【内容提要】世上任何人都无法建立一个没有漏洞、解释力无远弗届的理论，为此，澄清理论效用边界极富法律价值。实务中那种坚持强奸案件不存在轮奸共犯行为中止的观点，如用“上楼理论”便可透视出似是而非，欠缺公允。其实，轮奸认定情况复杂，与共同犯罪相比较，具有可以行为拆分的特殊结构，系属共同犯罪理论的例外。 【关键词】强奸与轮奸 行为拆分 特殊与差异 共同犯罪理论例外 停止型中止
强奸是古今中外由来已久的一项罪名，粗看似乎简单，了无新意，实则犯罪形态的认定五花八门，根本无法一言蔽尽。尤其是轮奸共犯中止犯罪情况的处理，我国法律没有定论，司法解释亦未涉及，以致实务中，这事关行为人法定起点刑是三年还是十年的重大法益，频遭偏执排斥。特别2013年发生李天一案件的喧嚣，横生出一地鸡毛，更加引人关注轮奸共犯中止情节的争议，因此深入探究，窥其与共同犯罪和犯罪中止理论确存互不适应地方，若含糊而不予甄别，就会给行为停止型中止判断带来困惑，倘要穿越这共同犯罪和犯罪中止理论所引发的矛盾冲突，则需调整思维习惯，实事求是挖掘理论适用例外价值。故此本文沿着强奸—轮奸—共同犯罪—行为拆分—中止情节的链条，选择强奸行为不可替代、轮奸共犯行为可以拆分的差异性、特殊性为主轴，围绕参与轮奸共犯个体放弃实施奸淫行为却仍被追究轮奸刑责的合理性、正当性等现实难题，解析轮奸系属共同犯罪理论例外情形和适用分别处罚机制，进而构建轮奸共犯个体行为停止型强奸犯罪中止认定的依据，弘扬司法公正与理性。一、强奸之本质特征是评判轮奸存在与否的标准
轮奸并非我国刑法典上独立罪名，而是被强奸罪所包含的一个加重处罚情节，两者存在判断逻辑关系，即有强奸未必有轮奸，有轮奸则必有强奸。为此，弄清强奸之传统情节与法定情节的本质特征，势必有助于厘定轮奸问题。
（一）强奸之本质特征是鉴证轮奸特殊形态的依据
轮奸在刑法学上概念，是指不少于二个男性在较短时间内先后轮流强奸同一女性。但认定轮奸成立与否的立足点究竟是放在客观结果上还是主观情节上的争论，却长期未有权威与圆满的释疑。其实，只要条分缕析轮奸加重处罚是鉴于共同实施强奸行为对女性身体上造成的伤害，精神上造成的痛苦和恐惧，通常比一人强奸的犯罪情节更加严重，致在立法上设计对男性加害人特别处罚机制，深刻抓住“女性主体实际感受”之根本就能迎刃而解。因为，轮奸的实质就是一种对女性之性侵结果加重，倘若行为结果在客观上没有不少于二个男性数量的强奸叠加，即加害男性于事实上只有一人实施，其余共犯个体停止性侵，那女性就自然没有遭受至少两人强奸，那法律上也就构不成强奸罪名下的轮奸情节。故此，实务中流行的“轮奸作为强奸罪的一种加重处罚情节，不能只看作是对强奸结果加重，更应是种情节的加重。只要两个以上男性有共同强奸的主观故意，而且已经着手实施犯罪，就不影响轮奸情节认定，也就是说，对加重情节的适用，主要是对情节进行评价，它不需要从犯罪的最终结果上去判断，更不能以是否实际产生两男强奸既遂的结果来认定”之观点，显然是抛开轮奸事实谈轮奸，这不仅缺乏法律依据，而且与强奸之本质不相符合。⑴
众所周知，传统强奸罪所体现是原始的“阳具中心观”，将本罪的主体限于男性，并且，行为样态也本能地限于男性器插入女性器的自然性交状态。但是，随着社会发展，科技进步，主体变异（变性人、同性人、中性人等），便应然出现行为样态超越“阳具中心观”，进而扩张、涵盖至非自然性交行为。例如，《美国模范刑法典》第213条明确规定：“性交包括口或肛门交接在内，最少限度以插入为必要，惟不以射精为必要。”1999年修订后的中国台湾地区“刑法”第10条第5款规定：“称性交者，谓非基于正当目的所为之下列性侵入行为：一、以性器进入他人之性器，肛门或口腔，或使之接合之行为。二、以性器以外之其它身体部位或器物进入他人之性器、肛门，或使之接合之行为”。回观我国《刑法》第236条“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”规定，其延用“妇女”一词，显见是传统定义的强奸罪。因为，“妇女”仅是女性组成中的一部份群体，在汉字上是指已婚女人，与性贞洁、性观念有关。诚然，《刑法》并未扩大强奸行为主体和行为方式的范围，且实际上将“妇女”视为女性的代名词（以下改称女方），可从中不难看出古老意识，固守于传统强制性交罪的立法模式，此由我国通说强奸既遂认定标准采插入说中亦能得到充分印证。
再从刑法、司法解释、法学教科书对强奸的手段和保护女方性意志的内容来看，都是将强奸归属侵犯女方个人性自主权的犯罪，⑵这样受害对象只能是女性，而加害主体根据犯罪构成就只能是男性，若有参加施害的女性，那充其量只能成为帮助犯或者教唆犯。换言之，《刑法》将强奸行为限制在“阳具中心观”的自然性交范围，此强奸罪的本质特征实已将轮奸这一特殊犯罪形态表达的十分清楚，成为直观法定强奸及其轮奸的一把判断标尺——强奸是个体的强制奸淫，轮奸是强制奸淫个体的叠加。以之为据，从罪名视角看，社会上出现的男性鸡奸男性或者女方强制与男方性交等侵害相对方性自主权的行为，就不能定义强奸罪；从罪态视角看，只有一人奸淫得逞而其他共犯只是提供帮助或没有实施奸淫，那其形态虽为共同犯罪，可只能成立没有轮奸情节的强奸罪。
（二）强奸罪之法定要件是轮奸内涵构成的基石
强奸罪包含普通与特殊两种，其间具有的依存关系，犹如上下楼层结构，作为普通强奸是该罪基础面，自然为一楼，轮奸为强奸的特殊形态、特别加重处罚的情节，当然是二楼，通俗一些说，先有强奸存在，然后才谈的上是否存在轮奸情况。故依此“上楼理论”，不鉴别强奸罪之法定要件就难以理解轮奸的独特内涵——共犯个体至少二男强奸既遂，正所谓不知其一，何来其二？可基于本文着重讨论的是共犯轮奸中止问题，故对强奸罪构成的法定要件仅稍加阐明，达致认知轮奸“既遂”与否的界限即可（情节不是罪名，系以实际结果作为评价标准，要么有，要么无，于刑法典上根本不存在既遂情节或未遂情节一说，故在既遂或未遂上加引号示别）。
根据主、客观相一致的定罪原则，我国《刑法》紧扣强奸罪的关键在于两个环节：缺乏女方有效同意和男方强制性交。由此双环证明构成强奸的行为人必须在主观上明知自己的行为违背女方意志，而仍然强行奸淫，在客观上采取“暴力手段”、“胁迫手段”、“其他手段”。
1．主观上认定。中国刑法优先保护女方的性自由呈立体态势，即从违背女方意志延伸到女方缺乏意愿或不能正确表达自己意识的程度，并且实际上将举证责任倒置，由男方证明女方同意与之发生性关系。否则就如亚里斯多德所言：“出于无知的行为，任何时候都不会自愿。”也就是说，行为人如果能够证明不知道女方不愿意或缺乏意愿或不能正确表达自己意志的，则认定主观方面恶性小，纵然已发生两性关系，亦不以强奸罪处理。反之，行为人明知女方是不愿意或精神病患者或痴呆人员或不满十四周岁的幼女，那就不管行为人使用何种手段与其发生性交，均按强奸治罪科刑。
2．客观上认定。行为人在客观上采用暴力、胁迫或其他手段，使女方处于不敢反抗、不知反抗、不能反抗状态或利用女方处于无法反抗环境而乘机实施奸淫的行为，认定强奸罪名成立。
简言之，强奸专指男方强制女方性交，那自然推出了性交是行为人追求的目的行为，而性交以外，如猥亵行为，则与强奸无关的结论。于此，轮奸是个体强奸既遂的叠加，为共同参加强奸之男性人数包括但不限于二个且基于同一故意而在较短时间内先后强奸同一女性的犯罪形态，故认定轮奸成立的最起码条件，是至少两个共犯结构的男性均各自强奸既遂，否则，就没有轮奸事实。二、轮奸共犯行为具有拆分性和各自不可替代性
强奸之“阳具中心观”决定轮奸共犯结构的特质——个体行为具有拆分性和各自不可替代性，此是鉴别轮奸与共同犯罪的核心差异所在，同时，也是论证其为共同犯罪例外情形和适用“分别处罚”机制的力量。
（一）轮奸与共同犯罪相比具有显著差异性
鉴识轮奸本质不能停留在属于共同犯罪，系包括但不限于二个男性数量的个体奸淫既遂的重复叠加之层次，而应弄清其标新立异，但常被人忽略的“个体强奸重复叠加”特征，该特征反映其同质罪行在一定层面上犹如一道算术的加法题，对运算结果减去一个叠加数并不影响剩余加数等式成立（A+B+C＝D—C），据此原理，其行为显具拆分性（每个共犯行为具有不可替代的独立性，部份共犯行为目的得逞，并不代表其他共犯必然奸淫既遂）。至于共同犯罪的同质罪行却是密不可分的，其在一定层面上却像一道算术的乘法题，对运算结果减去一个数就影响剩余乘数等式成立（A×B×C≠D—C），所以说其行为不可拆分（一人既遂则全体既遂）。并且，建基于传统强奸立法模式的轮奸，在行为逻辑上是单个概念组合，而不是集合概念。集合概念之集合体是由许多个体组成的统一整体，集合体所具有的属性为其集合体所共同共有，而不是集合体中的某一个体所独有。因此，作为集合概念的共同犯罪，一人目的达到，全部人员既遂，即全案捆绑，不存在同质行为拆分问题，如共同杀人，一人动手杀了被害人，则所有参与者目的均已达成，不存在亦不需要人人杀人。作为轮奸则不然，是单个概念相加结果，体验的对象都是独一无二的，即其“既遂”必需是亲手犯、实行犯。故两者间差异是显著而应然的。
再从普通的强奸罪法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，而轮奸的法定最低刑为10年徒刑，从最高刑为死刑之刑罚差异比较中可以想见，立法将轮奸处刑法定加重，概因每一共犯对女方的奸淫都让犯罪危害结果加重，反之同理推论，参与共犯的个人只要放弃对女方奸淫，就会使犯罪的社会危害程度相应减轻。援引“上楼理论”，普通强奸层面与加重情节的轮奸之间清晰的一、二楼区隔是谁也无法否认的，为此而言，针对放弃实施奸淫行为的共犯，好比只到一楼而没上二楼，那其自然就可以从二楼轮奸情节中拆出。
还有，轮奸犯罪与共同犯罪比较更有主体独特差异之处，即一般共同犯罪主体是不限男女，只要二人以上便可构成，而轮奸根据强奸之“阳具中心观”，只论男不论女，并且起码需要二个男性强奸既遂方才成立。
（二）将轮奸与共同犯罪不加区别混为一谈，明显失当
使用共同犯罪理论版本来演绎轮奸，⑶为了保障不与之法理产生矛盾，那其所作出的论断可想而知，且耳熟能详：一方面，轮奸既然是共同犯罪，那所有共犯的行为，均属共同犯罪不可分割的有机组成部分，每个人的行为（从预备开始到奸淫完毕）均与共同犯罪的结果具有原因力（不管他本人有无实施奸淫），每个人的意志均对共同犯罪形成支配力，每个人在共同犯意支配下的行为造成的后果均属于共同犯罪的结果，一人既遂则全案既遂（只要行为不超出共同预设）；另一方面，在认定共同犯罪的同时又认定共同犯罪中的个人可以成立犯罪中止，则意味该人在共同犯罪中存在单独的犯罪构成，他只对自己个人的犯罪结果负责，只要在共同犯罪中放弃了与自身强奸犯罪结果相当的那部分行为，就可成立中止。若此则使共犯中的个人行为从共同犯罪中游离出去，同时也就必然割断该人行为与共同犯罪结果之间的因果关系，否定了该人犯意与共同犯罪故意之间的联系。
诚然，上述只要不少于二个男性实施奸淫目的得逞，那“既遂”力就延及其他共犯，尽管某些共犯临阵退缩，没“搞”亦然，所有参与的共犯均捆绑承负轮奸刑责之思维定势，初看不仅冠冕堂皇而且振振有词，但细究就暴出求同弃异，按需择取的破绽：
1．拘泥于共同犯罪的形式，遗忘理论只是认识和评判事物的一种方法方式而不是全部，遗忘理论生命力在于为实际服务，当出现理论适用与实际本质明显不吻合时，缺失对理论边界作出相应修正和限制的勇气，进而把理论跟实际搞成互相排斥关系，将不少于二个男性参与强奸（不论结果）直接作为认定轮奸的唯一依据，实质上无法概括轮奸这种共同犯罪行为可以个体拆分的独特属性，即每个共犯行为基于强奸的“阳具中心观”而互相不可替代，只有亲自实施性交的共犯个体，才称的上名实相符的轮奸。通俗说，一个人“搞”了叫强奸，超过一个人“搞”了叫轮奸，没“搞”的人叫什么？法无规定。
2．从罪不株连、公平公正角度，轮奸虽然是基于共同奸淫认识的共同实行行为，但部分共犯存在原有参与轮奸的意思联系已经由于意志原因导致变更、放弃情况，况且认定其退出轮奸之后果，并不影响其他共犯故意与行为的定罪构成（A+B+C＝D—C），因此，没“搞”的人对参与的普通强奸犯罪的基础层面担责，而不对其没有实施的轮奸这一特殊加重情节负责，与法不悖，与情相合，这好比本来要上二层楼，结果到一层就不上去了，难道法律强制或绑架其非上二楼不可？
也就是说，轮奸的同质行为可以拆分与共同犯罪同质行为不可拆分的差异性、特殊性十分明显，互不适应的界域也一清二楚，那基于事物差异化存在，方有此与彼鉴别的思辨，进而将共同犯罪理论机械套用于放弃实施强奸共犯个体中止的评价依据，轻易地在轮奸与共同犯罪之间划等号，岂不鱼目混珠？显然无法令人点赞。
（三）轮奸特殊性可建构共同犯罪理论例外
世上根本无人可以建立一个没有漏洞、解释力无远弗届的理论，共同犯罪法理也概莫能外，其“一人既遂，全体既遂”之原理本身亦有或多或少的局限性，同样存在真理与谬误的转换空间，一旦其理论效用界域出现与社会实际脱离，就自然失去“圆满解释一切”的光环。诚如黑格尔所言：“历史是一条永动的河流，随着它的奔腾，独特个性不断被抛弃，并且总是在那个新的基础上形成新的个性结构。”然新的个性结构的形成正是以独特个性的被抛弃为前提，作为抛弃独特个性的主要原因无疑需要法律观念的更新。结合轮奸具有同质行为可以拆分属性，就展露着与共同犯罪的不同，那显见是一种新的个性结构，而若仍将其囿于共同犯罪窠臼，漠视其跟共同犯罪理论适用的冲突，便已然刻舟求剑，纵会一时让人深感晕玄迷糊，但决非完美，无懈可击。
从静止角度看，共同的主观犯意，与整个犯罪具有支配力和原因力的关联，在部分共犯已实施强奸既遂的情况下，个人中止成立的条件便已丧失之说似乎蛮有道理，但事实上，其并非基于构成要件本身的特性出发在推导结论，而是嫁藕接蔗、李代桃僵，以追求填补法律漏洞为目的，即乐做一帖药方包治百病的工作，跟不上事物发展变化，缺乏实践遇到问题在实践中解决的进取。⑷
从永动角度看，过于严密界限的解释，实为生搬硬套一般共同犯罪理论于轮奸这一特殊犯罪形态，为此，联系共犯结构中的轮奸个体行为中止的疑难处置，应用发展眼光辨析具体问题，只要共犯放弃奸淫行为，那对这一个体而言，不管其他共犯轮奸成立与否，都要将之与轮奸情节作出区别。
再者，张明楷教授亦说过一段透彻的话“刑法所规定的犯罪之间不可能都具有绝对明确的界限。大部分犯罪之间并不是非此即彼的关系，一个案件事实完全可能亦此亦彼。换言之，由于用语具有多义性、边缘模糊性等特征，使得一个案件事实符合多个构成要件的现象极为普遍。”是故，僵化刀切此论与彼论界限，拒不承认共同犯罪之轮奸个体存在中止犯罪的偏颇，绝不变革这些客观存在的不合时宜，是明显抱残守缺，一味沉潜于打击犯罪模式，浑然不知国家现在已从侧重打击犯罪，走向与保护人权并举的新征途。为此，面对共同犯罪理论在现实中的短板，回避矛盾，驼鸟政策，无济于事，作为正确之策、明智之举是积极回应现实需求，批判性认知差异，抓住轮奸特殊性，挖掘共同犯罪理论适用的例外价值，达求理论的稳定性和创新性之和谐互动的双赢效果。因此，将轮奸禁锢于既有共同犯罪理论中，就完全是种井水与河水的感觉，予之共同犯罪理论的例外待遇，正当彰显，进而适用分别处罚机制，也就自然水到渠成。
理由一，共同犯罪理论本身早有适用例外存在，如《刑法》上针对共同过失犯罪的“分别处罚”机制⑸，从中分析例外适用的必要条件，无非就是基于差异的特殊性，而轮奸与其相比岂不更加突出？因此将之视为共同犯罪理论适用的例外情形，绝非史无前例，法无渊源。
理由二，轮奸行为虽属共同犯罪范畴，但其独立性、特殊性明显，只有共犯各自完成了奸淫行为才称的上名实相符轮奸，换言之，共同犯罪的男性要达成轮奸目的，就要亲自实施奸淫，不存在别人强奸既遂等于本人也已性交完成的生理和道理，即“搞”与没“搞”之区别摆在那里，不管是承认还是不承认都无法抹杀，否则，就变成意淫也成轮奸的荒诞。
简言之，根据共同犯罪理论，作为共犯的同质行为互相密不可分，一人既遂则全体既遂。但轮奸与之相比，却存在各个共犯之间同质行为可以拆分的特点，此差异性、特殊性和“分别处罚”制的揭示，将对轮奸中止情节认定形成有力支撑。三、轮奸事实成立并不必然除斥共犯停止型中止行为
共犯中止轮奸之认定与犯罪中止理论既有交集又有区别，尤其相异方面更显法律意义，而且实务中个体出现意志原因放弃奸淫的情况亦非鲜见，为此，轮奸事实成立就必然排斥共犯中止犯罪的理念，显失客观与公正。
（一）轮奸成立并不必然除斥共犯个体存在行为停止型中止犯罪的可能性
犯罪中止是故意犯罪未完成的一种形态，一般分为“行为停止型”和“结果防止型”两种。从有效阻止所有参与犯罪行为或者有效防止共同犯罪结果发生为要件的全案共同犯罪中止的理论中，可以看出其“结果防止型”要素并不适合轮奸犯罪之个体“行为停止型”中止认定。因为“阳具中心观”推定轮奸特殊在同质行为具有个体拆分属性，此况下，参与共犯个体自愿放弃了奸淫行为，使得女方免遭再一次重复叠加性侵，那其没“搞”而从轮奸中拆出顺理成章。可现实是，对这共犯结构并且形态特殊的轮奸是否存在个体“行为停止型”犯罪中止，即将参与者个人意志原因而放弃奸淫的行为认定为犯罪中止问题，众说纷纭。
站女方立场而言，轮奸伤害若在，那其他共犯有否奸淫亦无法改变轮奸结果，所以一旦轮奸“既遂”，全案“既遂”；
于男方角度考量，刑不株连，其他共犯轮奸既遂，但其本人又没“搞”，何来轮奸责任？
此各护法益，各执一端的绝对化，正是引发各种歧见的根源，反映着一种人为的楚河汉界。其实法律对“行为停止型”的中止允可，只有两个条件，即适时性（指时间界定在犯罪行为实行终了之前）和自动性（自动放弃犯罪行为）。⑹何况，刑法没有强制要求犯罪中止不发生任何危害结果，只是倡导、追求尽量避免发生，故而，其刑事责任就分为二种，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。缘此，不分皂白地对共犯当中没有实施强奸个体也一律认定轮奸“既遂”并科刑，就有点让犯罪中止制度设立的善意变成鸡肋的味道，无形变成一种刑罚权的滥用：
1．现实中有能力参与犯罪的共犯，却不一定有能力阻止全案共犯的行为，此况下要求放弃犯罪的共犯去做超其能力的事，迷失了刑罚目的在于教化罪犯放下屠刀，显然强人所难，令其有点不仅成不了佛反变为妖的怪异。
2．刑法典上犯罪中止的逻辑判断设计是选言而不是联言，其没有片面强求满足自动有效防止犯罪结果发生之条件，而是符合自动放弃条件亦可，因此，非全案结果捆绑不可认定轮奸犯罪中止的说法过于武断，是后人严刑峻法的任性与理念僵硬，绝非刑法的真实本意。
3．犯罪情节的多样性决定了每个具体犯罪的独特性，况且刑法理论历来重视特殊与一般关系的区别和转化。为此，那些为反对轮奸共犯个体中止的认定便生搬硬套一般犯罪中止理论，就难免存在互不适应的缺陷。
4．作为把握共同犯罪情况下犯罪中止成立要件，既需考虑一般共同犯罪的理论，更应领会刑法创立犯罪中止这项制度目的。特别在属于实行犯的强奸犯罪这种特殊场合，个人虽然没能阻止共犯行为，但只要他自己放弃了本人的奸淫行为，即使女方免遭再一次重复奸淫的侵害，那也同样合乎犯罪中止这一鼓励罪犯悬崖勒马、防止犯罪后果扩大的立法宗旨。
故就一般情况而言，秉持法律理性，就会重视共犯个人中止犯罪行为已使女性免遭再次重复奸淫侵害的价值，认定其个人不具有轮奸情节，而若睁眼瞎对停止加害个体仍以“既遂”轮奸评价，那显然就会产生轻责重罚，罪刑失当的灾难，并且有悖轮奸行为可以拆分和“分别处罚”特点。
（二）轮奸环节不排除共犯行为中止存在，但作为定案只能是普通强奸中止
轮奸环节认定中止，涉及轮奸是否构成的判断，倘若轮奸构成，则行为人的中止，系属于普通强奸中止还是轮奸中止之问题。如前所述，轮奸侵犯女方性权利的犯罪危害比普通强奸要严重，其随同一犯意下既遂人数的叠加而加重损害，否则，没有叠加或减少叠加，那不仅反映社会危害性相应减小，而且反映共犯个体主观意志停止实施奸淫，为此，从全案高度来看，共犯个体放弃奸淫业已中止犯罪，但其他共犯或已构成轮奸“既遂”情况屡见不鲜，如此理论和现实就陷入矛盾困扰，如何调和碰撞、平衡冲突，却法无明文。不过，在保障人权入宪的今天，在公平正义比阳光更重要的年代，在法不明确情况下，对于犯罪危害性减轻并事实上可以拆分主体和行为的特殊领域，理性的法学理论不应只满足于对既有法条的简单注释，而需旗帜鲜明地直面理论效力疆域，采用新的视界去寻找解决之道，并据以修正不切实际的规则。换言之，随着法治全面推进，那些跟社会文明、人性进步不相适应的观念，就应该做出适应现实的合理性、正当性的认知变革与判断，⑺积极倾斜认定犯罪中止成立，不能喧宾夺主要求现实削足适履，此非离经叛道。
因为，强奸罪名下的轮奸情节和中止情节之间不存在互相排斥或互为前提问题，尤其在刑法严格意义上的犯罪中止制度适用于所有刑法分则下的法定之罪，而非针对情节，故此，尽管轮奸行为既是量刑情节又是犯罪环节，但在轮奸环节出现的中止，亦只能定案强奸中止。易言之，倘若两人以上已奸淫既遂，然其中一些共犯放弃奸淫，此虽不能改变具体轮奸结局，但对该中止之人刑罚应实施差别对待，依据“上楼理论”，没上二楼就只能按一楼层面予之普通强奸罪的中止犯处理。其余上了二楼共犯自然承负轮奸“既遂”框架里的十年起点直至死刑的法定刑幅度内量刑的刑事责任。即放弃实施奸淫的个体，承担强奸罪名下的无轮奸情节之中止犯的刑事责任。如此既不超逾《刑法》第二百三十六条的规定，亦与《刑法》第二十五条对共同犯罪中特制的“分别处罚”机理一致，尤其不显唐突，并可疏通质疑。基此，引进“分别处罚”制，让人清楚看到其轮奸与没有轮奸两者之间处断可以分开，相容并行。同时，将惩罚重心转向既遂共犯，而对于幡然悔悟的共犯予之鼓励，给其出路，这样既不削弱打击力度，亦不减弱人权保护，完全可以两不误的作法，合乎现代法治社会价值目标，比一味罪责株连造成一种；“搞不搞一个样，不搞白不搞”的趋恶导向，更具先进性、说服力，诚可分化、瓦解犯罪，减少社会对抗，并能更好地体现刑法的谦抑性和现代法治人性化。
简言之，轮奸虽然是一个被强奸罪包含的从重量刑情节，但其毕竟不是罪名，⑻也不是独立于强奸之外的另一法定构成要件，故其与中止犯罪情节同处强奸罪的框架里，绝无排斥而不能调和双方共存的法定力量。因此，放弃奸淫行为的共犯个体，不管其他共犯轮奸成立与否，当可依照普通强奸的法定刑适用犯罪中止的规定进行处断。四、结语
刑法情节是针对具体的法定的罪名而言，轮奸共犯个体中止犯罪是相对于强奸罪，并不依存于轮奸情节，这是一个非常重要的法律理念。否则，轮奸情节就被视为一个独立的轮奸罪，这显然与法不合。因此，在我国强奸罪本质特征固定下，作为判断轮奸成立的关键，要有个体奸淫既遂重复叠加包含但不限二个男性数量的犯罪形态，否则，不存在轮奸。倘若轮奸共犯由于个体意志放弃了奸淫，那其因行为拆分和各自独立的特性，就使得轮奸危害结果与其行为之间在一定程度上产生区隔，导致初始因果关系分化，遂可独立建构强奸罪的中止情节而适用“分别处罚”机制。否则，在共同犯罪例外和引进分别论处机制的语境下，仍不接受共犯轮奸行为停止型中止认定的正当性、合理性，那司法结果就必定有悖罚当其罪的刑法原则，有失犯罪中止制度的立法旨意。【注释与参考文献】
⑴陈兴良：《罪名指南（上）》，中国政法大学出版社2000年版，第684—686页。
⑵黄荣坚：《刑法上性自主概念研究》，我国台湾地区“行政院”“国家科学委员会”2004年版，第1页。
⑶高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2012年版，第163—164页。
⑷张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》，中国人民大学出版社2011年版，第283页。
⑸同前引⑶，第165页。
⑹同前引⑶，第157页。
⑺[美]E．博登海默；《法理学——法学哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第258页。
⑻陈兴良：《罪名指南（上）》，中国政法大学出版社2000年版，第1页。【作者简介】高级律师，福建至圣律师事务所主任【文章来源】《西部法学评论》2015年第3期
强奸是古今中外由来已久的一项罪名，粗看似乎简单，了无新意，实则犯罪形态的认定五花八门，根本无法一言蔽尽。尤其是轮奸共犯中止犯罪情况的处理，我国法律没有定论，司法解释亦未涉及，以致实务中，这事关行为人法定起点刑是三年还是十年的重大法益，频遭偏执排斥。特别2013年发生李天一案件的喧嚣，横生出一地鸡毛，更加引人关注轮奸共犯中止情节的争议，因此深入探究，窥其与共同犯罪和犯罪中止理论确存互不适应地方，若含糊而不予甄别，就会给行为停止型中止判断带来困惑，倘要穿越这共同犯罪和犯罪中止理论所引发的矛盾冲突，则需调整思维习惯，实事求是挖掘理论适用例外价值。故此本文沿着强奸—轮奸—共同犯罪—行为拆分—中止情节的链条，选择强奸行为不可替代、轮奸共犯行为可以拆分的差异性、特殊性为主轴，围绕参与轮奸共犯个体放弃实施奸淫行为却仍被追究轮奸刑责的合理性、正当性等现实难题，解析轮奸系属共同犯罪理论例外情形和适用分别处罚机制，进而构建轮奸共犯个体行为停止型强奸犯罪中止认定的依据，弘扬司法公正与理性。一、强奸之本质特征是评判轮奸存在与否的标准
轮奸并非我国刑法典上独立罪名，而是被强奸罪所包含的一个加重处罚情节，两者存在判断逻辑关系，即有强奸未必有轮奸，有轮奸则必有强奸。为此，弄清强奸之传统情节与法定情节的本质特征，势必有助于厘定轮奸问题。
（一）强奸之本质特征是鉴证轮奸特殊形态的依据
轮奸在刑法学上概念，是指不少于二个男性在较短时间内先后轮流强奸同一女性。但认定轮奸成立与否的立足点究竟是放在客观结果上还是主观情节上的争论，却长期未有权威与圆满的释疑。其实，只要条分缕析轮奸加重处罚是鉴于共同实施强奸行为对女性身体上造成的伤害，精神上造成的痛苦和恐惧，通常比一人强奸的犯罪情节更加严重，致在立法上设计对男性加害人特别处罚机制，深刻抓住“女性主体实际感受”之根本就能迎刃而解。因为，轮奸的实质就是一种对女性之性侵结果加重，倘若行为结果在客观上没有不少于二个男性数量的强奸叠加，即加害男性于事实上只有一人实施，其余共犯个体停止性侵，那女性就自然没有遭受至少两人强奸，那法律上也就构不成强奸罪名下的轮奸情节。故此，实务中流行的“轮奸作为强奸罪的一种加重处罚情节，不能只看作是对强奸结果加重，更应是种情节的加重。只要两个以上男性有共同强奸的主观故意，而且已经着手实施犯罪，就不影响轮奸情节认定，也就是说，对加重情节的适用，主要是对情节进行评价，它不需要从犯罪的最终结果上去判断，更不能以是否实际产生两男强奸既遂的结果来认定”之观点，显然是抛开轮奸事实谈轮奸，这不仅缺乏法律依据，而且与强奸之本质不相符合。⑴
众所周知，传统强奸罪所体现是原始的“阳具中心观”，将本罪的主体限于男性，并且，行为样态也本能地限于男性器插入女性器的自然性交状态。但是，随着社会发展，科技进步，主体变异（变性人、同性人、中性人等），便应然出现行为样态超越“阳具中心观”，进而扩张、涵盖至非自然性交行为。例如，《美国模范刑法典》第213条明确规定：“性交包括口或肛门交接在内，最少限度以插入为必要，惟不以射精为必要。”1999年修订后的中国台湾地区“刑法”第10条第5款规定：“称性交者，谓非基于正当目的所为之下列性侵入行为：一、以性器进入他人之性器，肛门或口腔，或使之接合之行为。二、以性器以外之其它身体部位或器物进入他人之性器、肛门，或使之接合之行为”。回观我国《刑法》第236条“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”规定，其延用“妇女”一词，显见是传统定义的强奸罪。因为，“妇女”仅是女性组成中的一部份群体，在汉字上是指已婚女人，与性贞洁、性观念有关。诚然，《刑法》并未扩大强奸行为主体和行为方式的范围，且实际上将“妇女”视为女性的代名词（以下改称女方），可从中不难看出古老意识，固守于传统强制性交罪的立法模式，此由我国通说强奸既遂认定标准采插入说中亦能得到充分印证。
再从刑法、司法解释、法学教科书对强奸的手段和保护女方性意志的内容来看，都是将强奸归属侵犯女方个人性自主权的犯罪，⑵这样受害对象只能是女性，而加害主体根据犯罪构成就只能是男性，若有参加施害的女性，那充其量只能成为帮助犯或者教唆犯。换言之，《刑法》将强奸行为限制在“阳具中心观”的自然性交范围，此强奸罪的本质特征实已将轮奸这一特殊犯罪形态表达的十分清楚，成为直观法定强奸及其轮奸的一把判断标尺——强奸是个体的强制奸淫，轮奸是强制奸淫个体的叠加。以之为据，从罪名视角看，社会上出现的男性鸡奸男性或者女方强制与男方性交等侵害相对方性自主权的行为，就不能定义强奸罪；从罪态视角看，只有一人奸淫得逞而其他共犯只是提供帮助或没有实施奸淫，那其形态虽为共同犯罪，可只能成立没有轮奸情节的强奸罪。
（二）强奸罪之法定要件是轮奸内涵构成的基石
强奸罪包含普通与特殊两种，其间具有的依存关系，犹如上下楼层结构，作为普通强奸是该罪基础面，自然为一楼，轮奸为强奸的特殊形态、特别加重处罚的情节，当然是二楼，通俗一些说，先有强奸存在，然后才谈的上是否存在轮奸情况。故依此“上楼理论”，不鉴别强奸罪之法定要件就难以理解轮奸的独特内涵——共犯个体至少二男强奸既遂，正所谓不知其一，何来其二？可基于本文着重讨论的是共犯轮奸中止问题，故对强奸罪构成的法定要件仅稍加阐明，达致认知轮奸“既遂”与否的界限即可（情节不是罪名，系以实际结果作为评价标准，要么有，要么无，于刑法典上根本不存在既遂情节或未遂情节一说，故在既遂或未遂上加引号示别）。
根据主、客观相一致的定罪原则，我国《刑法》紧扣强奸罪的关键在于两个环节：缺乏女方有效同意和男方强制性交。由此双环证明构成强奸的行为人必须在主观上明知自己的行为违背女方意志，而仍然强行奸淫，在客观上采取“暴力手段”、“胁迫手段”、“其他手段”。
1．主观上认定。中国刑法优先保护女方的性自由呈立体态势，即从违背女方意志延伸到女方缺乏意愿或不能正确表达自己意识的程度，并且实际上将举证责任倒置，由男方证明女方同意与之发生性关系。否则就如亚里斯多德所言：“出于无知的行为，任何时候都不会自愿。”也就是说，行为人如果能够证明不知道女方不愿意或缺乏意愿或不能正确表达自己意志的，则认定主观方面恶性小，纵然已发生两性关系，亦不以强奸罪处理。反之，行为人明知女方是不愿意或精神病患者或痴呆人员或不满十四周岁的幼女，那就不管行为人使用何种手段与其发生性交，均按强奸治罪科刑。
2．客观上认定。行为人在客观上采用暴力、胁迫或其他手段，使女方处于不敢反抗、不知反抗、不能反抗状态或利用女方处于无法反抗环境而乘机实施奸淫的行为，认定强奸罪名成立。
简言之，强奸专指男方强制女方性交，那自然推出了性交是行为人追求的目的行为，而性交以外，如猥亵行为，则与强奸无关的结论。于此，轮奸是个体强奸既遂的叠加，为共同参加强奸之男性人数包括但不限于二个且基于同一故意而在较短时间内先后强奸同一女性的犯罪形态，故认定轮奸成立的最起码条件，是至少两个共犯结构的男性均各自强奸既遂，否则，就没有轮奸事实。二、轮奸共犯行为具有拆分性和各自不可替代性
强奸之“阳具中心观”决定轮奸共犯结构的特质——个体行为具有拆分性和各自不可替代性，此是鉴别轮奸与共同犯罪的核心差异所在，同时，也是论证其为共同犯罪例外情形和适用“分别处罚”机制的力量。
（一）轮奸与共同犯罪相比具有显著差异性
鉴识轮奸本质不能停留在属于共同犯罪，系包括但不限于二个男性数量的个体奸淫既遂的重复叠加之层次，而应弄清其标新立异，但常被人忽略的“个体强奸重复叠加”特征，该特征反映其同质罪行在一定层面上犹如一道算术的加法题，对运算结果减去一个叠加数并不影响剩余加数等式成立（A+B+C＝D—C），据此原理，其行为显具拆分性（每个共犯行为具有不可替代的独立性，部份共犯行为目的得逞，并不代表其他共犯必然奸淫既遂）。至于共同犯罪的同质罪行却是密不可分的，其在一定层面上却像一道算术的乘法题，对运算结果减去一个数就影响剩余乘数等式成立（A×B×C≠D—C），所以说其行为不可拆分（一人既遂则全体既遂）。并且，建基于传统强奸立法模式的轮奸，在行为逻辑上是单个概念组合，而不是集合概念。集合概念之集合体是由许多个体组成的统一整体，集合体所具有的属性为其集合体所共同共有，而不是集合体中的某一个体所独有。因此，作为集合概念的共同犯罪，一人目的达到，全部人员既遂，即全案捆绑，不存在同质行为拆分问题，如共同杀人，一人动手杀了被害人，则所有参与者目的均已达成，不存在亦不需要人人杀人。作为轮奸则不然，是单个概念相加结果，体验的对象都是独一无二的，即其“既遂”必需是亲手犯、实行犯。故两者间差异是显著而应然的。
再从普通的强奸罪法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，而轮奸的法定最低刑为10年徒刑，从最高刑为死刑之刑罚差异比较中可以想见，立法将轮奸处刑法定加重，概因每一共犯对女方的奸淫都让犯罪危害结果加重，反之同理推论，参与共犯的个人只要放弃对女方奸淫，就会使犯罪的社会危害程度相应减轻。援引“上楼理论”，普通强奸层面与加重情节的轮奸之间清晰的一、二楼区隔是谁也无法否认的，为此而言，针对放弃实施奸淫行为的共犯，好比只到一楼而没上二楼，那其自然就可以从二楼轮奸情节中拆出。
还有，轮奸犯罪与共同犯罪比较更有主体独特差异之处，即一般共同犯罪主体是不限男女，只要二人以上便可构成，而轮奸根据强奸之“阳具中心观”，只论男不论女，并且起码需要二个男性强奸既遂方才成立。
（二）将轮奸与共同犯罪不加区别混为一谈，明显失当
使用共同犯罪理论版本来演绎轮奸，⑶为了保障不与之法理产生矛盾，那其所作出的论断可想而知，且耳熟能详：一方面，轮奸既然是共同犯罪，那所有共犯的行为，均属共同犯罪不可分割的有机组成部分，每个人的行为（从预备开始到奸淫完毕）均与共同犯罪的结果具有原因力（不管他本人有无实施奸淫），每个人的意志均对共同犯罪形成支配力，每个人在共同犯意支配下的行为造成的后果均属于共同犯罪的结果，一人既遂则全案既遂（只要行为不超出共同预设）；另一方面，在认定共同犯罪的同时又认定共同犯罪中的个人可以成立犯罪中止，则意味该人在共同犯罪中存在单独的犯罪构成，他只对自己个人的犯罪结果负责，只要在共同犯罪中放弃了与自身强奸犯罪结果相当的那部分行为，就可成立中止。若此则使共犯中的个人行为从共同犯罪中游离出去，同时也就必然割断该人行为与共同犯罪结果之间的因果关系，否定了该人犯意与共同犯罪故意之间的联系。
诚然，上述只要不少于二个男性实施奸淫目的得逞，那“既遂”力就延及其他共犯，尽管某些共犯临阵退缩，没“搞”亦然，所有参与的共犯均捆绑承负轮奸刑责之思维定势，初看不仅冠冕堂皇而且振振有词，但细究就暴出求同弃异，按需择取的破绽：
1．拘泥于共同犯罪的形式，遗忘理论只是认识和评判事物的一种方法方式而不是全部，遗忘理论生命力在于为实际服务，当出现理论适用与实际本质明显不吻合时，缺失对理论边界作出相应修正和限制的勇气，进而把理论跟实际搞成互相排斥关系，将不少于二个男性参与强奸（不论结果）直接作为认定轮奸的唯一依据，实质上无法概括轮奸这种共同犯罪行为可以个体拆分的独特属性，即每个共犯行为基于强奸的“阳具中心观”而互相不可替代，只有亲自实施性交的共犯个体，才称的上名实相符的轮奸。通俗说，一个人“搞”了叫强奸，超过一个人“搞”了叫轮奸，没“搞”的人叫什么？法无规定。
2．从罪不株连、公平公正角度，轮奸虽然是基于共同奸淫认识的共同实行行为，但部分共犯存在原有参与轮奸的意思联系已经由于意志原因导致变更、放弃情况，况且认定其退出轮奸之后果，并不影响其他共犯故意与行为的定罪构成（A+B+C＝D—C），因此，没“搞”的人对参与的普通强奸犯罪的基础层面担责，而不对其没有实施的轮奸这一特殊加重情节负责，与法不悖，与情相合，这好比本来要上二层楼，结果到一层就不上去了，难道法律强制或绑架其非上二楼不可？
也就是说，轮奸的同质行为可以拆分与共同犯罪同质行为不可拆分的差异性、特殊性十分明显，互不适应的界域也一清二楚，那基于事物差异化存在，方有此与彼鉴别的思辨，进而将共同犯罪理论机械套用于放弃实施强奸共犯个体中止的评价依据，轻易地在轮奸与共同犯罪之间划等号，岂不鱼目混珠？显然无法令人点赞。
（三）轮奸特殊性可建构共同犯罪理论例外
世上根本无人可以建立一个没有漏洞、解释力无远弗届的理论，共同犯罪法理也概莫能外，其“一人既遂，全体既遂”之原理本身亦有或多或少的局限性，同样存在真理与谬误的转换空间，一旦其理论效用界域出现与社会实际脱离，就自然失去“圆满解释一切”的光环。诚如黑格尔所言：“历史是一条永动的河流，随着它的奔腾，独特个性不断被抛弃，并且总是在那个新的基础上形成新的个性结构。”然新的个性结构的形成正是以独特个性的被抛弃为前提，作为抛弃独特个性的主要原因无疑需要法律观念的更新。结合轮奸具有同质行为可以拆分属性，就展露着与共同犯罪的不同，那显见是一种新的个性结构，而若仍将其囿于共同犯罪窠臼，漠视其跟共同犯罪理论适用的冲突，便已然刻舟求剑，纵会一时让人深感晕玄迷糊，但决非完美，无懈可击。
从静止角度看，共同的主观犯意，与整个犯罪具有支配力和原因力的关联，在部分共犯已实施强奸既遂的情况下，个人中止成立的条件便已丧失之说似乎蛮有道理，但事实上，其并非基于构成要件本身的特性出发在推导结论，而是嫁藕接蔗、李代桃僵，以追求填补法律漏洞为目的，即乐做一帖药方包治百病的工作，跟不上事物发展变化，缺乏实践遇到问题在实践中解决的进取。⑷
从永动角度看，过于严密界限的解释，实为生搬硬套一般共同犯罪理论于轮奸这一特殊犯罪形态，为此，联系共犯结构中的轮奸个体行为中止的疑难处置，应用发展眼光辨析具体问题，只要共犯放弃奸淫行为，那对这一个体而言，不管其他共犯轮奸成立与否，都要将之与轮奸情节作出区别。
再者，张明楷教授亦说过一段透彻的话“刑法所规定的犯罪之间不可能都具有绝对明确的界限。大部分犯罪之间并不是非此即彼的关系，一个案件事实完全可能亦此亦彼。换言之，由于用语具有多义性、边缘模糊性等特征，使得一个案件事实符合多个构成要件的现象极为普遍。”是故，僵化刀切此论与彼论界限，拒不承认共同犯罪之轮奸个体存在中止犯罪的偏颇，绝不变革这些客观存在的不合时宜，是明显抱残守缺，一味沉潜于打击犯罪模式，浑然不知国家现在已从侧重打击犯罪，走向与保护人权并举的新征途。为此，面对共同犯罪理论在现实中的短板，回避矛盾，驼鸟政策，无济于事，作为正确之策、明智之举是积极回应现实需求，批判性认知差异，抓住轮奸特殊性，挖掘共同犯罪理论适用的例外价值，达求理论的稳定性和创新性之和谐互动的双赢效果。因此，将轮奸禁锢于既有共同犯罪理论中，就完全是种井水与河水的感觉，予之共同犯罪理论的例外待遇，正当彰显，进而适用分别处罚机制，也就自然水到渠成。
理由一，共同犯罪理论本身早有适用例外存在，如《刑法》上针对共同过失犯罪的“分别处罚”机制⑸，从中分析例外适用的必要条件，无非就是基于差异的特殊性，而轮奸与其相比岂不更加突出？因此将之视为共同犯罪理论适用的例外情形，绝非史无前例，法无渊源。
理由二，轮奸行为虽属共同犯罪范畴，但其独立性、特殊性明显，只有共犯各自完成了奸淫行为才称的上名实相符轮奸，换言之，共同犯罪的男性要达成轮奸目的，就要亲自实施奸淫，不存在别人强奸既遂等于本人也已性交完成的生理和道理，即“搞”与没“搞”之区别摆在那里，不管是承认还是不承认都无法抹杀，否则，就变成意淫也成轮奸的荒诞。
简言之，根据共同犯罪理论，作为共犯的同质行为互相密不可分，一人既遂则全体既遂。但轮奸与之相比，却存在各个共犯之间同质行为可以拆分的特点，此差异性、特殊性和“分别处罚”制的揭示，将对轮奸中止情节认定形成有力支撑。三、轮奸事实成立并不必然除斥共犯停止型中止行为
共犯中止轮奸之认定与犯罪中止理论既有交集又有区别，尤其相异方面更显法律意义，而且实务中个体出现意志原因放弃奸淫的情况亦非鲜见，为此，轮奸事实成立就必然排斥共犯中止犯罪的理念，显失客观与公正。
（一）轮奸成立并不必然除斥共犯个体存在行为停止型中止犯罪的可能性
犯罪中止是故意犯罪未完成的一种形态，一般分为“行为停止型”和“结果防止型”两种。从有效阻止所有参与犯罪行为或者有效防止共同犯罪结果发生为要件的全案共同犯罪中止的理论中，可以看出其“结果防止型”要素并不适合轮奸犯罪之个体“行为停止型”中止认定。因为“阳具中心观”推定轮奸特殊在同质行为具有个体拆分属性，此况下，参与共犯个体自愿放弃了奸淫行为，使得女方免遭再一次重复叠加性侵，那其没“搞”而从轮奸中拆出顺理成章。可现实是，对这共犯结构并且形态特殊的轮奸是否存在个体“行为停止型”犯罪中止，即将参与者个人意志原因而放弃奸淫的行为认定为犯罪中止问题，众说纷纭。
站女方立场而言，轮奸伤害若在，那其他共犯有否奸淫亦无法改变轮奸结果，所以一旦轮奸“既遂”，全案“既遂”；
于男方角度考量，刑不株连，其他共犯轮奸既遂，但其本人又没“搞”，何来轮奸责任？
此各护法益，各执一端的绝对化，正是引发各种歧见的根源，反映着一种人为的楚河汉界。其实法律对“行为停止型”的中止允可，只有两个条件，即适时性（指时间界定在犯罪行为实行终了之前）和自动性（自动放弃犯罪行为）。⑹何况，刑法没有强制要求犯罪中止不发生任何危害结果，只是倡导、追求尽量避免发生，故而，其刑事责任就分为二种，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。缘此，不分皂白地对共犯当中没有实施强奸个体也一律认定轮奸“既遂”并科刑，就有点让犯罪中止制度设立的善意变成鸡肋的味道，无形变成一种刑罚权的滥用：
1．现实中有能力参与犯罪的共犯，却不一定有能力阻止全案共犯的行为，此况下要求放弃犯罪的共犯去做超其能力的事，迷失了刑罚目的在于教化罪犯放下屠刀，显然强人所难，令其有点不仅成不了佛反变为妖的怪异。
2．刑法典上犯罪中止的逻辑判断设计是选言而不是联言，其没有片面强求满足自动有效防止犯罪结果发生之条件，而是符合自动放弃条件亦可，因此，非全案结果捆绑不可认定轮奸犯罪中止的说法过于武断，是后人严刑峻法的任性与理念僵硬，绝非刑法的真实本意。
3．犯罪情节的多样性决定了每个具体犯罪的独特性，况且刑法理论历来重视特殊与一般关系的区别和转化。为此，那些为反对轮奸共犯个体中止的认定便生搬硬套一般犯罪中止理论，就难免存在互不适应的缺陷。
4．作为把握共同犯罪情况下犯罪中止成立要件，既需考虑一般共同犯罪的理论，更应领会刑法创立犯罪中止这项制度目的。特别在属于实行犯的强奸犯罪这种特殊场合，个人虽然没能阻止共犯行为，但只要他自己放弃了本人的奸淫行为，即使女方免遭再一次重复奸淫的侵害，那也同样合乎犯罪中止这一鼓励罪犯悬崖勒马、防止犯罪后果扩大的立法宗旨。
故就一般情况而言，秉持法律理性，就会重视共犯个人中止犯罪行为已使女性免遭再次重复奸淫侵害的价值，认定其个人不具有轮奸情节，而若睁眼瞎对停止加害个体仍以“既遂”轮奸评价，那显然就会产生轻责重罚，罪刑失当的灾难，并且有悖轮奸行为可以拆分和“分别处罚”特点。
（二）轮奸环节不排除共犯行为中止存在，但作为定案只能是普通强奸中止
轮奸环节认定中止，涉及轮奸是否构成的判断，倘若轮奸构成，则行为人的中止，系属于普通强奸中止还是轮奸中止之问题。如前所述，轮奸侵犯女方性权利的犯罪危害比普通强奸要严重，其随同一犯意下既遂人数的叠加而加重损害，否则，没有叠加或减少叠加，那不仅反映社会危害性相应减小，而且反映共犯个体主观意志停止实施奸淫，为此，从全案高度来看，共犯个体放弃奸淫业已中止犯罪，但其他共犯或已构成轮奸“既遂”情况屡见不鲜，如此理论和现实就陷入矛盾困扰，如何调和碰撞、平衡冲突，却法无明文。不过，在保障人权入宪的今天，在公平正义比阳光更重要的年代，在法不明确情况下，对于犯罪危害性减轻并事实上可以拆分主体和行为的特殊领域，理性的法学理论不应只满足于对既有法条的简单注释，而需旗帜鲜明地直面理论效力疆域，采用新的视界去寻找解决之道，并据以修正不切实际的规则。换言之，随着法治全面推进，那些跟社会文明、人性进步不相适应的观念，就应该做出适应现实的合理性、正当性的认知变革与判断，⑺积极倾斜认定犯罪中止成立，不能喧宾夺主要求现实削足适履，此非离经叛道。
因为，强奸罪名下的轮奸情节和中止情节之间不存在互相排斥或互为前提问题，尤其在刑法严格意义上的犯罪中止制度适用于所有刑法分则下的法定之罪，而非针对情节，故此，尽管轮奸行为既是量刑情节又是犯罪环节，但在轮奸环节出现的中止，亦只能定案强奸中止。易言之，倘若两人以上已奸淫既遂，然其中一些共犯放弃奸淫，此虽不能改变具体轮奸结局，但对该中止之人刑罚应实施差别对待，依据“上楼理论”，没上二楼就只能按一楼层面予之普通强奸罪的中止犯处理。其余上了二楼共犯自然承负轮奸“既遂”框架里的十年起点直至死刑的法定刑幅度内量刑的刑事责任。即放弃实施奸淫的个体，承担强奸罪名下的无轮奸情节之中止犯的刑事责任。如此既不超逾《刑法》第二百三十六条的规定，亦与《刑法》第二十五条对共同犯罪中特制的“分别处罚”机理一致，尤其不显唐突，并可疏通质疑。基此，引进“分别处罚”制，让人清楚看到其轮奸与没有轮奸两者之间处断可以分开，相容并行。同时，将惩罚重心转向既遂共犯，而对于幡然悔悟的共犯予之鼓励，给其出路，这样既不削弱打击力度，亦不减弱人权保护，完全可以两不误的作法，合乎现代法治社会价值目标，比一味罪责株连造成一种；“搞不搞一个样，不搞白不搞”的趋恶导向，更具先进性、说服力，诚可分化、瓦解犯罪，减少社会对抗，并能更好地体现刑法的谦抑性和现代法治人性化。
简言之，轮奸虽然是一个被强奸罪包含的从重量刑情节，但其毕竟不是罪名，⑻也不是独立于强奸之外的另一法定构成要件，故其与中止犯罪情节同处强奸罪的框架里，绝无排斥而不能调和双方共存的法定力量。因此，放弃奸淫行为的共犯个体，不管其他共犯轮奸成立与否，当可依照普通强奸的法定刑适用犯罪中止的规定进行处断。四、结语
刑法情节是针对具体的法定的罪名而言，轮奸共犯个体中止犯罪是相对于强奸罪，并不依存于轮奸情节，这是一个非常重要的法律理念。否则，轮奸情节就被视为一个独立的轮奸罪，这显然与法不合。因此，在我国强奸罪本质特征固定下，作为判断轮奸成立的关键，要有个体奸淫既遂重复叠加包含但不限二个男性数量的犯罪形态，否则，不存在轮奸。倘若轮奸共犯由于个体意志放弃了奸淫，那其因行为拆分和各自独立的特性，就使得轮奸危害结果与其行为之间在一定程度上产生区隔，导致初始因果关系分化，遂可独立建构强奸罪的中止情节而适用“分别处罚”机制。否则，在共同犯罪例外和引进分别论处机制的语境下，仍不接受共犯轮奸行为停止型中止认定的正当性、合理性，那司法结果就必定有悖罚当其罪的刑法原则，有失犯罪中止制度的立法旨意。【注释与参考文献】
⑴陈兴良：《罪名指南（上）》，中国政法大学出版社2000年版，第684—686页。
⑵黄荣坚：《刑法上性自主概念研究》，我国台湾地区“行政院”“国家科学委员会”2004年版，第1页。
⑶高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2012年版，第163—164页。
⑷张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》，中国人民大学出版社2011年版，第283页。
⑸同前引⑶，第165页。
⑹同前引⑶，第157页。
⑺[美]E．博登海默；《法理学——法学哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第258页。
⑻陈兴良：《罪名指南（上）》，中国政法大学出版社2000年版，第1页。【作者简介】高级律师，福建至圣律师事务所主任【文章来源】《西部法学评论》2015年第3期
