【内容提要】应当对网络虚拟财产进行刑法保护，这一点，在我国的刑法学界已经基本达成了共识。但是，针对侵犯网络虚拟财产犯罪的行为，究竟应以什么罪名进行处罚，目前还有较大的争议。虚拟财产属于计算机信息系统中的数据之一，电子数据只是虚拟财产自然物理属性的体现，虚拟财产不但能和现实世界的财产进行交换，而且市场上也形成了一个成熟的交易机制。因此，这些虚拟财产已经超越了电子数据本身而具有了财产的属性。【关键词】网络犯罪 盗窃 财产属性 管理可能一、问题的提出——从一则案例说起2006年8月9日至2007年1月9日，被告人陈龙清在家中租用电信宽带账号，购置8台电脑，先后组织雇佣多人，以向他人租用木马信箱的方式，非法获取广州网易互动娱乐有限公司《梦幻西游》网络游戏的玩家账号和密码，通过网易通行证密码修改软件修改了部分玩家的账号密码，并通过非法登录《梦幻西游》网络游戏的玩家账号，窃取账号中的游戏装备、游戏币等物品。后陈龙清通过淘宝网账号“全区梦币任你挑”、“全区梦币任你用”及腾讯QQ聊天等方式联系买家，将梦幻游戏币转卖为人民币，通过支付宝及网上银行进行支付交易。陈龙清共非法获取了26.5万余个玩家的账号及密码，非法登录盗号1.7万余个玩家的账号，非法获利共计31万余元。浙江省云和县人民检察院以被告人陈龙清犯盗窃罪，向浙江省云和县人民法院提起公诉。被告人陈龙清对公诉机关的指控事实不持异议。其辩护人的主要辩护意见是，涉案的网络游戏装备、游戏币等物品不具有财产属性，不能成为盗窃罪的对象；被告人的行为不属于刑法调整范围。浙江省云和县人民法院经审理认为，依照法律规定，盗窃罪的犯罪对象是“公私财物”，我国的相关法律均未明确地将网络游戏装备、游戏币等物品纳入刑法保护的财产之列。故公诉机关指控被告人陈龙清犯盗窃罪，指控罪名所涉犯罪对象与法律规定不符，不予支持；辩护人所提网络游戏装备、游戏币等物品不具有财产属性的意见有一定道理，法院对其合理部分予以采纳。被告人以牟利为目的，非法获取《梦幻西游》网络游戏玩家账号密码，修改了大量玩家的账号密码和游戏数据，导致大量游戏玩家储存在游戏系统中的游戏数据被修改和删除，损害了游戏玩家利益，严重破坏了《梦幻西游》网络游戏系统的安全运行，给游戏运营商网易公司的经营造成严重影响，后果严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪，依法应予惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第286条第2款、第64条之规定，于2007年9月4日判决：被告人陈龙清犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑4年；同时判决追缴被告人的违法所得。[1]在本案的审理过程中，针对如何认定被告人盗卖他人网络游戏装备、货币等物品的行为性质，有以下几种观点的对立：第一种观点认为，成立盗窃罪。第二种观点认为，成立破坏计算机信息系统罪，第三种观点认为，不构成犯罪。另外，针对类似的案件，目前在我国的司法实践中，处理极为混乱；除了上述三种观点之外，部分法院以非法侵入计算机系统罪、侵犯通信自由罪、抢劫罪处罚；部分法院则以侵权行为法、治安管理处罚法处理；甚至还有的司法机关不予受理。之所以如此不统一，是因为除没有相关法律、司法解释之外，对虚拟财产理解不同所致。二、网络虚拟财产的概念及我国法律规制之现状（一）网络虚拟财产之概念虚拟财产的概念可以分为广义和狭义。广义的概念，将虚拟财产界定为一切存在于特定网络虚拟空间内的，具备现实交易价值的或不具备交易价值，由持有人随时调用的专属性数据资料。从目前的技术发展情况来看，虚拟财产的范围正在逐渐扩大，越来越多的网络应用功能包含了虚拟财产的存在意义，例如，玩游戏时必须注册的ID号码、虚拟货币、虚拟装备等。虚拟世界中的部分网络应用功能，一般需要网民付出真实货币才能实现对应的功能。部分观点认为，所谓虚拟财产，是指虚拟的网络本身以及存在于网络上的具有财产性的电磁记录，是一种能够用现有的标准度量其价值的数字化的新型财产。也有观点认为，网络虚拟财产，是指存在于与现实具有隔离性的虚拟网络空间中，网络用户通过计算机的操作行为，以各种方式获得积累、存储在特定服务器上的，能以金钱价值进行评价的数字化、非物质化财产。[2]从虚拟财产产生的背景来看，一般情况下，大众所认同的虚拟财产概念是指网络游戏中的虚拟财产，即以互联网空间中的网络游戏为基础，在网络游戏运行环境中，由玩家控制的游戏ID账号所对应的，且通过各种方式所拥有的“货币”、“武器”、“宝物”等保存在游戏运营商服务器上的，由该游戏玩家随时调用、创建或加入游戏中的数据资料和参数。[3]这便是狭义的虚拟财产概念。换言之，虚拟财产就是在网络游戏中存在的数字化的，非物化的财产形式。2010年6月3日，文化部颁布的《网络游戏管理暂行办法》中虽然没有定义虚拟财产的概念，但明确了“网络游戏虚拟货币”的概念，《办法》中指出：“‘网络游戏虚拟货币’是指由网络游戏经营单位发行，网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于服务器内，并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。”这是我国法律法规首次界定网络虚拟财产的概念，具有一定的指导意义，将为刑法实施保护虚拟财产的具体操作奠定法律基础。（二）我国法律规制之现状2009年2月28日，全国人大常委会颁布了刑法修正案（7），对刑法第285条进行了修改，在原有条文的基础上，增加了两款，即“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”、“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”随着国内侵犯网络游戏中虚拟财产的案件日益增多，我国在虚拟财产的保护问题上也进行了大胆的尝试和突破，但是，由于没有相应的法律规范和司法解释，各地司法部门处理侵犯虚拟财产的方式极为混乱。我国司法机关对侵犯虚拟财产行为的主要处理方式包括：第一，不受理。比如，针对重庆市发生的周某虚拟财产被盗一案，重庆市公安局认为，因为网络是虚拟世界，即使周某在现实的交易中花了不少钱，但虚拟世界里的“枪”、“剑”是不能作价的，因此不能认定是网络犯罪，所以无法立案。[3]第二，根据治安管理处罚法的相关规定进行处理。例如，吴某利用在网吧工作之便，获取他人游戏账号密码后，盗卖该账号内的装备，获利几百元。湖南省株洲市某派出所在办理该案时认为，吴某的既得利益没有超过1000元，应根据治安管理处罚法的相关规定处罚。经多方讨论后认为其行为属“盗窃”，吴某被治安拘留10天。[4]第三，根据刑法有关计算机犯罪的规定进行处罚。例如，南京市公安局网络警察支队侦破了一起利用嵌入式木马盗窃网络游戏用户“游戏币”、“武器”等虚拟财产销售牟利的案件。被告人在上网玩游戏时发现，专门用来盗窃“QQ靓号”以及“游戏账号、密码”的木马软件在网上卖得非常火爆，于是他以每月2000元为报酬雇佣了龙某为其编写盗号木马程序。龙某对“征途”等热门的网络游戏，编写了40多个盗号木马。这些木马程序都属于“嵌入式木马”，该木马程序一旦嵌入一些防备不高的网站后，只要玩家登录被入侵网站，那么玩家的游戏账号、密码就会被窃取，账号上的“游戏装备”等虚拟财产就流入到王某等人的手中。同时，王某又与周某合谋，对盗号木马进行了包装，统一称为“大小姐木马”，并为该木马程序申请了QQ专用号作为网上总代理，另外，还申请了在网上销售该木马程序专用的网银账号、支付宝账号等。之后，周某按照该系列木马程序所针对的不同种类游戏，又层层分包给他人，周某每月可获利1万到8万元不等。而买到此系列木马程序的人有的在网上大肆销售该木马程序，有的则利用该木马程序窃取玩家的游戏用户名及密码。通过“总代理”及变卖游戏账号中的虚拟财产，王某、周某共非法获利160万元及1010.32万元。2008年9月，此案被移送至检察院审查起诉。2009年3月，检察院以非法侵入计算机系统罪对王某等人提起公诉。2009年6月，法院审理后，认定王某等人均犯非法侵入计算机系统罪，判处主犯王某有期徒刑1年2个月，并处罚金50万元；判处龙某有期徒刑1年，并处罚金10万元。[3]第四，以盗窃罪进行处罚。例如，金华市公安局网络报警处置中心接到多起报案，受害人称其使用的凤凰游戏山庄的账号被盗，账号里的游戏币“银子”不翼而飞，且数额巨大。经过警方侦查，该案的作案手段是，犯罪嫌疑人自称美女与受害人聊天，进而通过发照片发送带木马程序的压缩文件，从而控制对方的电脑，盗取对方的游戏帐号、密码，提取“银子”。经统计，该网络盗窃团伙至案发总计窃取“银子”30多亿两，价值20多万元。经审讯，曹某等人对多次网络盗窃的犯罪事实供认不讳，曹某被捕。金华警方认为，由于虚拟装备、虚拟银子的财产属性难以认定，对此类案件，如果以刑法第286条的规定，以“破坏计算机信息系统”立案查处，对证据的固定、作案过程的复原等的要求较高，办案程序十分复杂。金华警方提请金华市价格认证中心对涉案网上虚拟“银子”进行价格认定，认定价格近15万元，这为其以“盗窃”进行立案查处提供了可能，警方认为这样不仅节约了办案成本，还提高了侦查效率，且符合刑法立法精神。[6]第五，以抢劫罪进行处罚。例如，王某等4名青年经常一起到沈阳市某网吧打大型网络游戏，由于没有充足的游戏“装备”，这4人的角色级别一直得不到晋升，他们发现在同一个网吧里有一个网名为“沈阳小伙”的玩家是个游戏高手，游戏“装备”十分丰厚，角色级别也很高，在索要未果之后，便产生了抢劫其“游戏装备”的念头。经预谋，该4人对正在上网的“沈阳小伙”以殴打、恐吓等手段迫使其转出价值人民币100元的“Q币”100个，以及其名下的各种“游戏币”、“游戏武器装备”等虚拟物品，事后，4人将这些网络虚拟物品予以平分并抢走人民币200元。案件发生后，“沈阳小伙”向警方报了案，而此时王某等4人意识到惹了祸，遂向警方投案自首，愿意与“沈阳小伙”达成调解协议，但因为他们的行为涉嫌抢劫罪，检察机关依法提起公诉。法院认为，游戏币和游戏装备属于网络虚拟财产，虽然在我国现行法律中，只对公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产予以认可，并没有对虚拟财产的合法性以及是否属于“其他合法财产”作出明确规定，但游戏用户在网络游戏中想要获取一定角色级别以及其他虚拟财产，是需要付出大量时间和金钱的，该院认为虚拟财产完全具备财产的一般属性，应当纳入刑事法律保护范围。法院认定王某等4人构成抢劫罪，王某一审被判有期徒刑3年，其他3名被告均被判缓刑，并分别处罚金人民币5000元。[7]三、域外对网络虚拟财产的刑法保护美国是公认的互联网最发达的国家之一，由于其信用机制和各类支付平台的规定及服务非常完善，网民对虚拟货币的需求并不高，政府的监管也不是很严格。[8]总的来说，美国将虚拟财产作为用户一种合法财产进行保护，虽然作为判例法国家，目前还没有对虚拟财产的专门判例，但在虚拟财产保护措施及侵犯虚拟财产方面已有刑事判决的先例。2007年6月27日，美国国会联合经济委员会高级经济学顾问丹·米勒向国会出具了一项关于虚拟交易税收问题的报告书。报告指出，随着大型在线游戏中虚拟交易以及虚拟货币流通的迅猛发展，虚拟交易税收问题应列入政府的议事日程。这意味着，虚拟财产属于合法财产的属性已经得到普遍认可。[9]例如，在美国第一个直接针对虚拟财产实际价值和权利归属的案例中，原告马克·布拉格因虚拟财产被冻结而起诉林登游戏公司。原告是美国宾夕法尼亚州的一名律师，他是林登公司开发的名为“第二生活”网络游戏的玩家，2005年，原告马克·布拉格登记注册并交费参与了林登公司“第二生活”网络虚拟游戏，受到该公司广告的影响，他投资此游戏中虚拟的房地产，为此还按规定上交了房地产税给被告，并建立了专用的地产交易平台，以便进行交易。2006年4月30日，马克·布拉格花费300美元买了一块叫“Taessot”的虚拟土地，但被告林登公司所属的管理部门通过邮件告知马克·布拉格，他所购买的“Taessot”的虚拟土地是属于通过不正当方式进行买卖，因此将这块“虚拟土地”收走并冻结了原告的帐户，同时还没收了原告帐户中的所有财产。2006年10月3日，马克·布拉格在宾夕法尼亚州民事法院将林登公司告上法庭，该法院首先认定自身具有对该案件的管辖权，并对游戏开发商提供的服务协议中不合理仲裁条款进行了否定。该案的代表性在于它审查了游戏公司的服务协议，这在美国是在法律上对维护游戏玩家的合法权利所作出的一次新的尝试，本案集中反映了游戏中产生的虚拟财产如何认定、游戏开发商与游戏用户之间的权利冲突以及双方的权利如何分配的问题，此案的判决结果将对美国虚拟财产的保护有划时代的意义。《日本刑法典》中与虚拟财产犯罪规制有关的规定主要有：第161条之二“不正当制作和提供电磁记录罪”，该条款规定“以使他人的事务处理出现错误为目的，不正当制作供该处理事务使用的有关权利义务或者证明事实的电磁记录的，处5年以下有期徒刑或者50万日元以下罚金”；第246条之二“使用电子计算机诈骗罪”规定，“损害了他人业务上使用的电子计算机或供其使用的电磁记录，或者向供他人业务上使用的计算机中输入虚伪的信息或者不正当的指令，或者以其他方法使电子计算机不能按照使用目的运行妨害他人业务的行为处5年以下有期徒刑或者100万日元以下罚金。”日本国会还于2000年通过了《对付黑客等基础设施整备行动计划》，并于当年2月13日开始实施《计算机不正当入侵法》，该法规定“对黑客非法侵入计算机的行为，可处以1年以下惩役或50万日元以下罚款。”[10]在全球网络游戏业最为发达的韩国，对待虚拟财产法律保护的立场经历了由“禁”到“放”的转变过程。在网络游戏盛行的早期阶段，韩国在对待虚拟财产问题上曾普遍认为，既然虚拟财产存在着那么多的难以解决的问题，倒不如干脆以立法的方式禁止虚拟财产在现实社会中进行交易，即以禁止虚拟交易的手段来杜绝虚拟财产所引发的一系列问题。于是韩国在网络游戏盛行的早期，便通过立法手段完全禁止了虚拟交易，明确指出不承认虚拟财产的合法性。但在禁止虚拟财产进行交易的法律出台后，并未起到解决问题的效果，现实社会中针对虚拟财产的交易仍然大量进行，且形成了一条完整的灰色产业链，并出现了大量的关于虚拟财产方面的法律纠纷，众多的游戏玩家因为法律上不承认虚拟财产而导致利益受到侵害而无法获得法律保护。这种情况的出现，使得韩国有关机构不得不重新审视虚拟交易，最终于2006年12月14日由国会审批通过了《游戏产业振兴法》，在法律上承认了虚拟物品的合法性，虚拟交易继而受到了法律的保护，但韩国在该项法律中是严禁虚拟货币交易的中介服务的，从运营商处购买虚拟物品不在禁止之列。目前，韩国在立法和司法方面均承认网络虚拟财产的价值，并明确指出了网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品均独立于服务商而且具有财产价值。服务商只是为游戏玩家的这些“私有财产”提供一个存放的场所而无权对其进行修改和删除，在法律上这种“网财”的性质与存放在银行账号中的钱财并无本质上的区别。[11]我国台湾地区对网络游戏的立法研究起步较早，在2003年前就在刑法中明确了“虚拟财产”的保护问题，按照当时刑法的规定，如果网络游戏玩家因游戏需要盗用他人网络游戏“器械”，受害者若进行报警处理，检察官就必须依据刑法“窃盗罪”等相关规定调查该案件的详细情况并提起公诉。上述规定虽然对虚拟财产进行了有效地保护，但同时出现了“刑罚过重”的问题，因为如果按照该项规定处理虚拟财产案件，会令许多青少年面临刑事诉讼甚至是留下前科记录。[3]同时台湾地区也有一部分学者认为，如果将虚拟宝物偷盗行为以“窃盗罪”论，也同样存在着诸多的疑义，例如“电磁记录”是一种可以大量复制的电子产品，它并没有通常意义上的“外观可见性”，因此在本质上“电磁记录”与一般民众所认知的“动产”是有所差异的，而且盗取“宝物”的行为人以“输入他人游戏账号和密码或以移转他人虚拟宝物牟利”的行为与传统“刑法”上窃盗概念有很大的区别，因此，部分学者认为有必要思考以窃盗罪对该种行为加以论处是否妥当。在此基础上，台湾“行政院经建会”于2003年6月召开了“因特网经营与法制座谈会”，会议决定将网络法令与现实规定脱钩，将软件游戏中的窃盗行为改为“告诉乃论”，以避免年轻玩家在网络世界中误闯法网后，便立即面对较重的来自于现实世界的公诉惩罚。“告诉乃论”一经出台，给游戏玩家与窃盗者之间创造了和解的机会。从修订后的立法现状来看，我国台湾地区在“刑法”及“司法部”的函释中均明确规定了对虚拟财产给予刑法保护。例如，台湾地区刑法第29章，有关窃盗罪中的第323条规定：电能、热能及其他能量或电磁记录，关于本章之罪，以动产论。其后，台湾地区“法务部”做出(90)法检决字第039030号函释，该函释规定：“线上游戏之账号角色及宝物资料，均系以电磁记录之方式储存于游戏服务器，游戏账号所有人对于角色及宝物之电磁记录拥有支配权，可任意处分或移转角色及宝物，又上述角色及宝物虽为虚拟，然于现实世界是均有一定之财产价值，玩家可通过网络拍卖或交换，与现实世界之财物并无不同，故线上游戏之角色及宝物似无不得作为刑法之盗窃罪或诈欺罪保护客体之理由。认为网络游戏中的虚拟财物和账户都属存在于服务器的电磁记录。这就承认了玩家在网络游戏中获得的虚拟财物具有的财产价值。”[3]根据上述规定，我国台湾地区在许多虚拟财产纠纷中都适用了修订后的刑法，例如，“吴某盗窃虚拟财产案”，21岁的吴某在《天堂》游戏中，盗用被害人束某的账号假扮其游戏角色并窃取对方价值3万元台币的虚拟宝物、装备及虚拟货币，后被警方查获。受理此案的台北地方法院依盗窃罪、诈欺取财罪判处吴某罚金新台币7500元，并宣告缓刑2年。[11]四、网络虚拟财产的刑法保护（一）虚拟财产刑法保护的必要性截至2010年6月，我国网民规模达4．2亿。至2010年上半年，有30．9％的网民账号或密码被盗过，有59．2％的网民在使用互联网过程中遇到过病毒或木马攻击，遇到类似不安全事件的网民规模达到2．5亿人，网络安全的问题仍然制约着中国网民深层次的网络应用发展。[12]从司法实践看，目前公安机关已经普遍办理过侵犯虚拟财产的案件，但能够成功进入诉讼程序的只是极少数，在大部分情况下，当网络游戏用户到公安机关以“虚拟财产被盗”为由申请立案时，一般会被告知：因无法律依据，虚拟财产被盗不能够立为刑事案件。网络游戏的发明为互联网应用功能开辟了一个新的战场，也为人类打开了另一个世界，近年来风靡的《魔兽世界》等网络游戏，正日益影响着越来越多人的生活，而通常意义上的“虚拟财产”主要存在于网络游戏中，特别是近年来，虚拟财产因第三方交易市场的存在而逐渐形成了大量的网下交易规模，从而使虚拟财产具有了实际价值，特别是一些“稀缺”的虚拟财产更是价格不菲。在亚太最大的网络零售商圈“淘宝网”⑴中，搜索部分虚拟装备网上的实际货币交易价格为：“地下城与勇士装备”货品8985个、“游戏账号”货品12506个、“网络游戏点卡”货品1955个、“其他游戏装备”2455个，按照货品价格从高到低顺序排列，“地下城与勇士装备”货品最高价格为8878元、“游戏账号”货品最高价格为13500元、“网络游戏点卡”货品最高价格为7000元、“其他游戏装备”最高价格为7700元，有资料表明，网络游戏用户中有71％的玩家表示愿意花20—100元购买虚拟游戏装备，有16％的玩家愿意花超过100元甚至超过500元上购买虚拟财产。[13]这样庞大的消费者市场，如果没有法律对其进行规制，势必产生混乱的局面，从而影响到几亿人的切身利益。虚拟财产的交易，途径一是由网络游戏运营商直接经营，玩家可以从运营商处直接购买，另外，为了增加游戏的趣味性，很多网络游戏在游戏开始阶段运营商都有“赠送虚拟财产”的行为；途径二是玩家通过消灭游戏中的既定对象，例如“怪兽”或完成游戏任务而获得相应的虚拟财产；途径三是玩家通过网上交易平台及现实中的交易市场自行购买。很多情况下，玩家一旦对任意一款游戏达到痴迷状态，则会不惜大量金钱去购买他想要得到的虚拟装备，从而满足自己在网络游戏中的角色需要，这也是网络游戏比较受争议的负面影响，但这种行为的正确性争议，并不影响法律对虚拟财产的保护问题，因为玩家是花费了大量的精力和时间去获取虚拟财产，它的正当性决定了虚拟财产的取得是同工作获取成果的性质是一致的，不应该因为取得的形式不同而作出不同的处理。虚拟财产的交易已经是一个现实存在，如果法律否定它的合法性，后果则是引发一个特殊的虚拟财产的“灰色”交易链条，这在韩国是有前车之鉴的，因此，尤其涉及到大额的虚拟装备交易，必须动用刑法加以保护。众所周知，财产是具有客观性、有用性、稀少性和可控性的物品，可以说，如果虚拟财产符合财产的上述四个属性，那么我们就应该认为虚拟财产属于财产的一种类型。虚拟财产中的“虚拟”二字并不是指这种财产在价值上是虚幻的，更不是指这种财产的法律性质是虚幻的，用“虚拟”一词更多的是为了与传统意义上的“财产”形态进行区分，表明虚拟财产因互联网的网络空间而存在，虚拟财产与传统形态财产的存在形式上有着很大差别。一方面，虚拟财产中所谓“虚拟”的东西是真的，是真实存在的，它甚至具有可视性的存在形式和功能，是人们能够通过某种方式感受到的，而不是凭空想象出来的；另一方面，虚拟财产中的虚拟物又是假的，是特定意义下的一个数字化的存在，与通常意义上的虚拟想象等被虚拟的对象本身有着本质上的不同。“这确实发生了对传统框架的真与假的概念的超载，发生了对传统思维方式和哲学观念的超载。”[14]虚拟财产具有它的真实性，这种真实性的表现是以互联网空间中虚拟物品的存在为客观物质基础的。所谓虚拟物品，是指通过网络游戏客户端技术展现在游戏玩家面前的动态的数据组合。我们在玩游戏时所产生的电磁记录都存储于物理层中，就是说，虚拟财产原本是不存在的，直到玩家取得特定的虚拟物品，由此相对应的虚拟财产关系才产生，直到某个玩家取得它之后，虚拟物品有了专属性，虚拟财产也就有了它的客观存在。[3]虚拟财产作为玩家进行网络游戏的必备物品，其有用性首先是通过玩家在网络游戏中的角色体现来实现的，而网络游戏中的角色对玩家影响力有多大，虚拟财产对玩家的有用性也就有多大，这种通过网络游戏实现的有用性，可以说是虚拟财产最基本的有用性。首先，虚拟财产对玩家来说是一种精神上的需求。“网络游戏不设障碍地为玩家提供了一个过滤现实身份的净化网，玩家们有足够的自由度创造编码来进行崭新的自我赋值和需要满足。”[15]其次，网络游戏中的虚拟财产虽然可以由玩家在游戏的过程中升值而获得，但在获得虚拟财产的过程中，玩家在其中投入了大量的时间、精力、金钱和劳动，依靠不断的升级、攻关来提高自己的等级，获得武器装备。对于玩家来说，虚拟财产的价值的重要性绝不逊色于现实生活中的财产。虚拟财产的客观物质基础是虚拟物品，但虚拟物品并不都具有财产意义，在互联网中虚拟物品只有被通过稀缺性验证之后才具有了财产的现实意义。自2003年国家科委将“网络游戏通用引擎研究及示范产品开发”列入国家“863计划”以来，我国自主研发的大型网络游戏不断增多，游戏业不断发展和壮大，现已形成了较为成熟的产业链条，截止2009年，我国网络游戏市场规模达258亿元人民币，同比增长39．5％，网络游戏已成为新的网络文化业态，是广大人民群众在互联网上消费娱乐的重要文化产品。既然网络游戏在我国文化产业中已占有重要地位，那么为了获取最大利益，开发商在研发过程中想方设法地加入只能拥有虚拟物品才能进入游戏的程序，这样，虚拟物品就成为游戏开发商持有的一种稀缺性资源，可以说，近年来盛行的网络游戏，很多都以玩家是否拥有更多、威力更强的虚拟物品来决定网络角色的“生死”，而不是像早期的游戏更讲究游戏技术。正是由于网络游戏市场对虚拟财产的稀缺性争夺激烈，因此在网络游戏市场推广中越来越多地开发商对网络游戏进行虚假宣传及刻意设置欺诈陷阱，诱使玩家投入过多的资金和精力，针对这些问题，我国虽然还未应用刑法对其进行调整，但在2010年8月1日正式实施的《网络游戏管理暂行办法》中对这些行为进行了约束，该《办法》明确规定，开发商在设定游戏程序时不得设置未经网络游戏用户同意的强制对战，不得以随机抽取等偶然方式，诱导网络游戏用户采取投入法定货币或者网络游戏虚拟货币方式获取网络游戏产品和服务，不得授权无网络游戏运营资质的单位运营网络游戏。《办法》是我国第一部专门针对网络游戏进行管理和规范的部门规章，对中国网络游戏健康有序的发展，具有重大且深远的影响。虚拟财产的可控性是通过账号实现的，网络游戏账号，又称玩家的ID，是指游戏者按照游戏程序设定的要求，自主输入用户名及密码即可登录网络游戏的一组数据。ID号码是游戏用户能否进入游戏的钥匙，是玩家在网络游戏中身份的标志，也是网络游戏用户“经营”该游戏的载体。玩家的游戏账号一经注册后，便客观地存在于该网络游戏的服务器内，游戏用户可以通过该账号的使用实现支配、控制虚拟财产的目的。游戏用户申请账号后，不但为虚拟物品、虚拟财产提供了一个存放的“仓库”，而且为虚拟物品、虚拟财产归属于他提供了直接证据。由于游戏账号的属性是唯一的，且游戏用户设置了只有他自己才知道的密码，因此，在没有他人利用非正常手段获取账号及密码的情况下，该玩家的游戏账号只能由他自己才能控制，也只有该游戏玩家才能取得、占有、使用和处理账号上的虚拟物品及虚拟财产。正是由于虚拟财产的可控性，因此在数以万计的游戏用户队伍中，逐渐分化出了部分所谓的“职业玩家”，这些玩家参与网游的目的已不是简单的娱乐，而是根据游戏虚拟财产在现实价值之间转换的价格的高低专门“修炼”某个角色，获取虚拟财产后从中获得固定的收入。这种职业玩家通过第三方交易平台，申请固定的网上店铺，公开拍卖各种游戏点卡、游戏装备、角色账号、虚拟货币等虚拟财产，从而实现赢利的目的。（二）网络虚拟财产刑法保护的构想就本文开头的案例而言，究竟应当如何认定被告人盗卖他人网络游戏装备、货币等物品的行为性质，主要有以下三种观点的对立：[16]第一种观点认为，网络中的游戏账号、武器装备、金币等虚拟财产存在于电脑网络，占有一定的空间，是客观存在的物体。从物理属性来看，虚拟财产能为人控制和占有，具有一定的经济价值（具有稀缺性），并能满足人们的某种需要。从经济属性来看，虚拟财产的产生是科技公司投入大量人力、物力、财力，通过编程序等方式得来的，花费了大量的社会必要劳动时间。它是用户花费了一定时间、金钱而取得的，具有使用价值和价值。网络虚拟财产虽然具有虚拟性、期限性等区别于传统意义上的财产的一些特征，但这并不影响网络游戏虚拟财产同样应受国家法律保护，成为盗窃罪的犯罪对象。根据刑法第287条的规定，利用计算机盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃的，按刑法第264条的规定，应认定为盗窃罪。第二种观点认为，根据刑法规定，盗窃罪的犯罪对象是“公私财物”。我国刑法第91条、第92条以及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，对公私财产的含义以及种类有明确的规定，因此，对刑法意义上的财物的认定只能建立在现有法律规定的基础上。从现有法律规定来看，财物通常具有经济价值，并且其经济价值能够以客观的价值尺度进行衡量。我国现行的法律法规和司法解释对“财物”的内涵和外延均有明确的界定，但尚未明文将网络游戏装备、游戏币等物品纳入刑法保护财产之列。因此，被告人的行为不构成盗窃罪。被告人利用网络程序漏洞非法获取网络游戏玩家账号和密码，将其账号中的装备、货币等物品转卖获利，导致大量游戏玩家储存在游戏系统中的游戏数据被修改和删除，属于“对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”，既严重地损害了游戏玩家的利益，也破坏了游戏网络系统的安全运行，并给网络游戏运行商的经营造成严重影响，后果严重，故依法构成破坏计算机信息系统罪。⑵第三种观点认为，网络中的游戏账号、武器装备、金币等虚拟财产存在形式是数据包，或者说是“电磁记录”，并不是实际存在的物，技术上完全可以复制，实际是否复制可取决于网络游戏公司的规则以及公司怎样执行自己的规则；虚拟财产的功能、存废、灭失规律等也取决于该游戏规则。虚拟财产本身是游戏公司设计出来用于游戏者娱乐和公司谋利的工具，不具有客观性，可以以人的意志决定其存废及其演变规律。姑且不论其设计成本是多少，但是复制的成本几乎可以忽略不计。如果对这样的虚拟财产予以司法保护，那么网络公司要是无限制的复制，相应的后果难以预料。所以，对盗窃网络游戏虚拟财产的行为可予以行政处罚，但不宜运用刑法处理，即被告人的行为不构成犯罪。⑶盗窃网络虚拟财产能否成立盗窃罪，关键在于怎样把握财物概念，正是由于我国刑法理论对财物概念缺乏深入的研究，针对盗窃网络虚拟财产问题才会出现不同的主张。如果正确理解财物概念，这一问题将会迎刃而解。本文倾向于成立盗窃罪，理由是：关于财物的范围是否仅限于有体物的问题，在中外刑法理论中素有争议，各国司法实践中的做法也不一样。例如，针对窃电行为，德国过去的裁判所从有体性说的立场出发，认为电不具有财物性，对窃电行为应该另外立法，而不能按盗窃罪处罚；但法国的司法实践则把财物的范围扩大到包括电力。[17]在日本，由于民法第85条有“所谓物是指有体物”的规定，刑法第245条有“电可以视为财物”的规定，因此，有关刑法上是否也应该与民法一样将财物限定为有体物，无论是在司法实践还是在刑法理论中争议极大。主要有有体性说与管理可能性说的对立。主张有体性说的观点认为，刑法上的财物仅限于有体物。但有体物并不以固体为限，还包括液体和气体。比如盗用煤气、蒸汽和冷气，就有可能构成盗窃罪。然而，电等能源不是财物，即使不当使用，也不能评价为盗取财物。这是因为日本刑法第245条规定“电可以视为财物”，这意味着电本来并不属于财物，只是作为一种特殊的例外，视为财物而已。这种观点虽然不是通说，近年来却逐渐成为一种有力说。主张管理可能性说的观点则认为，财物是指人有管理可能性的物质。不仅仅是有体物，有管理可能性的无体物也属于财物。管理可能性说又分为两种：一种是“事务管理可能性说”，认为不只是有物理管理可能性的物质是财物，债权之类的权利等仅有事务管理可能性的东西也属于财物。另一种是“物理管理可能性说”，主张财物应当限于在有物理管理可能性的范围之内，仅有事务管理可能性，而没有物理管理可能性的物质不属于财物。[18]我国台湾的学者倾向于有体性说，[19]而国内学者大多不赞成有体性说，主张刑法上的财物应包括有体物和无体物。[20]我国刑法也采用了后一种主张。即刑法第265条明文规定，以牟利为目的，盗接他人通讯线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚。有体性说与管理可能性说各有利弊。有体性说对财物范围的界定相对明确，便于司法实践中掌握和认定，并且符合罪刑法定原则的要求。缺陷是对财物的范围限定过窄，不利于保护公民的某些特殊财产权利。管理可能性说正是为了克服这一缺陷，主张将财物范围扩大到包括具有管理可能性的无体物。由于这种主张的不足点是财物的范围难以界定，因此，难免有违罪刑法定原则之嫌的批判。有关财物是否以有价值为必要的问题，多数学者认为，财物必须要有价值，无任何价值的物质，不能成为财产罪的保护对象。至于财物是否要求有经济价值即金钱的交换价值，部分学者持否定态度，主张只要有值得保护的使用价值即可。但也有观点持肯定态度，认为在现代社会，所有权关系具有社会的、经济的机能，作为所有权对象的物只有具有交换价值，才能成为财产罪侵害对象的财物。[21]另外，有关财物的价值是从客观方面还是从主观方面判断的问题，部分学者认为应当从客观方面判断，客观上无任何价值的物质，即使所有者、占有者主观上认为有价值，也不能成为财产罪的侵害对象。也有观点认为，客观上虽无金钱价值或经济上的交换价值，但如果所有者、占有者主观上认为有价值（比如有感情上的使用价值），也应当认为是财物，可以成为财产罪的犯罪对象。还有观点认为，财物的价值有积极价值和消极价值之分。积极价值是指所有者、占有者对财物有积极的利用价值；消极价值则是指所有者、占有者对某种物品虽然已无积极的利用价值，但如果落入他人手中，则有可能被恶意利用，从而使所有者、占有者遭受财产损失。因此，仅有消极价值的物品也可能成为财产罪的侵害对象。[18]在我国的刑法理论界，针对财产罪侵害对象的财物必须有价值并无异议，但是，至于这种物是否必须有经济价值以及是从客观上还是从主观上判断其有无价值，学者们的认识却有分歧。一种观点认为，“作为侵犯财产罪对象的财物，并不要求具有客观的经济价值，即使它客观上没有经济价值，也不失为侵犯财产罪的对象。例如，某些纪念品、礼品，本身不一定具有客观的经济价值，但所有人、占有人认为它是有价值的，社会观念也认为这种物是值得刑法保护的物，因而属于财物”。[20]另一种观点则认为，只有具有一定经济价值的财物，才能成为财产罪的侵害对象。判断某种物是否具有经济价值，其标准应当是客观的，不能以主观的标准来评判。经济价值是指能够用客观的价值尺度衡量的经济效用。某件物品是否具有经济价值，主要通过市场关系来体现。[22]如前所述，有关财物的意义，中外刑法理论界主要有两种学说的对立，即有体性说和管理可能性说。有体性说主张财物应限于固体、液体和气体这样的有体物。而管理可能性说则主张财物不仅限于有体物，还应包括电和能源等具有管理可能性的所有物质。比如，冷空气在有体性说中也包含在财物的范围之中，而冷空气中的“冷”，如果不依管理可能性则很难将“冷”视为财物。主张有体性说的根据是：①刑罚法规的解释应当格外慎重；②对刑罚法规的词语的解释不应过于专门性和非日常性，只有这样才能维持法律的安全性，进而不违背罪刑法定原则；③司法实践中并不存在一定要采用管理可能性说的必要性；④如果将具有管理可能性的所有物质视为财物，不仅财物的概念不明确，财物范围也将无限制，如果按此说，记录在纸张和移动硬盘中的具有管理可能性的信息也应包含在财物的范围之中；⑤管理可能性说主张的“牛马”的牵引力并不包含在财物的范围之内，然而，既然主张管理可能性，缘何将上述之牵引力排除在财物的范围之外，理由不够充分；⑥日本刑法第245条将电“视为”财物，无非是将原本不是财物的电“拟制”为财物而已。而主张管理可能性说的根据是：①财物的“物”这一词语有多种含义；②刑法中的“物”，没有必要与物理或民法意义上的物的概念相等同；③刑法不仅没有给“物”下过定义，也没有任何限定；④盗窃罪的基本要素是“窃取”，如果能够成为这一罪名之客体对象，那么，将其视为“物”，并不违反盗窃罪的观念；⑤那么，能够成为盗窃罪目的物之“物”，就没有必要只限于有体物，如果具有可动性和管理（占有：事实性支配）可能性均应视为财物；⑷⑥有体物之所以被视为“物”，并非“有体”本身，而是由于对这种物质有可能进行管理，因此，如果具有管理可能性，应当将其视为“物”；⑦管理可能性说是一种扩大解释，但绝不是类推解释；⑧刑法有必要对能源这种无体物进行保护；⑨没有任何实质性理由对电和其他能源，比如热能、水利、原子能等加以区别。[23]本文倾向于管理可能性说，理由是：首先，如果依据有体性说，财物的范围相对明确，这当然是这种学说的可取之处。然而，随着科学技术的进步，在我们的日常生活中，非有体物之能源等作为不可缺少的物质用途极广，针对这种非有体物的侵害，作为一种财产性侵害，理应将其作为刑法的保护对象。也就是说，并没有任何实质性理由将刑法中视为财物的电和电以外的能源明确加以区分。另外，除了太阳光和电波这种即使无限使用也不会减少的物质之外，无体物之管理可能的物质具有如果使用就会减少的特性，这一点显然与有体物并没有什么区别。其次，从有体性说的立场出发，部分观点认为，电以外的能源属于一种“财产性利益”，因此，也属于刑法保护的对象。但是，各国刑法多将财物和财产性利益分别规定在不同的条文之中，是因为考虑到财产性利益是一种权利或抽象性利益，那么，虽然是一种无体性物质，将物理学意义上具备物质性的能源视为“财产性利益”显然过于牵强。也就是说，即使将电以外的能源等视为财产性利益，由于财产性利益并不属于刑法中盗窃罪的对象，因此，在司法实践中很难将盗窃能源等行为作为盗窃罪处罚，这显然不符合刑法的立法意图。[24]另外，私法领域中的所有权之客体，一般认为是具备了物质性的占有空间的“物”，其根据是各国民法的相关规定，这一点作为刑法理论当然也不应忽视。但是，随着社会的发展，如今，在民法领域也有很多从管理可能性的视角解释财物的现象，何况刑法上的概念是从刑法的视角出发予以规定并进行解释的，因此，没有必要拘泥于民法意义上的财物概念。有体性说往往以电之外的以下几个问题来诘问管理可能性说：①擅自将啤酒放进他人的冰箱，冰镇后取出的行为能否构成盗窃罪；②自己带着复印用纸，复印他人设计图的行为能否视为窃取信息或情报；③是否应当处罚窃取利益的行为。针对上述诘问，管理可能性说中的事务管理可能性说认为，擅自利用他人的交通工具的行为应当视为盗窃能源。⑸本文认为，事务管理可能性说对财物范围的界定过于宽泛，因此，财物的范围应限定在物理管理可能性的范围之内。依据物理管理可能性说，在上述问题中，①可以成立盗窃罪，而②和③则不能成立盗窃罪。也就是说，窃取信息或情报、窃取利益以及债权等不应包含在财物的范围之中。换言之，盗窃等财物的转移罪具有将占有或持有者的财产转移到行为者的支配范围，导致占有、持有者的财产损失，而由行为者取得的构造。由此可见，通过转移致使占有、持有者的财产受到损失，才能构成盗窃罪。因此，财物的范围应限定在通过行为者的转移，能够致使占有、持有者失去占有的财产。[18]有体性说对管理可能性说提出的上述诘问，可以归结为涉嫌违反罪刑法定原则中的新的派生原则之刑罚法规的明确性原则。另外，有体性说认为，即使立足于物理管理可能性说，将盗窃、诈骗等以转移罪为成立要件而限定财物的范围，但无法适用于器物损坏罪中。也就是说，按这种逻辑，就不得不否定信息或情报（即使非法取得，原所有者处仍然留有信息，即信息或情报的非转移性）、劳动力（劳动将会导致疲劳，然而劳动本身是否能够转移是个疑问）、电影以及传输服务本身（即使偷看电影，并不会减少电影的娱乐性）的财物性。由此可见，有体物说对管理可能性说的批判的焦点并不在于“财物”这一行为对象本身，而是对包括行为性质在内的试图设定“财物”概念之逻辑性上。[25]155单纯依靠行为定型来试图界定客体范围，作为刑法解释的方法并不妥当，说的就是这一层意思。本文认为，物理管理可能性说是以“财物”和“利益”加以区分为前提，包含行为的样态而界定财物的范围的，因此，这种主张并非单纯依据行为样态来界定行为客体的范围。既然财物是侵犯财产罪的对象，理应要求财物具有财产性价值。从实际上看，作为侵犯财产罪之对象的财物，一般都是具有客观经济价值即金钱交换价值的财物。但是，从理论上说，作为侵犯财产罪对象的财物，并不要求具有客观的经济价值，只要所有人、占有人主观上认为该物具有价值，即使这些物品在客观上没有经济价值，也不失为侵犯财产罪的对象。比如，某些纪念品、礼品，本身不一定具有客观的经济价值，但所有人、占有人认为这些物品具有价值，社会观念也认为这种物品值得刑法保护，因而属于财物。⑹只有客观上和主观上都没有价值的物品，才不属于刑法上的财物。占有人主观上认为有使用价值又可以分为积极性价值和消极性价值。积极性价值是指持有该财物本身具有积极性价值或效用，而消极性价值是指该财物一旦落入他人的手中有可能被恶意利用之价值或效用。在刑法理论上有争议的是消极性价值，原因是，部分观点主张消极性价值应当排除在财产性价值的范围之外。当然，对只有消极性价值的物品，比如在新药开发过程中记录下来的实验失败的数据等，对持有者来说不仅有消极的使用价值也有积极性价值。即使销毁这些数据，很难说能够构成器物毁损罪，因此，可以排除在器物毁弃罪对象之财物的范围之外。但是，如果盗窃银行准备销毁而回收的纸币，这时就不应否定盗窃罪的成立。这是因为银行为了防止销毁前落入他人手中而加以保管的利益作为主观性价值，其本身很难说不合理，那么，既然保护主观性价值，就没有将这些物品排除在财物之外的任何理由。[18]32由此可见，消极性价值也应包含在财产性价值之中。财产性价值成为问题的有以下两种情况：①比如，小偷以偷窃金钱的目的实施了偷窃行为，而偷到的却是不知是否有价值的物品时（当然，在这种情况下是成立盗窃罪的既遂还是未遂也是一个问题）；②行为者偷到了自己想偷的物品。在第一种情况下，主观性价值和消极性价值有可能被否定。而在第二种情况下，由于行为者偷到了自己想偷的物品，因此，对行为者来说，具有价值或效用。然而，侵犯财产罪是以法益侵害的发生为成立条件的，因此，行为者认为有价值或效用并不能满足这种犯罪成立的要件，而占有、所有者认为有价值才能成立这种犯罪。[18]在这种情况下，消极性价值发挥着界定某种物品的财物性之机能。另外，作为财产罪侵害对象的财物，其价值是否必须达到一定程度，各国刑法的规定并不一样。在我国，刑法明文规定被侵害财物的价值数额，只有达到较大程度才能构成犯罪，但多数国家并没有这方面的明文规定。那么，在法律没有明文规定的国家，认定财产罪的成立与否时，是否完全不考虑财物的价值，即针对价值微小的财物予以侵害的行为是否也以侵犯财产罪来处罚？回答是否定的。例如，日本刑法没有把盗窃财物价值大小规定为盗窃罪的成立要件，但裁判所的判例和学说均认为，作为刑法上的盗窃罪保护客体的财物，以有值得处罚程度的价值为必要。只有轻微价值存在的情况下，即便是有体物也不能构成盗窃罪。理由是：不具有可罚的违法性。[25]五、结语针对网络虚拟财产进行刑法保护，不仅是正当，而且也有必要，这一点，在我国的刑法学界，已经基本达成共识。但是，针对侵犯网络虚拟财产犯罪的行为，究竟应以什么罪名进行处罚，还有相当程度的争议。如前所述，部分观点认为：“虚拟财产具有财产属性，符合刑法意义上财产罪调整对象的特征要求，能够纳入我国刑法规定的财产罪的对象范围之内，作为财产罪的规制对象。因此对于以盗窃、诈骗等现行刑法有明确规定的方式侵犯他人虚拟财产的，可以依照现行刑法的规定以相应的犯罪追究刑事责任。”[26]不过，也有观点认为，对虚拟财产的保护不应通过盗窃罪来解决，而应通过新颁布的《刑法修正案》（七）来解决。[27]如前所述，针对窃取他人网络虚拟财产的行为，本文倾向于成立盗窃罪。由于网络游戏中呈现在游戏玩家面前的具有动态性的所谓“虚拟货币”等虚拟财产，在本质上是存储于网络服务器中的电子数据，是由《刑法修正案》（七）增加的刑法第285条第2款“非法获取计算机信息系统罪”规定的计算机信息系统数据中的形式之一，但是，电子数据只是虚拟财产自然物理属性的体现，虚拟财产不但能和现实世界的财产进行交换，而且市场上也形成了一个成熟的、固有的交易机制，这些虚拟财产已经超越了电子数据本身而具有了财产的属性，不再是只存在于虚拟空间的电子数据，而成为了刑法所规定的财产犯罪的调整对象。以秘密窃取的方式对虚拟财产这种类型的电子数据的侵犯，主要针对的是虚拟财产所有者的财产权益，因此，针对以盗窃等现行刑法明确规定的方式侵犯他人虚拟财产的，依照现行刑法的规定，以相应的侵犯财产罪的罪名追究刑事责任，能够更好地保护被害人的财产权益，弥补被害人所受到的财产损失。[28]而非法获取虚拟财产以外的其他计算机信息系统数据的行为，主要针对的是网络的安全秩序。当然，由于目前我国刑法学界对虚拟财产的内涵和外延的界定存在争议，因此，有必要对此进行进一步深入的研究。在条件成熟时，像国外那样，通过立法或司法解释，对虚拟财产的范围予以明确的规定。