作者：张明楷来源：《法学》(沪)2015年第3期第12-25页
有的学者指出：“现今的社会上存在着一些虚拟财产与真实财产交换的现象，但那是违背价值规律的。明摆着的一个现实是，交易的一方用真实货币购买的虚拟财产(比如一把虚拟的魔剑)在现实世界中毫无用处，虽然经过交换，但它的使用价值仍然只能在虚拟世界中才能体现出来，而不能体现在现实世界。”(27)然而，其一，可交换性并不是财物的必备要素。信用卡不可能交换，但信用卡肯定是财物。其二，我国现行法律并未禁止对虚拟财产的流转和交易，事实上，虚拟财产和其他财产之间的交易已经相当普遍且日益盛行。“表现为：(1)游戏中的虚拟物品存在离线交易的机制。不但游戏参与者群体之间流行着以现实金钱来交易‘网络货币’、‘宝物’、‘武器’等虚拟物品，运营商为了开拓市场也向玩家出售虚拟道具和财物，离线交易迅速发展并形成一定的规模。(2)虚拟财物已成为现实化的商品，具有现实价格。据测算……我国2004年的网络游戏业的销售额已超过36亿元人民币。(3)虚拟财产与真实货币的固定的兑换方式已经存在。某些网络游戏开始尝试一种新的机制：游戏程序与参与者之间形成财产由虚拟向真实之间过渡的机制。游戏方式是由玩家通过运营商将真实货币兑换成虚拟货币，再利用虚拟货币在游戏的虚拟社区中从事商业活动，然后将得到的虚拟货币通过运营商兑换成真实货币。在中国，此类网站也现实存在着。”(28)在这种局面下，国家事实上也不可能禁止虚拟财产的交易。其三，流转性与可转移性是两个不同概念，虚拟财产可以流转，即使不能流转，也不能否认其财产性。如前所述，毒品、淫秽物品是被禁止买卖的物品，但是依然可以成为财产罪的对象。
或许有人认为，倘若非法交易的东西也是财物，那么，卖淫等服务都是财物，于是强奸妇女也构成抢劫罪。其实，笔者并不认为可交易性是财物的特征之一，只是反对者以虚拟财产的交易非法为由否认虚拟财产属于财物，本文才以毒品交易为例说明非法交易的东西也可能是财物。事实上，可以交易的不一定是财物。例如，色情或者色情服务本身并不是财物，所以，欺骗卖淫女使之提供性服务的，不属于骗取财物。因为财产犯罪的特点，决定了行为人取得某个对象的同时导致他人遭受财产损失的，才能认定该对象是刑法上的财物。例如，行为人欺骗被害人使其免除债务而取得财产性利益的行为，同时使被害人丧失相应的债权，因而成立诈骗罪。如果行为人虽然取得了某个对象，但并没有使被害人遭受财产损害时，就难以认定该对象是刑法上的财物。例如，欺骗他人使之提供劳务的行为，不属于骗取财物，因为对方没有丧失相应的财产权利。概言之，只有当行为人取得利益时，被害人同时丧失同一利益的，才能认定利益的转移。(29)所以，承认虚拟财产是财物，并不意味着承认卖淫等服务也是财物。
(五)罪刑法定
不可否认，对财物概念的解释，除了应当符合财产犯罪的本质与保护法益外，还必须符合罪刑法定原则，亦即不得超出“财物”用语可能具有的含义，不得侵害国民的预测可能性。所以，需要讨论的是。将虚拟财产解释为财物究竟是扩大解释还是类推解释？笔者根据“财物”概念的特点，联系否定说的观点，从以下几个方面予以说明。
第一，判断某种解释是否违反罪刑法定原则，在考虑用语可能具有的含义的同时，还必须考虑处罚的必要性，使具体的妥当性与法的安定性相均衡。(30)处罚的必要性越高，做出扩大解释的可能性就越大。但是，如果行为超出了刑法用语可能具有的含义，则不管处罚的必要性有多高，也不得解释为犯罪。考虑处罚的必要性，是法益保护原理决定的；考虑用语可能具有的含义，是人权保障原理要求的。“可能具有的含义”是指依一般语言用法，或者立法者标准的语言用法，该用语还能够指称的意义。(31)“用语可能具有的含义”大体分为三种情况：一是一般人都能预想到的含义(核心内部)；二是一般人都难以想到的边缘部分；三是上述二者的中间部分。如果行为符合第一种含义，应当肯定构成要件符合性；在第二种情况下原则上应否定构成要件符合性；(32)对于第三种情况，则应通过考虑处罚的必要性、合理性来决定。(33)
虚拟财产可谓上述第三种情形，它不是一般人都能预想到的含义，也不是一般人都难以想到的边缘部分，而是二者的中间部分。如前所述，对非法获取虚拟财产的行为具有以财产犯罪论处的必要性与合理性。“随着科学技术的进步，在我们的日常生活中非有体物之能源等作为不可缺少的物质用途极广，针对这种非有体物的侵害，作为一种财产性侵害，理应将其作为刑法的保护对象。”(34)既然如此，就可以将虚拟财产解释为财物。
第二，某种解释是扩大解释还是类推解释，应当根据本国刑法及其用语进行判断，而不能根据外国刑法用语得出结论。德国、日本等国刑法明确区分了财物与财产性利益，并且特别规定“电也视为财物”。在这种立法例之下，财物的外延必然变窄，确实难以将无体物、虚拟财产解释为财物。但我国刑法没有区分财物与财产性利益，只有一个“财物”的概念。概念越抽象，外延越宽泛，况且，“财物”这一概念并不是狭义的有体物与财产性利益的简单相加，而可以包括一切值得刑法保护的财产。所以，将虚拟财产解释为财物，在德国、日本可能是类推解释，但在中国则不一定是类推解释。
有人指出：“财产性利益不是我国刑法中盗窃罪的对象。一般认为，财产性利益是指财物以外的有财产价值的利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少。一般认为，由于盗窃罪的性质决定了财产性利益不能成为该罪的侵害对象，例如，日本、韩国、德国、意大利等国，盗窃财产性利益均不成立盗窃罪(也不成立其他犯罪)。如果将虚拟财产作为一种财产性权利，当然也不能成为盗窃罪的犯罪对象。就我国刑法而言，侵犯虚拟财产的行为自然不构成盗窃罪。”(35)这显然是根据外国刑法用语得出的结论。如上所述，我国刑法关于财产犯罪对象的规定不同于德国、日本等国刑法的规定。既然如此，就不能以德国、日本的刑法规定为依据得出将财产性利益作为盗窃罪对象违反罪刑法定原则的结论。另一方面，按照上述观点，由于德国、日本将财产性利益作为诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪的对象，所以，在我国，如果将虚拟财产作为一种财产性权利，则对虚拟财产可以成立诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪。可是，在没有区分财物与财产性利益的我国刑法中，为什么对虚拟财产可以成立诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪，而不可能成立盗窃罪呢？这恐怕是上述观点难以回答的。
第三，判断某种解释是扩大解释还是类推解释，在考虑用语原有含义的同时，还要考虑用语的发展趋势。如果解释结论符合用语的发展趋势，一般不宜认定为类推解释。一方面，使用虚拟财产的人越来越多，虚拟财产对人们的生活越来越重要。另一方面，用语的含义总是随着社会的发展而不断变化的，财物这一概念也必须朝着社会发展的趋势演变。既然人们一直使用虚拟财产的概念，就表明财物的概念已经能够包含虚拟财产。
第四，某种解释是扩大解释还是类推解释，需要在刑法整体中判断。某个解释与刑法的相关条文内容以及刑法的整体精神相协调时，不宜认定为类推解释。换言之，如果对一个条文的解释能够得到其他条文的印证，一般来说就不宜认定为类推解释。将虚拟财产解释为财物可以得到《刑法》第265条的印证，也可以得到《刑法》第367条的印证。以后者为例，网络或者计算机信息系统中的淫秽影片不可能拿到现实生活中来，否则就看不见、摸不着，但仍然属于淫秽“物品”。既然如此，当然也可以认为虚拟货币、游戏装备等属于网络“物品”。
一种观点认为，“我国刑法中盗窃罪的对象不包含虚拟财产这种无形物。盗窃罪中的财物是否包括无体物，各国处理方式不一样。尽管我国《刑法》第265条规定：‘以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。’但不能以此推断出我国刑法中财物包括所有无体物。事实上，我国现行《刑法》第265条的规定是一种特别规定，除此规定之外的无体物，自然不能依照刑法中盗窃罪来定罪处罚，否则就是一种类推解释，违反罪刑法定原则。所以，即使将虚拟财产的本质界定为一种无体物，但在刑法没有明文规定的情况下，它不能被认定为盗窃罪的犯罪对象。”(36)问题是，认为《刑法》第265条的规定是特别规定的根据何在？事实上，我们完全可以将《刑法》第265条解释为注意规定。(37)如果说此规定是特别规定，那么，对于窃电行为也只能宣告无罪，否则便是类推解释。可是，这样的结论难以被人接受。
第五，某种解释是扩大解释还是类推解释，应当通过一般人的接受程度，判断其是否会侵犯国民的预测可能性。当解释结论被一般人接受时，就说明没有超出一般人预测可能性的范围；当一般人对某种解释感到特别意外时，常常表明该解释结论超出了一般人预测可能性的范围。在日常生活中一直存在无体物的概念，既然如此，将虚拟财产解释为财物，就不会侵犯国民的预测可能性。另一方面，虚拟财产的概念已经家喻户晓，既然如此，将虚拟财产解释为财物，就完全能够被国民接受。即使在虚拟财产的产生之初将其认定为财物可能属于类推解释，但时至今日，这样的解释已经不再是类推解释。
或许有人认为，虽然人们使用了虚拟财产的概念，但没有使用虚拟财物的概念，而作为财产犯罪对象的不是财产而是财物。其实，我国刑法并没有区分财物与财产这两个概念。例如，《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”其中“犯罪分子违法所得的一切财物”当然包括狭义财物以外的财产与财产性利益，不可能只追缴狭义财物而不追缴财产性利益；(38)将其中的“一切财物”理解为财产，正好与后述“对被害人的合法财产，应当及时返还”的表述相一致。“供犯罪所用的本人财物”，也应当包含狭义财物以外的其他财产性利益。再如，《刑法》第224条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金……(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。”担保财产并不限于财物，而是包括债权等财产性利益。所以，虽然项前的表述似乎表明合同诈骗罪的对象是“对方当事人财物”，但第(四)项的表述肯定了包括债权等财产与财产性利益。既然刑法并未严格区分财物与财产概念，那么，就没有必要区分虚拟财产与虚拟财物这两个概念。
当然，承认虚拟财产是刑法上的财物，并不意味着任何虚拟产品都是刑法上的财物。虚拟财产的类型很多，如网络游戏的虚拟财产(如游戏账号、武器装备、角色属性、身份、等级、宠物等)，虚拟货币(如Q币、百度币、U币等)，网络账号(如QQ号、EMAIL账号、BBS论坛账号、微博账号等)以及域名等。我们没有必要定义虚拟财产的概念，只要在个案中判断行为人所侵害的虚拟财产是否具有管理可能性、转移可能性与价值性即可。如果得出肯定的结论，就将其认定为财物；否则，即使被公认为虚拟财产，也不能认定为刑法上的财物。例如，普通的QQ号码、EMAIL账号虽然具有管理可能性与转移可能性，但不具有价值性，故不能认定为刑法上的财物。所以，并不是任何虚拟产品都是刑法上的财物。笔者也只是认为，具备财物特征的虚拟财产，才是刑法上的财物。
三、认定为财产犯罪的可行性
将非法获取他人虚拟财产的行为认定为财产犯罪虽然具有合理性，但面临着可行性的问题。亦即，由于刑法对多数财产犯罪都有数额规定，量刑也取决于数额多少，所以，如果无法计算虚拟财产的数额，那么，将非法获取虚拟财产的行为认定为财产犯罪就缺乏可行性。当下，如何计算虚拟财产的价值已成为刑法学与民法学的共同话题。
“虚拟财产价值的确定，目前学界有两种看法：一种是虚拟财产价值的确定应依据玩家为生产虚拟财产消耗的成本(体现为时间、精力、金钱等等)确定。另一种则认为，应该依据虚拟财产本身的价值，即市场交易价格来确定。”(39)但是，这种不区分虚拟财产类型、不区分虚拟财产的法益主体是用户还是网络服务商，采取相同方法计算虚拟财产价值的做法，事实上行不通，特别容易导致量刑畸重的现象。例如，对一般用户持有的Q币与游戏装备的价值判断，不可能使用相同的方法。再如，如果行为人窃取了网络运营商的若干游戏币，按市场交易价格计算为价值几十万元甚至几百万元时，对行为人就要科处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，这显然难以被人接受，这或许是部分人反对将虚拟财产认定为刑法上的财物的理由。如果将虚拟财产认定为财物，导致对被告人的量刑畸重，当然存在不合适的一面。所以，笔者主张按照虚拟财产与法益主体的不同类型分别判断。
第一类是用户从网络服务商或者第三人那里购买的价格相对稳定、不因用户的行为而发生价值变化的虚拟财产(如Q币、U币、游戏币等)。例如，2013年5月，岳某在泗洪县某小区的租住房里搞网络游戏挂机，靠帮别人“练级”来赚钱，收入微薄。同年8月，岳某从一游戏“上线”那里获得了一个销售某热门网络游戏玩家账户和密码的网页，并被告知可以通过购买这些账户、密码来“洗信”(即登录玩家账户，盗窃账户内的游戏币卖钱)。岳某见有利可图，便从“上线”那里买来热门网游的玩家账户和密码，并招来五六名员工进行“洗信”。至案发时，岳某等人通过此手段共盗窃玩家游戏币7.9亿个，在网上交易1.1万余次，销售金额达72万余元。(40)
归入上述第一类的虚拟财产有两个特点：其一，服务商出售这类虚拟货币时有明确的价格，且其价格相对稳定，不会轻易发生变化。其二，这类虚拟货币不属于服务商所有，而是由用户即普通消费者通过购买方式获得，不是凭借自己的劳动或者游戏活动获得。基于这两个密切联系的特点，对于行为人窃取或者骗取这类虚拟财产的，应当按照服务商的官方价格计算财产价值。事实上，Q币和游戏点卡是腾讯公司和网易公司在网上发行的虚拟货币和票证；用户通过支付真实货币购买Q币和游戏点卡以后，可以得到网络运营商提供的等值网上服务，与用户在现实生活中享有的实际财产已经没有差别。行为人非法获取这类虚拟货币时，被害人的损失数额与服务商的官方价格完全相当。换言之，这类虚拟财产价值的计算方法与普通商品价值的计算方法不应当存在区别。不仅如此，普通商品可能存在折旧因素，因而需要专业人员鉴定，而Q币之类的虚拟财产不存在折旧因素，所以，直接按照官方价格计算财产价值即可。(41)据此，对于上述岳某案应按7.9亿个游戏币的官方价格计算盗窃数额。
需要指出的是，在类似岳某案的案件中，不能按行为人的销赃数额计算犯罪数额。因为行为人的销赃数额通常低于官方价格，因而不同于被害人的损失数额。如果按销赃数额计算犯罪数额，便不利于保护被害人的法益。这一点，与通常的财产犯罪完全相同。
第二类是用户从网络服务商或者第三人那里购买的，经过加工后使之升级的虚拟财产(如游戏装备、用Q币装饰过的QQ空间等)。例如，宋某与李某是多年的网络游戏玩友。宋某见李某的游戏装备豪华，价值较高，遂产生卖号换钱之念。2014年1月11日，宋某在QQ聊天中得知李某的《征途》游戏账号和密码后，又将李某的身份证复印件做了截图，然后冒充李某将该游戏账户卖给了不知情的马某。(42)
这类虚拟财产也有两个特点：一是服务商出售这类虚拟财产时虽有明确的价格，但价格较低，用户花费大量时间、精力使得其级别更高，因而更有价值。二是这类虚拟财产不属于服务商所有，而是由用户所有。如何确定这类虚拟财产的价值，是当前司法实务面临的重要问题。这是因为如果价值确定得过高，确实有可能导致量刑过重，因而不当侵害被告人的合法权益；如果价格确定得过低，则不利于保护被害人的法益。
可以肯定的是，对这类虚拟财产不能按网络服务商最初的出卖价格计算犯罪数额。这是因为，被害人在获得虚拟财产时，支付了虚拟装备或原料的费用；在获得虚拟财产后又有大量的投入(包含在线网络游戏的费用、上网费用、投入时间以及投入的技术等)。如果按照购买价格计算，就没有考虑被害人在购买虚拟财产后的各种投入。
一种观点认为，“网络游戏中的虚拟财产在目前的情况下只能由纠纷发生时的市场平均价格来确定，具体可以对市场中的价格数据进行统计从而得出结论。”(43)笔者赞成这一观点。“目前，我国虚拟财产的玩家交易市场已经具有相当大的规模，虚拟财产在玩家之间的交易，主要通过QQ、MSN等专门即时聊天软件或EMAIL完成电子交易或者在网上交流信息，在场下完成交易。一些网站还专门针对游戏者开辟了游戏者交换、购买游戏虚拟财产的服务平台，如淘宝网虚拟财产交易平台等。可见，网络玩家群体之间已形成了一整套虚拟财产换算与交易机制，在虚拟财产玩家交易市场里，大部分虚拟财产已经形成相对稳定的市场价格。”(44)既然如此，就可以按照市场平均价格确定虚拟财产的数额。
第三类是网络服务商的虚拟财产。例如，田某等四人利用某网络游戏的漏洞，通过专门软件突破了其中两台服务器的防火墙，植入20多个账号刷卡，盗取平台服务商1300亿游戏币。
如果按照网络公司的官方价格与市场价格计算，会导致数额巨大乃至特别巨大，因而造成量刑畸重的结果。更为重要的是，这种计算难以与被害人的损失相对应。财产犯罪的犯罪数额一定等同于被害人的损失数额，如果缺乏这种同一性，就无法解释财产犯罪。例如，对于上述田某案，成都市警方委托成都成华区物价局价格认证中心对虚拟财产进行估价。四川省物价局及成都市物价局价格认证中心的多位专家研讨后认为，这样的虚拟财产的价格鉴定可通过玩家的购买点数或与其他玩家的交易事实得以确定。价格鉴定结论为：以2009年4月28日为价格鉴定基准日，以1亿金币即350元的市场价计算，犯罪嫌疑人田某等四人所盗窃的1300亿游戏币核价为455000元。(45)但是，如果对田某等人判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，确实难以被人接受。原因在于虚拟财产的产出不同于传统财产的产出，人们难以相信平台服务商损失了455000元。
传统产出是线性的。例如，农民有多少地，相应地只能产出多少粮食。即使增加肥料、提高种植技术，其单位产出增长仍然有一个峰值，总体上只能趋近某个较高的单位土地产值。即使农民不睡觉、不休息，其收入也难以摆脱产出与投入间线性关系的约束，收入不可能太高。概言之，任何有体物的产出，都局限于原材料的总量，即便提高生产技术减少损耗，也只能让单位原材料的产出趋近于某个高值。
但是虚拟财产的特点是一次产出、无限销售。软件本身的生产和研发是一次性的，而价值产生则可以通过复制多次进行。有多少人想购买使用该虚拟财产，该虚拟财产就能创造多少价值。例如，腾讯的虚拟财产的产出和投入之间的关系不仅是非线性的，甚至没有太大关系。在腾讯QQ空间里，几个设计师与程序员可能需要花几天时间设计一顶虚拟帽子，但一旦设计好了，虚拟帽子一顶卖一元钱，卖100万顶就创收100万元。由于虚拟帽子销售是电子记账收费，每卖一顶帽子并不需要重新制造，所以，腾讯卖1亿顶虚拟帽子与卖1万顶虚拟帽子在成本上几乎没有差别，但收入却有天壤之别。腾讯的虚拟衣服、虚拟装饰、虚拟家具等都是如此。这就造成了其收入和成本投入之间的关系非常弱、赚钱能力空前大的局面。(46)
由此可见，用户获得的虚拟财产与网络服务商自己设计的虚拟财产存在明显的区别。用户损失自己的虚拟财产，与其现实生活中的财产损失基本上没有区别。例如，用户A损失价值2000元的Q币与其损失现实的2000元人民币，没有什么区别。但网络服务商的虚拟财产损失与其现实财产的损失却明显不同。例如，腾讯被盗1亿Q币与其被盗1亿现金就明显不同。在1亿Q币被盗后，只要有用户购买Q币，不管购买多少，腾讯依然能满足用户的需求。显然，在相同条件下，网络服务商的财产损失与用户的财产损失不可等同评价。
法益的价值是与法益的主体密切关联的。所以，对非法获得虚拟财产的案件，应当考虑虚拟财产的法益主体，即该虚拟财产相对于法益主体而言具有何种价值。可以肯定的是，在行为人非法获取了网络服务商的虚拟财产时，如果按照官方价格或者市场价格计算数额，既会导致量刑畸重，也难以被人接受。
基于以上事实，笔者提出以下方案：行为人非法获取网络服务商的虚拟财产时，在具备数额较大(可以按官方价格计算)或者其他成立犯罪所必需的条件(如多次盗窃虚拟财产)的前提下，按情节量刑而不按数额量刑。例如，对上述田某案，不应按盗窃455000元量刑，而是直接按情节量刑。如果认为情节严重，就适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。如果认为情节不严重，则适用最低档法定刑。在判断情节是否严重时，应综合考虑行为的次数、持续的时间、非法获取虚拟财产的种类与数量、销赃数额等。在采用前述方案时，原则上应当尽可能避免适用情节特别严重的法定刑。
或许有人认为，如果为了避免处罚过重，对非法获取网络运营商的虚拟财产的行为可以按计算机犯罪论处。但如前所述，按计算机犯罪论处会形成处罚漏洞，也会导致财物概念丧失统一性。按照笔者的观点，将非法获取虚拟财产的行为认定为财产犯罪，并区分法益主体与虚拟财产的类型，既能避免处罚漏洞，也能避免处罚畸重。
有的学者指出：“现今的社会上存在着一些虚拟财产与真实财产交换的现象，但那是违背价值规律的。明摆着的一个现实是，交易的一方用真实货币购买的虚拟财产(比如一把虚拟的魔剑)在现实世界中毫无用处，虽然经过交换，但它的使用价值仍然只能在虚拟世界中才能体现出来，而不能体现在现实世界。”(27)然而，其一，可交换性并不是财物的必备要素。信用卡不可能交换，但信用卡肯定是财物。其二，我国现行法律并未禁止对虚拟财产的流转和交易，事实上，虚拟财产和其他财产之间的交易已经相当普遍且日益盛行。“表现为：(1)游戏中的虚拟物品存在离线交易的机制。不但游戏参与者群体之间流行着以现实金钱来交易‘网络货币’、‘宝物’、‘武器’等虚拟物品，运营商为了开拓市场也向玩家出售虚拟道具和财物，离线交易迅速发展并形成一定的规模。(2)虚拟财物已成为现实化的商品，具有现实价格。据测算……我国2004年的网络游戏业的销售额已超过36亿元人民币。(3)虚拟财产与真实货币的固定的兑换方式已经存在。某些网络游戏开始尝试一种新的机制：游戏程序与参与者之间形成财产由虚拟向真实之间过渡的机制。游戏方式是由玩家通过运营商将真实货币兑换成虚拟货币，再利用虚拟货币在游戏的虚拟社区中从事商业活动，然后将得到的虚拟货币通过运营商兑换成真实货币。在中国，此类网站也现实存在着。”(28)在这种局面下，国家事实上也不可能禁止虚拟财产的交易。其三，流转性与可转移性是两个不同概念，虚拟财产可以流转，即使不能流转，也不能否认其财产性。如前所述，毒品、淫秽物品是被禁止买卖的物品，但是依然可以成为财产罪的对象。
或许有人认为，倘若非法交易的东西也是财物，那么，卖淫等服务都是财物，于是强奸妇女也构成抢劫罪。其实，笔者并不认为可交易性是财物的特征之一，只是反对者以虚拟财产的交易非法为由否认虚拟财产属于财物，本文才以毒品交易为例说明非法交易的东西也可能是财物。事实上，可以交易的不一定是财物。例如，色情或者色情服务本身并不是财物，所以，欺骗卖淫女使之提供性服务的，不属于骗取财物。因为财产犯罪的特点，决定了行为人取得某个对象的同时导致他人遭受财产损失的，才能认定该对象是刑法上的财物。例如，行为人欺骗被害人使其免除债务而取得财产性利益的行为，同时使被害人丧失相应的债权，因而成立诈骗罪。如果行为人虽然取得了某个对象，但并没有使被害人遭受财产损害时，就难以认定该对象是刑法上的财物。例如，欺骗他人使之提供劳务的行为，不属于骗取财物，因为对方没有丧失相应的财产权利。概言之，只有当行为人取得利益时，被害人同时丧失同一利益的，才能认定利益的转移。(29)所以，承认虚拟财产是财物，并不意味着承认卖淫等服务也是财物。
(五)罪刑法定
不可否认，对财物概念的解释，除了应当符合财产犯罪的本质与保护法益外，还必须符合罪刑法定原则，亦即不得超出“财物”用语可能具有的含义，不得侵害国民的预测可能性。所以，需要讨论的是。将虚拟财产解释为财物究竟是扩大解释还是类推解释？笔者根据“财物”概念的特点，联系否定说的观点，从以下几个方面予以说明。
第一，判断某种解释是否违反罪刑法定原则，在考虑用语可能具有的含义的同时，还必须考虑处罚的必要性，使具体的妥当性与法的安定性相均衡。(30)处罚的必要性越高，做出扩大解释的可能性就越大。但是，如果行为超出了刑法用语可能具有的含义，则不管处罚的必要性有多高，也不得解释为犯罪。考虑处罚的必要性，是法益保护原理决定的；考虑用语可能具有的含义，是人权保障原理要求的。“可能具有的含义”是指依一般语言用法，或者立法者标准的语言用法，该用语还能够指称的意义。(31)“用语可能具有的含义”大体分为三种情况：一是一般人都能预想到的含义(核心内部)；二是一般人都难以想到的边缘部分；三是上述二者的中间部分。如果行为符合第一种含义，应当肯定构成要件符合性；在第二种情况下原则上应否定构成要件符合性；(32)对于第三种情况，则应通过考虑处罚的必要性、合理性来决定。(33)
虚拟财产可谓上述第三种情形，它不是一般人都能预想到的含义，也不是一般人都难以想到的边缘部分，而是二者的中间部分。如前所述，对非法获取虚拟财产的行为具有以财产犯罪论处的必要性与合理性。“随着科学技术的进步，在我们的日常生活中非有体物之能源等作为不可缺少的物质用途极广，针对这种非有体物的侵害，作为一种财产性侵害，理应将其作为刑法的保护对象。”(34)既然如此，就可以将虚拟财产解释为财物。
第二，某种解释是扩大解释还是类推解释，应当根据本国刑法及其用语进行判断，而不能根据外国刑法用语得出结论。德国、日本等国刑法明确区分了财物与财产性利益，并且特别规定“电也视为财物”。在这种立法例之下，财物的外延必然变窄，确实难以将无体物、虚拟财产解释为财物。但我国刑法没有区分财物与财产性利益，只有一个“财物”的概念。概念越抽象，外延越宽泛，况且，“财物”这一概念并不是狭义的有体物与财产性利益的简单相加，而可以包括一切值得刑法保护的财产。所以，将虚拟财产解释为财物，在德国、日本可能是类推解释，但在中国则不一定是类推解释。
有人指出：“财产性利益不是我国刑法中盗窃罪的对象。一般认为，财产性利益是指财物以外的有财产价值的利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少。一般认为，由于盗窃罪的性质决定了财产性利益不能成为该罪的侵害对象，例如，日本、韩国、德国、意大利等国，盗窃财产性利益均不成立盗窃罪(也不成立其他犯罪)。如果将虚拟财产作为一种财产性权利，当然也不能成为盗窃罪的犯罪对象。就我国刑法而言，侵犯虚拟财产的行为自然不构成盗窃罪。”(35)这显然是根据外国刑法用语得出的结论。如上所述，我国刑法关于财产犯罪对象的规定不同于德国、日本等国刑法的规定。既然如此，就不能以德国、日本的刑法规定为依据得出将财产性利益作为盗窃罪对象违反罪刑法定原则的结论。另一方面，按照上述观点，由于德国、日本将财产性利益作为诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪的对象，所以，在我国，如果将虚拟财产作为一种财产性权利，则对虚拟财产可以成立诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪。可是，在没有区分财物与财产性利益的我国刑法中，为什么对虚拟财产可以成立诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪，而不可能成立盗窃罪呢？这恐怕是上述观点难以回答的。
第三，判断某种解释是扩大解释还是类推解释，在考虑用语原有含义的同时，还要考虑用语的发展趋势。如果解释结论符合用语的发展趋势，一般不宜认定为类推解释。一方面，使用虚拟财产的人越来越多，虚拟财产对人们的生活越来越重要。另一方面，用语的含义总是随着社会的发展而不断变化的，财物这一概念也必须朝着社会发展的趋势演变。既然人们一直使用虚拟财产的概念，就表明财物的概念已经能够包含虚拟财产。
第四，某种解释是扩大解释还是类推解释，需要在刑法整体中判断。某个解释与刑法的相关条文内容以及刑法的整体精神相协调时，不宜认定为类推解释。换言之，如果对一个条文的解释能够得到其他条文的印证，一般来说就不宜认定为类推解释。将虚拟财产解释为财物可以得到《刑法》第265条的印证，也可以得到《刑法》第367条的印证。以后者为例，网络或者计算机信息系统中的淫秽影片不可能拿到现实生活中来，否则就看不见、摸不着，但仍然属于淫秽“物品”。既然如此，当然也可以认为虚拟货币、游戏装备等属于网络“物品”。
一种观点认为，“我国刑法中盗窃罪的对象不包含虚拟财产这种无形物。盗窃罪中的财物是否包括无体物，各国处理方式不一样。尽管我国《刑法》第265条规定：‘以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。’但不能以此推断出我国刑法中财物包括所有无体物。事实上，我国现行《刑法》第265条的规定是一种特别规定，除此规定之外的无体物，自然不能依照刑法中盗窃罪来定罪处罚，否则就是一种类推解释，违反罪刑法定原则。所以，即使将虚拟财产的本质界定为一种无体物，但在刑法没有明文规定的情况下，它不能被认定为盗窃罪的犯罪对象。”(36)问题是，认为《刑法》第265条的规定是特别规定的根据何在？事实上，我们完全可以将《刑法》第265条解释为注意规定。(37)如果说此规定是特别规定，那么，对于窃电行为也只能宣告无罪，否则便是类推解释。可是，这样的结论难以被人接受。
第五，某种解释是扩大解释还是类推解释，应当通过一般人的接受程度，判断其是否会侵犯国民的预测可能性。当解释结论被一般人接受时，就说明没有超出一般人预测可能性的范围；当一般人对某种解释感到特别意外时，常常表明该解释结论超出了一般人预测可能性的范围。在日常生活中一直存在无体物的概念，既然如此，将虚拟财产解释为财物，就不会侵犯国民的预测可能性。另一方面，虚拟财产的概念已经家喻户晓，既然如此，将虚拟财产解释为财物，就完全能够被国民接受。即使在虚拟财产的产生之初将其认定为财物可能属于类推解释，但时至今日，这样的解释已经不再是类推解释。
或许有人认为，虽然人们使用了虚拟财产的概念，但没有使用虚拟财物的概念，而作为财产犯罪对象的不是财产而是财物。其实，我国刑法并没有区分财物与财产这两个概念。例如，《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”其中“犯罪分子违法所得的一切财物”当然包括狭义财物以外的财产与财产性利益，不可能只追缴狭义财物而不追缴财产性利益；(38)将其中的“一切财物”理解为财产，正好与后述“对被害人的合法财产，应当及时返还”的表述相一致。“供犯罪所用的本人财物”，也应当包含狭义财物以外的其他财产性利益。再如，《刑法》第224条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金……(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。”担保财产并不限于财物，而是包括债权等财产性利益。所以，虽然项前的表述似乎表明合同诈骗罪的对象是“对方当事人财物”，但第(四)项的表述肯定了包括债权等财产与财产性利益。既然刑法并未严格区分财物与财产概念，那么，就没有必要区分虚拟财产与虚拟财物这两个概念。
当然，承认虚拟财产是刑法上的财物，并不意味着任何虚拟产品都是刑法上的财物。虚拟财产的类型很多，如网络游戏的虚拟财产(如游戏账号、武器装备、角色属性、身份、等级、宠物等)，虚拟货币(如Q币、百度币、U币等)，网络账号(如QQ号、EMAIL账号、BBS论坛账号、微博账号等)以及域名等。我们没有必要定义虚拟财产的概念，只要在个案中判断行为人所侵害的虚拟财产是否具有管理可能性、转移可能性与价值性即可。如果得出肯定的结论，就将其认定为财物；否则，即使被公认为虚拟财产，也不能认定为刑法上的财物。例如，普通的QQ号码、EMAIL账号虽然具有管理可能性与转移可能性，但不具有价值性，故不能认定为刑法上的财物。所以，并不是任何虚拟产品都是刑法上的财物。笔者也只是认为，具备财物特征的虚拟财产，才是刑法上的财物。
三、认定为财产犯罪的可行性
将非法获取他人虚拟财产的行为认定为财产犯罪虽然具有合理性，但面临着可行性的问题。亦即，由于刑法对多数财产犯罪都有数额规定，量刑也取决于数额多少，所以，如果无法计算虚拟财产的数额，那么，将非法获取虚拟财产的行为认定为财产犯罪就缺乏可行性。当下，如何计算虚拟财产的价值已成为刑法学与民法学的共同话题。
“虚拟财产价值的确定，目前学界有两种看法：一种是虚拟财产价值的确定应依据玩家为生产虚拟财产消耗的成本(体现为时间、精力、金钱等等)确定。另一种则认为，应该依据虚拟财产本身的价值，即市场交易价格来确定。”(39)但是，这种不区分虚拟财产类型、不区分虚拟财产的法益主体是用户还是网络服务商，采取相同方法计算虚拟财产价值的做法，事实上行不通，特别容易导致量刑畸重的现象。例如，对一般用户持有的Q币与游戏装备的价值判断，不可能使用相同的方法。再如，如果行为人窃取了网络运营商的若干游戏币，按市场交易价格计算为价值几十万元甚至几百万元时，对行为人就要科处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，这显然难以被人接受，这或许是部分人反对将虚拟财产认定为刑法上的财物的理由。如果将虚拟财产认定为财物，导致对被告人的量刑畸重，当然存在不合适的一面。所以，笔者主张按照虚拟财产与法益主体的不同类型分别判断。
第一类是用户从网络服务商或者第三人那里购买的价格相对稳定、不因用户的行为而发生价值变化的虚拟财产(如Q币、U币、游戏币等)。例如，2013年5月，岳某在泗洪县某小区的租住房里搞网络游戏挂机，靠帮别人“练级”来赚钱，收入微薄。同年8月，岳某从一游戏“上线”那里获得了一个销售某热门网络游戏玩家账户和密码的网页，并被告知可以通过购买这些账户、密码来“洗信”(即登录玩家账户，盗窃账户内的游戏币卖钱)。岳某见有利可图，便从“上线”那里买来热门网游的玩家账户和密码，并招来五六名员工进行“洗信”。至案发时，岳某等人通过此手段共盗窃玩家游戏币7.9亿个，在网上交易1.1万余次，销售金额达72万余元。(40)
归入上述第一类的虚拟财产有两个特点：其一，服务商出售这类虚拟货币时有明确的价格，且其价格相对稳定，不会轻易发生变化。其二，这类虚拟货币不属于服务商所有，而是由用户即普通消费者通过购买方式获得，不是凭借自己的劳动或者游戏活动获得。基于这两个密切联系的特点，对于行为人窃取或者骗取这类虚拟财产的，应当按照服务商的官方价格计算财产价值。事实上，Q币和游戏点卡是腾讯公司和网易公司在网上发行的虚拟货币和票证；用户通过支付真实货币购买Q币和游戏点卡以后，可以得到网络运营商提供的等值网上服务，与用户在现实生活中享有的实际财产已经没有差别。行为人非法获取这类虚拟货币时，被害人的损失数额与服务商的官方价格完全相当。换言之，这类虚拟财产价值的计算方法与普通商品价值的计算方法不应当存在区别。不仅如此，普通商品可能存在折旧因素，因而需要专业人员鉴定，而Q币之类的虚拟财产不存在折旧因素，所以，直接按照官方价格计算财产价值即可。(41)据此，对于上述岳某案应按7.9亿个游戏币的官方价格计算盗窃数额。
需要指出的是，在类似岳某案的案件中，不能按行为人的销赃数额计算犯罪数额。因为行为人的销赃数额通常低于官方价格，因而不同于被害人的损失数额。如果按销赃数额计算犯罪数额，便不利于保护被害人的法益。这一点，与通常的财产犯罪完全相同。
第二类是用户从网络服务商或者第三人那里购买的，经过加工后使之升级的虚拟财产(如游戏装备、用Q币装饰过的QQ空间等)。例如，宋某与李某是多年的网络游戏玩友。宋某见李某的游戏装备豪华，价值较高，遂产生卖号换钱之念。2014年1月11日，宋某在QQ聊天中得知李某的《征途》游戏账号和密码后，又将李某的身份证复印件做了截图，然后冒充李某将该游戏账户卖给了不知情的马某。(42)
这类虚拟财产也有两个特点：一是服务商出售这类虚拟财产时虽有明确的价格，但价格较低，用户花费大量时间、精力使得其级别更高，因而更有价值。二是这类虚拟财产不属于服务商所有，而是由用户所有。如何确定这类虚拟财产的价值，是当前司法实务面临的重要问题。这是因为如果价值确定得过高，确实有可能导致量刑过重，因而不当侵害被告人的合法权益；如果价格确定得过低，则不利于保护被害人的法益。
可以肯定的是，对这类虚拟财产不能按网络服务商最初的出卖价格计算犯罪数额。这是因为，被害人在获得虚拟财产时，支付了虚拟装备或原料的费用；在获得虚拟财产后又有大量的投入(包含在线网络游戏的费用、上网费用、投入时间以及投入的技术等)。如果按照购买价格计算，就没有考虑被害人在购买虚拟财产后的各种投入。
一种观点认为，“网络游戏中的虚拟财产在目前的情况下只能由纠纷发生时的市场平均价格来确定，具体可以对市场中的价格数据进行统计从而得出结论。”(43)笔者赞成这一观点。“目前，我国虚拟财产的玩家交易市场已经具有相当大的规模，虚拟财产在玩家之间的交易，主要通过QQ、MSN等专门即时聊天软件或EMAIL完成电子交易或者在网上交流信息，在场下完成交易。一些网站还专门针对游戏者开辟了游戏者交换、购买游戏虚拟财产的服务平台，如淘宝网虚拟财产交易平台等。可见，网络玩家群体之间已形成了一整套虚拟财产换算与交易机制，在虚拟财产玩家交易市场里，大部分虚拟财产已经形成相对稳定的市场价格。”(44)既然如此，就可以按照市场平均价格确定虚拟财产的数额。
第三类是网络服务商的虚拟财产。例如，田某等四人利用某网络游戏的漏洞，通过专门软件突破了其中两台服务器的防火墙，植入20多个账号刷卡，盗取平台服务商1300亿游戏币。
如果按照网络公司的官方价格与市场价格计算，会导致数额巨大乃至特别巨大，因而造成量刑畸重的结果。更为重要的是，这种计算难以与被害人的损失相对应。财产犯罪的犯罪数额一定等同于被害人的损失数额，如果缺乏这种同一性，就无法解释财产犯罪。例如，对于上述田某案，成都市警方委托成都成华区物价局价格认证中心对虚拟财产进行估价。四川省物价局及成都市物价局价格认证中心的多位专家研讨后认为，这样的虚拟财产的价格鉴定可通过玩家的购买点数或与其他玩家的交易事实得以确定。价格鉴定结论为：以2009年4月28日为价格鉴定基准日，以1亿金币即350元的市场价计算，犯罪嫌疑人田某等四人所盗窃的1300亿游戏币核价为455000元。(45)但是，如果对田某等人判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，确实难以被人接受。原因在于虚拟财产的产出不同于传统财产的产出，人们难以相信平台服务商损失了455000元。
传统产出是线性的。例如，农民有多少地，相应地只能产出多少粮食。即使增加肥料、提高种植技术，其单位产出增长仍然有一个峰值，总体上只能趋近某个较高的单位土地产值。即使农民不睡觉、不休息，其收入也难以摆脱产出与投入间线性关系的约束，收入不可能太高。概言之，任何有体物的产出，都局限于原材料的总量，即便提高生产技术减少损耗，也只能让单位原材料的产出趋近于某个高值。
但是虚拟财产的特点是一次产出、无限销售。软件本身的生产和研发是一次性的，而价值产生则可以通过复制多次进行。有多少人想购买使用该虚拟财产，该虚拟财产就能创造多少价值。例如，腾讯的虚拟财产的产出和投入之间的关系不仅是非线性的，甚至没有太大关系。在腾讯QQ空间里，几个设计师与程序员可能需要花几天时间设计一顶虚拟帽子，但一旦设计好了，虚拟帽子一顶卖一元钱，卖100万顶就创收100万元。由于虚拟帽子销售是电子记账收费，每卖一顶帽子并不需要重新制造，所以，腾讯卖1亿顶虚拟帽子与卖1万顶虚拟帽子在成本上几乎没有差别，但收入却有天壤之别。腾讯的虚拟衣服、虚拟装饰、虚拟家具等都是如此。这就造成了其收入和成本投入之间的关系非常弱、赚钱能力空前大的局面。(46)
由此可见，用户获得的虚拟财产与网络服务商自己设计的虚拟财产存在明显的区别。用户损失自己的虚拟财产，与其现实生活中的财产损失基本上没有区别。例如，用户A损失价值2000元的Q币与其损失现实的2000元人民币，没有什么区别。但网络服务商的虚拟财产损失与其现实财产的损失却明显不同。例如，腾讯被盗1亿Q币与其被盗1亿现金就明显不同。在1亿Q币被盗后，只要有用户购买Q币，不管购买多少，腾讯依然能满足用户的需求。显然，在相同条件下，网络服务商的财产损失与用户的财产损失不可等同评价。
法益的价值是与法益的主体密切关联的。所以，对非法获得虚拟财产的案件，应当考虑虚拟财产的法益主体，即该虚拟财产相对于法益主体而言具有何种价值。可以肯定的是，在行为人非法获取了网络服务商的虚拟财产时，如果按照官方价格或者市场价格计算数额，既会导致量刑畸重，也难以被人接受。
基于以上事实，笔者提出以下方案：行为人非法获取网络服务商的虚拟财产时，在具备数额较大(可以按官方价格计算)或者其他成立犯罪所必需的条件(如多次盗窃虚拟财产)的前提下，按情节量刑而不按数额量刑。例如，对上述田某案，不应按盗窃455000元量刑，而是直接按情节量刑。如果认为情节严重，就适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。如果认为情节不严重，则适用最低档法定刑。在判断情节是否严重时，应综合考虑行为的次数、持续的时间、非法获取虚拟财产的种类与数量、销赃数额等。在采用前述方案时，原则上应当尽可能避免适用情节特别严重的法定刑。
或许有人认为，如果为了避免处罚过重，对非法获取网络运营商的虚拟财产的行为可以按计算机犯罪论处。但如前所述，按计算机犯罪论处会形成处罚漏洞，也会导致财物概念丧失统一性。按照笔者的观点，将非法获取虚拟财产的行为认定为财产犯罪，并区分法益主体与虚拟财产的类型，既能避免处罚漏洞，也能避免处罚畸重。
