户盗窃，也存在争议。如王某在郊区有一别墅、在市区有一公寓房，王某通常在上班时间住在市区公寓房，周未回郊区别墅居住，上班时间别墅房为空关时间。刘某在王某上班期间, 进入其在郊区的空关别墅窃取价值1000余元财物，后被抓获。对于本案中王某的行为能否认定为入户盗窃，也存在两种不同观点。争议的焦点，在于上班期间空关的别墅是否具有“户”的功能特征。我们认为，本案中上班期间空关的别墅即周末房，是王某生活起居场所之一，无疑具有“户”的场所特征，只是使用率较低而已。“户”的功能特征与使用率的高低没有必然联系，对于进入具有生活起居场所性质的周末房内实施盗窃的，应认定为入户盗窃。对于进入封闭的居民院落内盗窃而未进入房间内盗窃的，是否属于入户盗窃?对于这种情况，我们认为也应当认定为入户盗窃。一方面，居民的房屋所有权中包含院落在内;另一方面，封闭的居民院落是居民生活起居场所，与外界相对隔离，他人未经允许不得入内。从这个意义上，此种情况下的“户”不仅仅限于房间之内，还及于封闭的院落。对于进入厨房盗窃是否为入户盗窃?我们认为，城市房屋的厨房与客厅、卧室是一体的，进入厨房盗窃应为入户盗窃。对于农村中与主人住处相对分离的厨房，尽管厨房的功能主要是做饭，但这一功能也属于居民家庭生活的一部分，同时由于农村的厨房具有相对封闭性，因此，此种情况也应当认定为入户盗窃。当然，对于公共厨房，则不宜作为“户”的部分。需要强调的是，入“户”以行为人进入“户”内为必要。如果行为人仅以手伸入其邻居住宅外墙的门窗，从窗内窃取多件衣服或者其他物品，或者以木杆伸入他人房间内勾取皮包等，考虑到行为人没有进入“户”内，对公民住所安全的侵害程度较行为人进入“户”内实施盗窃弱，不宜认定为“入户盗窃”。二、“入户”目的具有非法性入户盗窃以行为人入户目的具有非法性为要件。我们认为，入户盗窃中的入户目的非法性与入户抢劫中的入户目的非法性属于相同情况，应作同一解释。根据《抢劫罪抢夺罪意见》第1条的规定，入户盗窃中入户目的的“非法性”应理解为：为实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等侵财犯罪目的而入户。关于行为人“入户”的目的就是为了盗窃的观点，人为地限制了入户目的的范围，也与客观实际不符。如以抢劫目的入户，后发现被害人不在而偷拿其财物的情形，无论是从对被害人法益的侵害、对行为人的刑事处罚，还是从实际操作的便利角度，以入户盗窃论处都是较为合适的。对于行为人以杀人、伤害、强奸等非侵财犯罪目的而侵入他人住所，并实施相应暴力行为后，在户内临时起意盗窃，为在户盗窃而非入户盗窃，但量刑时应将在“户内”这一特定场所作为酌定从重情节考量。如果以上述动机非法入户后，未实施相关暴力犯罪转而起意窃取财物的，系犯意转化，应认定为入户盗窃。当然，如果基于正当理由入户后，在“户内”临时起意盗窃的，也不属于入户盗窃。对于窃取室友财物的行为，因不具有入户的非法性，不为入户盗窃。对于合租房屋情况，如果租住者各居一个房间，且各房间之间采取一定安全保障措施使之与外界隔离的，此时具有“户”的特征，行为人非法进入合租者房屋行窃的，属于入户盗窃。如杨某至合租者李某居住的房间内，窃得其放置在卧室抽屉的交通银行卡1张及写有密码的纸条，并于当日18时许至工商银行ATM机上分三次取现共1.5万元，后将卡及纸条放回原处。本案中，争议焦点在于杨某的行为应否认定入户盗窃。根据杨某的供述及李某的陈述，李某与杨某居住于101室，各居其中的一个房间，且均将各自房门上锁，各自租住的房间均与外界隔离，实际已具备“户”的特征，故杨某潜入李某房间盗窃，应认定为入户盗窃。据此，法院最终认定，被告人杨某入户盗窃他人信用卡并使用，数额巨大，其行为构成盗窃罪，对其判处有期徒刑3年3个月，并处罚金5000元。当然，如果合租者之间基于相互信任，并未采取安全保障措施使之与外界隔离的，此时不具有“户”的特征，行为人进入合租者房屋行窃的，因不具有入户的非法性，不宜认定为入户盗窃。为嫖娼而进入住所类卖淫场所的，因其入户行为得到卖淫者许可而不具有非法性，如嫖娼未成、在嫖娼过程中或者嫖娼结束后，临时起意盗窃户内财物的，属于在户盗窃而非入户盗窃。同样，对于为赌博而进入住所类赌场的，因其入户行为得到开设赌场者许可而不具有非法性，如临时起意盗窃户内财物的，也属于在户盗窃而非入户盗窃。当然，对于通过欺骗等手段，以嫖娼之名进入住所类卖淫场所或者以赌博之名进入住所类赌场行盗窃之实的，其入户行为具有非法性，属于入户盗窃。实践中，认定行为人“入户”目的是否具有非法性，可以综合考虑以下几方面：一是入户的时间。如在户内无人或凌晨、深夜潜入的，入户目的正当性减弱，而入户目的非法性增强。二是行为人与被害人之间的关系。行为人与被害人关系越密切，入户目的正当性增强，相反，如互不往来甚至素不相识的，入户目的非法性增强。三是行为人供述入户目的的合理程度。一般来说，供述的合理程度越高，入户目的非法性越低，反之亦然。四是被害人对住所的安全保障程度。住所的安全保障程度越高，则入户的手段越难，入户目的非法性也就越高，反之亦然。五是行为人突破“户”的手段。手段越是正常，入户目的非法性越低;反之，如溜门撬锁、挖洞跳墙、潜入他人室内的，入户目的的非法性增强。六是行为人在户内活动的异常程度。在户内活动越是异常，如带上白手套、东张西望、神情紧张等，入户目的非法性增强。三、在户内实施了盗窃行为入户盗窃不仅要求行为人非法入户，而且还要求入户后在户内实施了盗窃行为。因此，在入户盗窃行为被刑法规定为盗窃罪犯罪构成要件的情况下，其先行的非法入户行为被作为盗窃罪的组成部分为盗窃罪所一并评价，一般不再以非法侵入住宅罪处理。非法入户后在户内并未实施盗窃，继而在户外实施盗窃行为的，也不为入户盗窃，而属于其他类型盗窃，以非法入户行为是否违反刑法规定视情独立以非法侵入住宅罪处理或者作为盗窃罪从重量刑情节考虑。