【内容提要】相当因果关系理论和风险升高理论都无法承担解决过失犯结果归责难题的重任。而结果回避可能性理论因其核心概念“合法替代行为”的模糊性，有待进一步修正。假定因果关系理论为过失犯归责判断提供了一种富有价值的思维方法。处理过失犯结果归责的思路是：首先，以合法替代行为构建假设因果流程。其次，考察假设因果流程中同一法益侵害结果是否仍会发生。最后，应考察影响结果归责的其他事由，包括风险制造阶段的容许风险、风险实现阶段的规范保护目的。 【关键词】合法替代行为 容许风险 规范保护目的
在过失犯罪的领域中，行为人预见到其行为可能造成法益侵害的结果，并且违反了社会生活要求的避险规则，从而实现法益侵害。但是，就当时的情况看，即使行为人审慎地履行注意义务，法益侵害的结果仍然难以避免。此时，结果是否可以归责于行为人？在司法实践中案情类似，裁判结论却迥然不同，即使结论相同，裁判理由亦没有统一的思路和标准，有违刑法的公正性和均衡性。探讨过失犯的结果归责，不仅只是纯粹理论上的思辨，更有实际操作上的意义，亦能为推动刑法过失犯理论的精细化和深入化提供一个契机。一、问题缘起：实践与理论的困境
（一）由一则案例引发的思考：“车轧井盖三死两伤案”
某日，被告人赵某驾驶一辆小轿车行至北京市海淀区圆明园西路主路时，所驾车辆轧在散放于路面上的一个雨水井盖后失控，冲过隔离带进入辅路后与杨某驾驶的小轿车和骑自行车正常行驶的刘某等4人相撞，造成3人死亡，2人受伤。经北京市公安局公安交通管理局海淀交通支队认定，被告人赵某在限速60公里／小时的道路上以时速77公里的速度行驶，负事故的全部责任。
一审法院判决认为，被告人赵某构成交通肇事罪。⑴赵某不服一审判决提出上诉，二审法院维持了一审判决。
（二）法理评析
交通肇事罪是典型的过失犯罪，我国刑法规定的交通肇事罪的罪状为空白罪状，违反交通运输管理法规是构成该罪的前置条件。在实践中，确定了以交通事故责任为中介的交通肇事犯罪构成模式，并根据交通事故责任的大小决定肇事者是否构成犯罪，是否需要承担过失刑责。一旦交通事故责任人确定以后，就产生了行政处罚上的“以责论罚”，民事赔偿上的“以责论赔”，刑事责任上的“以责论罪”。且直接将《道路交通安全法》所设定的注意义务引申为过失犯的注意义务，难免有扩大过失犯的成立范围的倾向。那么不禁要质疑：刑法怎能仅以交通法规固有的义务规定决定自己的不法内涵，怎么能单凭交通违规来判断刑法容许风险的范围或者作为义务的内涵？制度设计的不合理，必然使得此类案件在司法实践中定罪量刑的恣意和擅断。
从本案案情来看，在限速60公里的路段，行为人以77公里的时速行驶，但就当时的情形而言，即便行为人以正常速度行驶，也难以避免事故的发生，因为事后查明，撞上散落于路面的井盖后失控才是汽车冲出隔离带并造成事故发生的原因。审判机关过于倾向从道路交通安全法的明文规定中寻找注意义务的依据，过于依赖交通事故认定书的评判，未对“行为人违反注意义务超速行驶是否为避免结果发生所必须”进行评价，也未对“遵守注意义务按限速行驶，是否依然有可能撞上井盖并造成事故发生”进行考察，缺乏针对案件事实的个别性判断，判决结论难以让人信服。二、域外考察：过失犯结果归责的既有思路
（一）结果回避可能性理论
结果回避可能性理论是指，在具体案件中，即使行为人严格遵守避险规则，审慎地履行客观注意义务，实施了合法替代行为，⑵法益侵害的结果仍然难以避免，基于此而排除对行为人的归责。具体可参照以下案例：
[案例1l卡车司机甲，想要超越前面骑着自行车的乙。甲未遵守交通规则要求的超车安全间距，而以75公分间距违规超车，乙当时已经因喝酒而陷入酩酊，当甲违规超车时，乙突然向左倾倒，跌落到卡车下，惨遭辗过而死亡。但事后确认，即使甲以合乎规定的150公分的超车安全间距，仍“极有可能”发生车祸而造成乙的死亡。⑶德国联邦最高法院认为，“一个违反交通的举止行为，只能在符合交通规则的举止行为肯定不会造成这种结果时，才允许作为一个造成损害的结果的原因”，⑷并考量乙陷入酩酊的身体状态，认为即便甲遵守注意义务，乙死亡的结果仍然难以避免，因而判定结果不可归责于甲。
该说虽是德国司法实务界的判决见解，也是日本、韩国刑法学界占据通说地位的观点。但以此思路处理合法替代行为案例的法律效果，是否合理有待考察。
该说至少存在以下疑问：第一，归责判断的流程简单粗略。实际上所实施的行为已经导致了法益侵害结果的发生，那么就可以充分地肯定结果归责，为何还要再凭借一个虚拟而未真正生效的替代行为，而排除行为人的结果归责？有学者即提出：“该说只从‘结果是否可回避’的角度论证刑责，但却未说明何以‘因存在替代因子使得结果无可回避’能够排除刑责，理论的建构上似乎过度简略。”⑸第二，替代行为的范围易被恣意扩展。似乎只要个案中出现了任何的替代行为，所有行为人都会无罪。正如有学者所提出的，“避免可能性对归责做了过多的要求，它要求了：注意义务的侵害必须是结果发生的必要条件。这在逻辑上的必然结果就是，于存在着累积原因或替代原因的情形，每个行为人都可以用‘损害的不可避免性’来抗辩。”⑹第三，合法替代行为的审查标准模糊不定。回避可能性理论也并未告诉我们，应该选用哪一个建构假设因果流程。第四，“假设因果流程”中，如果遵守了客观注意义务，即使穷尽了科学鉴定的手段，仍无法确定避免法益结果发生的可能性高低时，以何肯定归责或否定归责？第五，“可否”避免结果的证明程度为何：是指“确定”可避免、“几乎确定”可避免、“极有可能”可避免、“有可能”可避免？或者干脆划定一个百分比的量表？
（二）相当因果关系理论
所谓相当因果关系说，是指根据一般人社会生活中的经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认定该行为与该结果具有因果关系的学说。⑺详细介绍或深入检讨该说的文献不胜枚举，故笔者不再赘述，仅就过失犯的结果归责问题，考察该说的审查重点。
[案例2]甲驾驶大客车沿滨海公路从基隆往宜兰方向行驶，行驶至某路段时，在对象车道驾驶小客车的乙，因长途驾车疲倦，以40公里的时速突然驶入甲的车道，此时，甲、乙两车的距离约为10公尺。甲刹车不及以致两车相撞，事故导致乙脑挫伤颅内出血，后不治死亡。事后查明，肇事时甲的时速为62—66公里，该路段行车速率限制为时速50公里。
本案历经台湾法院发回更审四次，出现从有罪到无罪的逆转，是台湾地区司法实务中最具代表性的案例。“高等法院”认为，第一，依照道路交通安全规则，甲在限速50公里的路段以62公里的时速度行驶，当时又无不能注意的情形，故甲有过失；第二，甲因超速及未采取适当的闪避措施，导致事故发生，甲的过失与乙的死亡之间有相当因果关系；⑻“最高法院”认为，“刑法上之过失，其过失行为与结果间在客观上有相当因果关系使得成立。”⑼并依据该说说明了：基于行为本身危险性所实现的法益侵害，才可以肯定结果归责，危险实现关系必须从常态事理角度进行判断，某个结果已经超出常态预期范围，即属偶然发生的事件，应认为欠缺相当性而否定结果归责。
相当因果关系理论至少可以引发以下两个方面的质疑：一方面，对该说本身的质疑，例如：第一，判断主体的不确定性和判断资料的随意性。应该“根据多少事实条件”进行判断？判断者是否会认为整个犯罪流程相当、是否会觉得犯罪既遂是意外或偶然，完全取决于判断者能知悉多少事实信息。⑽第二，循环论证。这体现为根据所预设有无因果关系的答案来设定所谓“一般情形”的内容。“事实上是配合条件因果关系概念以及过失概念运作所形成的恣意性操控。”⑾第三，无法解决风险降低的问题。“因为刑法的规范核心是为了保护法益，如果行为能够减轻法益的破坏，这样的结果就应该为规范所接受，甚至期待其发生。”⑿另一方面，是对该说适用范围的质疑。即使赞同该理论，也应明确其适用的阶段。“相当因果理论试图透过规范观点确定自然科学上的因果关系，却未将结果原因与结果归责明确加以区隔。”⒀
相当因果关系说所期望回答的问题，一是现实已经发生的法益侵害结果归责于谁的实行行为；二是存在复数原因时如何分配归责；三是不能将一般人不能预见的结果归责于行为人。虽然前两个问题可以说是因果关系问题，但第三个问题应由归责理论解决。所以，更宜采用“事实一价值”、“形式一实质”、“原因一归责”的二元框架，区分结果原因与结果归责，才能妥善判定过失犯的罪与非罪。第一阶段，在因果关系层次，以“条件理论”作为判断基准。第二阶段，在归责层次，则以“客观归责理论”作为检验准绳。三、学说检讨：过失犯结果归责的其他解决途径
（一）假定因果关系理论
假定因果关系是指，假设行为人的违法行为不存在，结果也会由其他因素引起时的因果过程。通常认为，假定因果关系既包括他人的违法行为，也包括他人的合法行为或者自然事件。鉴于笔者限于对过失犯的讨论，我们可以参考以下案例：
[案例3]甲超速驾车，刹车不及而撞上前车中的乙（13：00），乙被送医院后因伤势过重死亡（15：00）。事后证明，乙正要开车回家，若甲未撞上乙，依车程来看，乙极可能于13：30回到家，乙的仇人丙事先已经在乙家安装于13：45引爆的定时炸弹，定时炸弹也如期引爆，此时乙正在医院急诊中，因此没被炸死。
通说认为，“重要的是实际发生的事件流程与具体结果之间的因果关系，至于结果尔后是否可能因为其他因素或以其他方式而发生，在非所问。”⒁本案中，丙安装的定时炸弹是一个未真正发生效果的替代原因，属于假设因果流程，不能因为定时炸弹而否认甲行为与乙死亡的因果关系，仍应肯定甲的过失责任。
通常认为，假定因果关系既包括他人的违法行为，也包括他人的合法行为或者自然事件。但其外延并未得到系统的说明，学者试图将过失犯中的结果回避可能性与假定因果关系相区别。例如，一、假定因果关系比照的是“抽象的结果”，结果不可避免比照的是“具体的特定结果”；二、假定因果关系涉及两个原因力，而结果不可避免其实只有一个原因力；三、假定因果关系不影响归责，是指不能根据一个假定的因果关系来否定之前已经清楚无疑的因果关系，结果避免可能性所使用的“合义务的替代行为”的思考方法，则是要去检验一个义务关联性尚不明朗的因果关系。⒂
对此，本文认为，上述推断至少有以下疑问：首先，“具体的特定结果”难以分辨，因为过度具体地限定“结果”，使得侵害时间、地点、侵害手段等完全相同，现实上是不可能存在的。其次，既然结果避免可能性是要检验一个义务关联性“尚不明朗”的因果关系，又何谈“结果不可避免其实只有一个原因力”？似乎自相矛盾。
尽管假定因果关系是否影响归责判断颇具争议，但本文认为，这并不妨碍其理论价值。欲对假定因果关系这一思维方法作出客观的认识，需要阐明过失犯的审查结构中，我们为什么要透过假设因果流程处理合法替代行为。风险社会中，刑法管控的重点不再是排除一切风险，而是通过对行为人遵守避险活动准则的要求，将风险控制到可容许的限度内，以便维持法益侵害与生活便利的平衡。一般而言，法律秩序要求行为人不得制造“不容许风险”，但可以制造“容许风险”，但当“不容许风险”和“容许风险”，都会造成法益侵害结果时，刑法规范所表明的注意义务，已经成为一个对法益保护而言毫无意义的期待。不论行为人是否履行注意义务，法益侵害结果均无法避免，处罚过失行为人只是放任刑罚过度扩张而已。那么，问题的重点便是，如何审查“当行为人遵守了注意义务，只是制造了‘容许风险’，法益侵害结果仍然发生”？此时，结合个案的具体事实，通过虚拟假设的“合法替代行为”取代现实发生的“违反注意义务的行为”，考察假定因果关系中法益侵害结果是否会发生，进一步检验注意义务能否发挥规范所预设的效力和期待。故假定因果关系是过失犯归责判断中不可或缺的思维方法。
但是，任何在事实上引起他人死亡的行为人，当然不能以“就算我不干，别人也会杀死被害人”的理由辩解，就如案例“甲违规超速驾驶将乙撞死，但即使没有甲的行为，乙也会因其仇人丙在同一时间地点开枪射杀而死”，假定因果关系显然不能成为甲的卸责事由。所以，假定因果关系的考察范围，不能漫无边际。一方面，“合法替代行为”的认定应有明确的标准；另一方面，还应考察注意义务规范所预设的效力，上述案例中，合限速驾车的注意义务规范所预设的效力是避免交通事故的发生，乙开枪射杀的行为不会影响该规范的效力，亦不会影响对甲的行为性质的认定。尤其注意的是，案发时客观存在的被害人、第三人的行为或者不可控制的自然力也应纳入待考察的事实。
（二）风险升高理论
该说认为，如果违反注意义务的行为明显地超出可容许风险的边界，显著提高了法益受侵害的风险，或者如果实施合法替代行为就会显著降低法益受侵害的风险，即可肯定对行为人的归责。
[案例4]乙在海边游泳时溺水挣扎，甲见状欲要抛掷救生圈给乙，丙加以阻止，乙最终溺水而死。事后查明，鉴于当时巨浪滔滔，且甲与乙的距离颇远，即使甲抛出救生圈给乙，乙也不见得就会得救。
通说认为事实有疑虑时应做有利于被告的假设，如果丙的阻止行为对于乙得救与否不见得有作用，就不应对乙的死亡负责。持风险升高理论者的看法则是，无论如何，丙的行为已经提高了乙死亡的风险，因此还是要为死亡结果负责。
风险升高理论为过失犯的结果归责提供了另一种思路，尤其契合了刑事政策一般预防的立场。行为人现实上已经造成法益侵害的结果，如果考量合法替代行为而难以回避侵害法益，就否定行为可罚性，刑罚势必丧失一般预防作用，使得注意义务宣示的行为调控机能失效。故基于刑事政策的预防目的，如果遵守注意义务，能够提高保全法益的效果，而行为人违反注意义务而不提高保全法益的效能，这种情况即有必要施用刑罚，以使人民遵守注意义务，未来才能防止他人以类似方法侵害法益。
但其遭受了诸多质疑，主要有：第一，违背了罪疑唯轻原则；⒃第二，将刑法明确规定的是实害犯转化为危险犯；第三，危险增加判断的事后性、危险增加与原则违反、危险增加的程度的不明确性等。⒄事实上，风险升高论无法作出圆满回答的问题在于：
第一，风险升高的判断标准究竟为何？风险升高论者主张以事后检验作为标准。例如，Schunemann认为“必须事后检验事前所违反的注意义务，依照目前所知道的情况，是否在刑事政策上也能被视为预防结果发生的有效方法。”⒅但是，事后判断极易从结果的实现反推而得到风险升高的结论，很难保证做到中立和客观。
第二，风险升高理论扩张了可归责的注意义务范围。例如[案例1]，在实务界采取的回避可能性理论下，因为无法确定履行注意义务是否能够保全法益，因此否定归责；但依风险升高理论，在个案中判断违反注意义务行为与合法替代行为下的风险高低，得出肯定归责的结论，显然扩张了可归责的注意义务范围。过失犯的审查，尤其要注重违反义务关联性，目的是确认该注意义务是一个能够保全法益的损害回避措施，否则以刑罚强制行为人履行注意义务就欠缺正当性。
第三，风险升高理论希冀刑罚能创造未来稳定的法秩序，已逾越了刑法与刑事制裁的合理限度。“不是回到国民的欲求上来考虑，而是单纯以维持社会秩序为目的，这种态度是不正确的。”⒆风险升高理论在刑事政策上过度期待刑罚的行为调控作用，强调刑法解释的一般预防效果即确保社会成员遵守行为规范。
现代法治文明理念的确立、理性公共生活空间的建构，是需要不断讨论、不断历练，从而内生于一个国度、一个社会的，依托于人权保障和社会保护机能的博弈与平衡，法的价值和法治文明才可能得以确立。如果一个规范仅能提高法益安全，但无法完全保证能捍卫法益，就不应轻率运用刑罚。该说无异于通过严刑峻法来达到所谓的“辟以止辟、刑期无刑”的目的，“法律的宽和化对于每个受到严酷法律制约的人都是有益的”⒇这一命题所蕴含的刑法哲理，提醒我们对一个良法的善治社会、一个自由与权利得到最高保障的社会的执著追寻。四、本文见解：以“合法替代行为”构建“假设因果关系流程”
通过上述分析可见，相当因果关系理论和风险升高理论都无法承担解决过失犯结果归责难题的重任。而结果回避可能性理论因其核心概念“合法替代行为”的模糊性，有待进一步修正。假定因果关系理论通过虚拟假设的“合法替代行为”取代现实发生的“违反注意义务的行为”，考察假定因果关系中法益侵害结果是否会发生，其是否影响归责判断虽极具争议，但却为过失犯归责判断提供了一种富有价值的思维方法。通过明确“合法替代行为”的认定标准，构建“假设因果关系流程”，进而考察“同一法益侵害结果”是否发生，或许可为过失犯结果归责的判断提供可资借鉴的思路。
（一）基本构想：过失犯归责判断的具体操作
1．限定“合法替代行为”的认定标准
如前文所述，以合法替代行为构建假设因果流程是回避可能性理论的核心，但当合法替代行为有多种可能性时，该说缺乏明确而细致的说明。如果不对合法替代行为作出明确合理的限定，所构建的假设因果流程就会流于随意和擅断。限定合法替代行为的认定标准，可以参考以下要点：
第一，考察行为人的行动目的。即合法替代行为与行为人现实上违反注意义务的行为性质一致，两者所要追求的目标一致。故，[案例1l中卡车司机甲的行动目的是超车，违反注意义务的行为是违反法定距离超车，合法替代行为应是符合法定距离的超车，而不能是“索性没有超车”；
第二，考察容许风险与不容许风险的临界点。当合法替代行为的多个选择项与违反注意义务行为的性质一致时，考量最接近不容许风险、但仍在容许风险范畴内的行为方式。一方面，应平衡行动风险与所追求的利益，“索性没有超车”和“在家睡觉”的零风险行为，使得法益侵害固然可以避免，但明显有悖于规范期待和社会常理。另一方面，法秩序在最低限度的可容许风险外，不能对民众提出更高的要求，故[案例1]中应选择“保持150公分的车距超车”作为合法替代行为，而不是“保持400公分的车距超车”。交通法规通常以抽象数字描述速限或距离，对此可在个案中予以确定。
2．构建“假设因果关系流程”
引起现实因果流程中结果发生的事实因素纷繁复杂，且每个因素对结果发生所起的作用并不相同，仅依靠对现实因果流程的考察，难以区分不同事实因素的作用。要确认某一事实因素在事件因果流程中的地位和功能，不妨采取恰如自然科学实验中的“控制变量法”，将待检验的事实因素从因果链条中暂时替换，再考察因果流程是否发生变化。同理，要检验某一违反注意义务的行为与法益侵害结果的发生是否是不可缺少的必要条件时，也需采取这种思考方式。构建“假定因果关系流程”技术上的审查和操作便是：保持案件具体事实不变，将行为人“违反注意义务、制造不容许风险的行为”调整为符合注意义务的容许风险，此即合法替代行为。继而考察个案中的事实因果流程，判断在合法替代行为的作用下，同一法益侵害结果是否仍会发生，从而决定是否应该追究行为人的过失刑责。
其法理基础在于，当行为人审慎履行注意义务，并降低风险至可容许范围内，该容许风险仍会造成相同法益侵害结果时，用以防止法益侵害结果发生的注意义务，已成为一个无法回避损害结果的义务，一个毫无价值的法律期待，一个刑罚扩张的借口，当然不能以强制手段增加民众的负担。通过构建假设因果关系流程，检验注意义务在个案具体情形中是否可以发挥规范所预设的功能和效力，以此确认现实因果流程中的法益侵害结果是在规范意图防止的可避免之危险还是规范力所不逮的被容许风险的领域。
3．考察“同一法益侵害结果”是否发生
假设因果流程中需要判断在合法替代行为的作用下，同一法益侵害结果是否仍会发生。第一种可能性是，当行为人遵守注意义务时，能有效地回避法益侵害，即同一法益侵害结果不会发生。此时可以直接肯定行为人成立过失犯。第二种可能性是，同一法益侵害结果仍会发生。根据结果发生概率的大小，“会发生”包含三种情形，即可能发生、极有可能（几近确定之可能）发生、必然发生。结果“必然发生时”即表明遵守注意义务是一个无效的法律期待，由此应否定行为人的过失刑责；“可能发生或者极有可能发生”时，则应根据罪疑唯轻原则，作出有利于行为人的认定，也应否定行为人的过失刑责。
需要说明的是，此处的“结果”仅是抽象意义上的结果，而不要求特定的时间地点、特定的行为人、特定的侵害手段。因为过度具体地限定“结果”，使得侵害时间、地点、侵害手段等完全相同，现实上是不可能存在的。但是，采取“抽象意义上的结果”可能使得任何替代因子都成为卸责事由，对此，笔者认为，可以通过考量“影响结果归责的其他事由”予以妥善解决。
（二）影响结果归责的其他事由
1．风险制造阶段：容许风险
现代工业社会蕴含的风险因素是无法摆脱的宿命，我们在享受科技发展带来的便利的同时，不得不为“必要恶”付出代价，尤其是高速交通工具的使用、高风险的医疗行为、科学实验等，已将社会生活推向一个与风险共舞的边缘。过失犯的规范理念，并非行为绝对零风险的管控，而是透过注意义务，将法益风险降低到容许界限之内。实施风险行为的人，只要其行为遵守了必需的规则，并以慎重的态度实施，即使造成了法益侵害的结果，也应认为是合法的。
关于容许风险的合法根据，则有不同的见解。一是认为该风险在社会伦理规范或社会相当性范围内，则被允许。“即使具有危险的行为，只要不存在社会相当性，脱离容许的危险的范围，行为的归属就必须被否定。”(21)二是认为，以行为之有用性、必要性与法益侵害之危险性进行比较衡量，若前者优于后者，则该风险得被允许。(22)
既然容许风险可作为排除归责的事由，那么容许风险与不容许风险的界限在哪里？是诸多学者长久以来热衷探究的问题。
以[案例2]为例，有学者认为，“注意义务的违反与否不一定切合实际生活当中的危险判断”。(23)“以62公里的时速行驶于限速50公里的路段”仍属于容许风险。其理由为：“行政法领域对于行车所做的时速限制并不等于刑法上评估容许界限的绝对标准……交通规则是基于现实上危险系数的统计所形成的抽象准则，此准则的抽象化过程，往往会同时融入一些管理技术上的考量，例如对时速的限制，虽然每一个路段的路况情形不一，但是我们不可能每两公里就设置一个不同数字的牌子。因此，具体个案中的利害关系往往是行政法规的本身所无法顾及的。在视线、个别车况、路况及前车距离良好的情况下，超速本身也可能属于容许风险。”(24)
笔者认为该观点值得商榷，在该案中，甲超速驾驶制造的是不容许风险。的确，交通法规固然有些过度的义务规定，使得刑法必须重新确定刑法意义上的不法内涵，不能也不应当仅以交通违规来判断刑法容许风险的范围。但以本案为例，首先，“质”的界定，超速驾驶违反了交通规则，其行为性质毋庸置疑；其次，“量”的考虑，需要进一步明确的是，两者量的界限是否完全相同，假设该案行为人甲只超速1公里，虽也违反交通法规的限速规定，但很难因此归责于甲；假设行为人甲超速40公里，也无需再怀疑甲制造了不容许风险的事实。故，笔者认为，问题的关键更在于根据个案具体事实判断容许风险与不容许风险的界限。
为避免刑事裁判的恣意与妄断，实现个案的实质合理性，又必须加以限定。笔者认为，在具体判断时，应注意以下几点：
第一，利益与风险的综合考量。容许风险行为，应仅限于为了保护一个更大的利益而违反日常生活准则、行业操作规范或法律规定的行为，如救护车或消防车为了救助病人或灭火，违反限速规定而发生交通事故。正如有学者指出的，“行为是否制造不受容许的危险，有一个抽象的判断原则，那就是，这个行为所提供社会利益的大小。凡是带给社会较大利益的行为，人们所容许的危险范围也就越大。……救护车、消防车、工程救护车、追逐嫌犯的警备车能够提供更高的社会利益，所以我们容许它们制造更大程度的危险。这类执行勤务的车辆，可以闯红灯、超速、逆向行车、危险蛇行、行使路肩等等。假如发生事故，除非有恶意或显然的重大疏忽，否则都不被归咎。”(25)相反，一般驾驶行为、常规医疗活动、工矿企业生产作业等，从自然的、物理的意义上考量，虽然伴随一定的风险，但只要遵守操作规范、审慎履行注意义务，通常不会发生法益侵害结果。因此，此类场合下如果行为人违反规则，引起法益侵害结果的，则不能依据容许风险的法理免除责任。
第二，将行政规范作为参考标准。行政法规上对现代科技或工业所形成的容许风险的限度，通常采用技术性的处理，并制定管制措施。例如食品添加剂的使用量，一般情形下，如果符合法令规定的限量，就是容许风险；如果超过法令所规定的限量，就是不容许风险。但是，违背行政法规的行为，未必就是不容许风险。行政规范仅是判断容许风险的参考标准，而不是绝对标准。主要体现在以下情形：首先，行政规定的意图有时与风险的考量无关，即违反行政规定的行为并不会产生风险。例如驾驶机动车未随车携带行驶证或驾驶证的，(26)固然违反交通规则，但是与行为危险与否没有关系。其次，行政法考量安全因素后所做的规定，技术上是针对普遍存在的事实状态所做的规定，而现实生活中的环境背景不一，判断容许风险时，存在着复杂的个案因素。最后，行政法规往往为兼顾技术上的可行性而一定程度上忽略实质上的正义原则，尤其是考虑到刑法领域中的谦抑原则，判断行为是否逾越了容许风险时，当然不能绝对采取与行政法相同的标准。
2．风险实现阶段：规范保护目的
行为人违反注意义务而产生法益侵害的风险，且法益侵害已经实现，但是该侵害的实现并非来自行为人所制造的风险，即可排除行为人的过失刑责。具体来说，过失犯中的“结果”必须与行为之间具有常态关联，判断常态关联是否存在，需要考虑结果是否由违反客观注意义务的行为所形成的特定危险而造成。按照客观归责理论的见解，将损害后果归咎于某行为时，还需判断由该行为所导致的结果，是否在注意规范保护目的范围内。“虽然形式上发生了某种结果，但如果该结果的发生是行为人审慎注意时也难以避免的，那么，行为人违反注意义务的行为与结果之间就缺乏规范意义上的关联性，结果的发生就不应该被定性为可归属于特定人的行为，客观不法就被排除，以过失犯进行处罚的可能性也要被排除，过失的责任形态就不存在。”(27)或者说“只有在确定合义务的行为能够避免结果发生的前提下，才有进一步探讨因果流程是否处于注意义务规范保护目的的范围之内的可能”。(28)
因规范保护目的难以得到详尽的描述，故诸多学者对其提出质疑。台湾学者黄荣坚认为，规范目的关系可以说是反常因果历程的一个变体，且在思考方法上存在根本的疑虑。(29)德国学者Puppe认为，“只要我们对于规范之保护目的的探究，还没有能够呈现出一定的具体方法时，那么有关规范之保护目的的主张都不过是一种粗糙的神人同性理论的操作。”(30)
但笔者认为，正因为规范保护目的在其学理论证上的抽象描述，反而更凸显出在具体案例中，探究具体规范保护目的的价值。每一个注意义务都铺设了一条“法益侵害路径”，风险行为必须沿着该预定的路径逐步实现法益侵害，才能把结果归责于行为人。如果行为人违反注意义务制造了法益风险，但是该法益风险并没有朝着预期的路径逐步发展为实害，而是走上了另一条新的路径，损害结果已经超出了注意义务限定的保护范围和因果流程，结果当然不可归责于违反注意义务的行为人。
【注释与参考文献】
⑴北京市海淀区人民法院（2005）海法刑初字第265号刑事判决书。
⑵有学者称之为“合义务的择一的举动”，“是指虽然行为人实施违法行为，造成了结果，但即使其遵守法律，也不能避免该结果的情形。”（参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第182页。）
⑶[德]克劳斯，罗克辛著：《德国最高法院判例·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第11—13页。
⑷[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第258页。
⑸许恒达：“合法替代行为与过失犯的结果归责：假设容许风险实现理论的提出与应用”，载《台大法学论丛》2011年第2期。
⑹Ingeborg Puppe：“行为疏失与结果间之关连：以道路交通案例释义”，蔡圣伟译，载《东吴法律学报》2006年第3期。
⑺张明楷著：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第123页。
⑻台湾高等法院2000年度重上更（三）字第143号判决。
⑼台湾最高法院2000年度台上字第7823号判决。
⑽蔡圣伟：“‘交通过失’与谈稿”，载刘明祥著：《过失犯研究：以交通过失和医疗过失为中心》，北京大学出版社2010年版，第319页。
⑾黄荣坚：“论相当因果关系理论：评最高法院八十九年度台上字第七八二三号及台湾高等法院八十九年度重上更（三）字第一四三号判决”，载《月旦法学杂志》2003年总第96期。
⑿李圣杰：“因果关联的发展在实务实践的光与影”，载《台湾本土法学杂志》2007年总第101期。
⒀陈英淙、黄惠婷：“医疗过失之因果关系与结果归责”，载甘添贵教授七秩华诞祝寿论文集编辑委员会：《甘添贵教授七秩华诞祝寿论文集（上）》，台湾承法数位文化有限公司2012年版，第189页。
⒁林钰雄著：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第121页。
⒂车浩：“假定因果关系、结果避免可能性与客观归责”，载《法学研究》2009年第5期。
⒃具体参见林钰雄：“罪疑唯轻原则之个案运用：以‘平底煎锅案’之因果及归责判定为例”，载林山田教授退休论文编辑委员会主编：《战斗的法律人：林山田教授退休祝贺论文集》，元照出版有限公司2006年版，第76—93页；蔡圣伟：“论罪疑唯轻原则之本质及其适用”，载林山田教授退休论文编辑委员会主编：《战斗的法律人：林山田教授退休祝贺论文集》，台湾元照出版有限公司2006年版，第131—181页。
⒄[日]本间一也：“过失犯にぉける结果の客观的归属”，载《北海道法学评论》40（4．1）。
⒅许乃曼：“关于客观归责”，陈志辉译，载《刑事法杂志》1998年第6期。
⒆[日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣译，法律出版社2004年版，第105页。
⒇[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第88页。
(21)[日]吉田敏雄：“过失犯の构造·社会论理的犯罪概念から见た过失犯の犯罪论体系”，载《北海学园大学学报》42（2）。
(22)陈子平著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第153页。
(23)黄荣坚：“从医疗疏失论过失概念”，载许玉秀著：《刑事法之基础与界限：洪福增教授纪念专辑》，台湾学林文化事业有限公司2003年版，第266页。
(24)黄荣坚：“论相当因果关系理论：评最高法院八十九年度台上字第七八二三号及台湾高等法院八十九年度重上更（三）字第一四三号判决”，载《月旦法学杂志》2003年总第96期。
(25)林东茂：“客观归责理论”，载《北方法学》2009年第5期。
(26)我国《道路交通安全法》第95条第1款规定“上道路行驶的机动车未悬挂机动车号牌，未放置检验合格标志、保险标志，或者未随车携带行驶证、驾驶证的，公安机关交通管理部门应当扣留机动车，通知当事人提供相应的牌证、标志或者补办相应手续，并可以依照本法第九十条的规定予以处罚。当事人提供相应的牌证、标志或者补办相应手续的，应当及时退还机动车。”
(27)周光权：“客观归责与过失犯论”，载《政治与法律》2014年第5期。
(28)陈璇：“论过失犯中注意义务的规范保护目的”，载《清华法学》2014年第1期。
(29)黄荣坚著：《基础刑法学》（第4版），台湾元照出版有限公司2012年版，第348页。
(30)Ingeborg Puppe：“规范保护目的理论”，载国际刑法学会台湾分会：《民主·人权·正义：苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》，台湾元照出版有限公司2005年版，第99页。【作者简介】江苏省扬州经济技术开发区人民检察院【文章来源】《中国刑事杂志》2015年第4期
在过失犯罪的领域中，行为人预见到其行为可能造成法益侵害的结果，并且违反了社会生活要求的避险规则，从而实现法益侵害。但是，就当时的情况看，即使行为人审慎地履行注意义务，法益侵害的结果仍然难以避免。此时，结果是否可以归责于行为人？在司法实践中案情类似，裁判结论却迥然不同，即使结论相同，裁判理由亦没有统一的思路和标准，有违刑法的公正性和均衡性。探讨过失犯的结果归责，不仅只是纯粹理论上的思辨，更有实际操作上的意义，亦能为推动刑法过失犯理论的精细化和深入化提供一个契机。一、问题缘起：实践与理论的困境
（一）由一则案例引发的思考：“车轧井盖三死两伤案”
某日，被告人赵某驾驶一辆小轿车行至北京市海淀区圆明园西路主路时，所驾车辆轧在散放于路面上的一个雨水井盖后失控，冲过隔离带进入辅路后与杨某驾驶的小轿车和骑自行车正常行驶的刘某等4人相撞，造成3人死亡，2人受伤。经北京市公安局公安交通管理局海淀交通支队认定，被告人赵某在限速60公里／小时的道路上以时速77公里的速度行驶，负事故的全部责任。
一审法院判决认为，被告人赵某构成交通肇事罪。⑴赵某不服一审判决提出上诉，二审法院维持了一审判决。
（二）法理评析
交通肇事罪是典型的过失犯罪，我国刑法规定的交通肇事罪的罪状为空白罪状，违反交通运输管理法规是构成该罪的前置条件。在实践中，确定了以交通事故责任为中介的交通肇事犯罪构成模式，并根据交通事故责任的大小决定肇事者是否构成犯罪，是否需要承担过失刑责。一旦交通事故责任人确定以后，就产生了行政处罚上的“以责论罚”，民事赔偿上的“以责论赔”，刑事责任上的“以责论罪”。且直接将《道路交通安全法》所设定的注意义务引申为过失犯的注意义务，难免有扩大过失犯的成立范围的倾向。那么不禁要质疑：刑法怎能仅以交通法规固有的义务规定决定自己的不法内涵，怎么能单凭交通违规来判断刑法容许风险的范围或者作为义务的内涵？制度设计的不合理，必然使得此类案件在司法实践中定罪量刑的恣意和擅断。
从本案案情来看，在限速60公里的路段，行为人以77公里的时速行驶，但就当时的情形而言，即便行为人以正常速度行驶，也难以避免事故的发生，因为事后查明，撞上散落于路面的井盖后失控才是汽车冲出隔离带并造成事故发生的原因。审判机关过于倾向从道路交通安全法的明文规定中寻找注意义务的依据，过于依赖交通事故认定书的评判，未对“行为人违反注意义务超速行驶是否为避免结果发生所必须”进行评价，也未对“遵守注意义务按限速行驶，是否依然有可能撞上井盖并造成事故发生”进行考察，缺乏针对案件事实的个别性判断，判决结论难以让人信服。二、域外考察：过失犯结果归责的既有思路
（一）结果回避可能性理论
结果回避可能性理论是指，在具体案件中，即使行为人严格遵守避险规则，审慎地履行客观注意义务，实施了合法替代行为，⑵法益侵害的结果仍然难以避免，基于此而排除对行为人的归责。具体可参照以下案例：
[案例1l卡车司机甲，想要超越前面骑着自行车的乙。甲未遵守交通规则要求的超车安全间距，而以75公分间距违规超车，乙当时已经因喝酒而陷入酩酊，当甲违规超车时，乙突然向左倾倒，跌落到卡车下，惨遭辗过而死亡。但事后确认，即使甲以合乎规定的150公分的超车安全间距，仍“极有可能”发生车祸而造成乙的死亡。⑶德国联邦最高法院认为，“一个违反交通的举止行为，只能在符合交通规则的举止行为肯定不会造成这种结果时，才允许作为一个造成损害的结果的原因”，⑷并考量乙陷入酩酊的身体状态，认为即便甲遵守注意义务，乙死亡的结果仍然难以避免，因而判定结果不可归责于甲。
该说虽是德国司法实务界的判决见解，也是日本、韩国刑法学界占据通说地位的观点。但以此思路处理合法替代行为案例的法律效果，是否合理有待考察。
该说至少存在以下疑问：第一，归责判断的流程简单粗略。实际上所实施的行为已经导致了法益侵害结果的发生，那么就可以充分地肯定结果归责，为何还要再凭借一个虚拟而未真正生效的替代行为，而排除行为人的结果归责？有学者即提出：“该说只从‘结果是否可回避’的角度论证刑责，但却未说明何以‘因存在替代因子使得结果无可回避’能够排除刑责，理论的建构上似乎过度简略。”⑸第二，替代行为的范围易被恣意扩展。似乎只要个案中出现了任何的替代行为，所有行为人都会无罪。正如有学者所提出的，“避免可能性对归责做了过多的要求，它要求了：注意义务的侵害必须是结果发生的必要条件。这在逻辑上的必然结果就是，于存在着累积原因或替代原因的情形，每个行为人都可以用‘损害的不可避免性’来抗辩。”⑹第三，合法替代行为的审查标准模糊不定。回避可能性理论也并未告诉我们，应该选用哪一个建构假设因果流程。第四，“假设因果流程”中，如果遵守了客观注意义务，即使穷尽了科学鉴定的手段，仍无法确定避免法益结果发生的可能性高低时，以何肯定归责或否定归责？第五，“可否”避免结果的证明程度为何：是指“确定”可避免、“几乎确定”可避免、“极有可能”可避免、“有可能”可避免？或者干脆划定一个百分比的量表？
（二）相当因果关系理论
所谓相当因果关系说，是指根据一般人社会生活中的经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认定该行为与该结果具有因果关系的学说。⑺详细介绍或深入检讨该说的文献不胜枚举，故笔者不再赘述，仅就过失犯的结果归责问题，考察该说的审查重点。
[案例2]甲驾驶大客车沿滨海公路从基隆往宜兰方向行驶，行驶至某路段时，在对象车道驾驶小客车的乙，因长途驾车疲倦，以40公里的时速突然驶入甲的车道，此时，甲、乙两车的距离约为10公尺。甲刹车不及以致两车相撞，事故导致乙脑挫伤颅内出血，后不治死亡。事后查明，肇事时甲的时速为62—66公里，该路段行车速率限制为时速50公里。
本案历经台湾法院发回更审四次，出现从有罪到无罪的逆转，是台湾地区司法实务中最具代表性的案例。“高等法院”认为，第一，依照道路交通安全规则，甲在限速50公里的路段以62公里的时速度行驶，当时又无不能注意的情形，故甲有过失；第二，甲因超速及未采取适当的闪避措施，导致事故发生，甲的过失与乙的死亡之间有相当因果关系；⑻“最高法院”认为，“刑法上之过失，其过失行为与结果间在客观上有相当因果关系使得成立。”⑼并依据该说说明了：基于行为本身危险性所实现的法益侵害，才可以肯定结果归责，危险实现关系必须从常态事理角度进行判断，某个结果已经超出常态预期范围，即属偶然发生的事件，应认为欠缺相当性而否定结果归责。
相当因果关系理论至少可以引发以下两个方面的质疑：一方面，对该说本身的质疑，例如：第一，判断主体的不确定性和判断资料的随意性。应该“根据多少事实条件”进行判断？判断者是否会认为整个犯罪流程相当、是否会觉得犯罪既遂是意外或偶然，完全取决于判断者能知悉多少事实信息。⑽第二，循环论证。这体现为根据所预设有无因果关系的答案来设定所谓“一般情形”的内容。“事实上是配合条件因果关系概念以及过失概念运作所形成的恣意性操控。”⑾第三，无法解决风险降低的问题。“因为刑法的规范核心是为了保护法益，如果行为能够减轻法益的破坏，这样的结果就应该为规范所接受，甚至期待其发生。”⑿另一方面，是对该说适用范围的质疑。即使赞同该理论，也应明确其适用的阶段。“相当因果理论试图透过规范观点确定自然科学上的因果关系，却未将结果原因与结果归责明确加以区隔。”⒀
相当因果关系说所期望回答的问题，一是现实已经发生的法益侵害结果归责于谁的实行行为；二是存在复数原因时如何分配归责；三是不能将一般人不能预见的结果归责于行为人。虽然前两个问题可以说是因果关系问题，但第三个问题应由归责理论解决。所以，更宜采用“事实一价值”、“形式一实质”、“原因一归责”的二元框架，区分结果原因与结果归责，才能妥善判定过失犯的罪与非罪。第一阶段，在因果关系层次，以“条件理论”作为判断基准。第二阶段，在归责层次，则以“客观归责理论”作为检验准绳。三、学说检讨：过失犯结果归责的其他解决途径
（一）假定因果关系理论
假定因果关系是指，假设行为人的违法行为不存在，结果也会由其他因素引起时的因果过程。通常认为，假定因果关系既包括他人的违法行为，也包括他人的合法行为或者自然事件。鉴于笔者限于对过失犯的讨论，我们可以参考以下案例：
[案例3]甲超速驾车，刹车不及而撞上前车中的乙（13：00），乙被送医院后因伤势过重死亡（15：00）。事后证明，乙正要开车回家，若甲未撞上乙，依车程来看，乙极可能于13：30回到家，乙的仇人丙事先已经在乙家安装于13：45引爆的定时炸弹，定时炸弹也如期引爆，此时乙正在医院急诊中，因此没被炸死。
通说认为，“重要的是实际发生的事件流程与具体结果之间的因果关系，至于结果尔后是否可能因为其他因素或以其他方式而发生，在非所问。”⒁本案中，丙安装的定时炸弹是一个未真正发生效果的替代原因，属于假设因果流程，不能因为定时炸弹而否认甲行为与乙死亡的因果关系，仍应肯定甲的过失责任。
通常认为，假定因果关系既包括他人的违法行为，也包括他人的合法行为或者自然事件。但其外延并未得到系统的说明，学者试图将过失犯中的结果回避可能性与假定因果关系相区别。例如，一、假定因果关系比照的是“抽象的结果”，结果不可避免比照的是“具体的特定结果”；二、假定因果关系涉及两个原因力，而结果不可避免其实只有一个原因力；三、假定因果关系不影响归责，是指不能根据一个假定的因果关系来否定之前已经清楚无疑的因果关系，结果避免可能性所使用的“合义务的替代行为”的思考方法，则是要去检验一个义务关联性尚不明朗的因果关系。⒂
对此，本文认为，上述推断至少有以下疑问：首先，“具体的特定结果”难以分辨，因为过度具体地限定“结果”，使得侵害时间、地点、侵害手段等完全相同，现实上是不可能存在的。其次，既然结果避免可能性是要检验一个义务关联性“尚不明朗”的因果关系，又何谈“结果不可避免其实只有一个原因力”？似乎自相矛盾。
尽管假定因果关系是否影响归责判断颇具争议，但本文认为，这并不妨碍其理论价值。欲对假定因果关系这一思维方法作出客观的认识，需要阐明过失犯的审查结构中，我们为什么要透过假设因果流程处理合法替代行为。风险社会中，刑法管控的重点不再是排除一切风险，而是通过对行为人遵守避险活动准则的要求，将风险控制到可容许的限度内，以便维持法益侵害与生活便利的平衡。一般而言，法律秩序要求行为人不得制造“不容许风险”，但可以制造“容许风险”，但当“不容许风险”和“容许风险”，都会造成法益侵害结果时，刑法规范所表明的注意义务，已经成为一个对法益保护而言毫无意义的期待。不论行为人是否履行注意义务，法益侵害结果均无法避免，处罚过失行为人只是放任刑罚过度扩张而已。那么，问题的重点便是，如何审查“当行为人遵守了注意义务，只是制造了‘容许风险’，法益侵害结果仍然发生”？此时，结合个案的具体事实，通过虚拟假设的“合法替代行为”取代现实发生的“违反注意义务的行为”，考察假定因果关系中法益侵害结果是否会发生，进一步检验注意义务能否发挥规范所预设的效力和期待。故假定因果关系是过失犯归责判断中不可或缺的思维方法。
但是，任何在事实上引起他人死亡的行为人，当然不能以“就算我不干，别人也会杀死被害人”的理由辩解，就如案例“甲违规超速驾驶将乙撞死，但即使没有甲的行为，乙也会因其仇人丙在同一时间地点开枪射杀而死”，假定因果关系显然不能成为甲的卸责事由。所以，假定因果关系的考察范围，不能漫无边际。一方面，“合法替代行为”的认定应有明确的标准；另一方面，还应考察注意义务规范所预设的效力，上述案例中，合限速驾车的注意义务规范所预设的效力是避免交通事故的发生，乙开枪射杀的行为不会影响该规范的效力，亦不会影响对甲的行为性质的认定。尤其注意的是，案发时客观存在的被害人、第三人的行为或者不可控制的自然力也应纳入待考察的事实。
（二）风险升高理论
该说认为，如果违反注意义务的行为明显地超出可容许风险的边界，显著提高了法益受侵害的风险，或者如果实施合法替代行为就会显著降低法益受侵害的风险，即可肯定对行为人的归责。
[案例4]乙在海边游泳时溺水挣扎，甲见状欲要抛掷救生圈给乙，丙加以阻止，乙最终溺水而死。事后查明，鉴于当时巨浪滔滔，且甲与乙的距离颇远，即使甲抛出救生圈给乙，乙也不见得就会得救。
通说认为事实有疑虑时应做有利于被告的假设，如果丙的阻止行为对于乙得救与否不见得有作用，就不应对乙的死亡负责。持风险升高理论者的看法则是，无论如何，丙的行为已经提高了乙死亡的风险，因此还是要为死亡结果负责。
风险升高理论为过失犯的结果归责提供了另一种思路，尤其契合了刑事政策一般预防的立场。行为人现实上已经造成法益侵害的结果，如果考量合法替代行为而难以回避侵害法益，就否定行为可罚性，刑罚势必丧失一般预防作用，使得注意义务宣示的行为调控机能失效。故基于刑事政策的预防目的，如果遵守注意义务，能够提高保全法益的效果，而行为人违反注意义务而不提高保全法益的效能，这种情况即有必要施用刑罚，以使人民遵守注意义务，未来才能防止他人以类似方法侵害法益。
但其遭受了诸多质疑，主要有：第一，违背了罪疑唯轻原则；⒃第二，将刑法明确规定的是实害犯转化为危险犯；第三，危险增加判断的事后性、危险增加与原则违反、危险增加的程度的不明确性等。⒄事实上，风险升高论无法作出圆满回答的问题在于：
第一，风险升高的判断标准究竟为何？风险升高论者主张以事后检验作为标准。例如，Schunemann认为“必须事后检验事前所违反的注意义务，依照目前所知道的情况，是否在刑事政策上也能被视为预防结果发生的有效方法。”⒅但是，事后判断极易从结果的实现反推而得到风险升高的结论，很难保证做到中立和客观。
第二，风险升高理论扩张了可归责的注意义务范围。例如[案例1]，在实务界采取的回避可能性理论下，因为无法确定履行注意义务是否能够保全法益，因此否定归责；但依风险升高理论，在个案中判断违反注意义务行为与合法替代行为下的风险高低，得出肯定归责的结论，显然扩张了可归责的注意义务范围。过失犯的审查，尤其要注重违反义务关联性，目的是确认该注意义务是一个能够保全法益的损害回避措施，否则以刑罚强制行为人履行注意义务就欠缺正当性。
第三，风险升高理论希冀刑罚能创造未来稳定的法秩序，已逾越了刑法与刑事制裁的合理限度。“不是回到国民的欲求上来考虑，而是单纯以维持社会秩序为目的，这种态度是不正确的。”⒆风险升高理论在刑事政策上过度期待刑罚的行为调控作用，强调刑法解释的一般预防效果即确保社会成员遵守行为规范。
现代法治文明理念的确立、理性公共生活空间的建构，是需要不断讨论、不断历练，从而内生于一个国度、一个社会的，依托于人权保障和社会保护机能的博弈与平衡，法的价值和法治文明才可能得以确立。如果一个规范仅能提高法益安全，但无法完全保证能捍卫法益，就不应轻率运用刑罚。该说无异于通过严刑峻法来达到所谓的“辟以止辟、刑期无刑”的目的，“法律的宽和化对于每个受到严酷法律制约的人都是有益的”⒇这一命题所蕴含的刑法哲理，提醒我们对一个良法的善治社会、一个自由与权利得到最高保障的社会的执著追寻。四、本文见解：以“合法替代行为”构建“假设因果关系流程”
通过上述分析可见，相当因果关系理论和风险升高理论都无法承担解决过失犯结果归责难题的重任。而结果回避可能性理论因其核心概念“合法替代行为”的模糊性，有待进一步修正。假定因果关系理论通过虚拟假设的“合法替代行为”取代现实发生的“违反注意义务的行为”，考察假定因果关系中法益侵害结果是否会发生，其是否影响归责判断虽极具争议，但却为过失犯归责判断提供了一种富有价值的思维方法。通过明确“合法替代行为”的认定标准，构建“假设因果关系流程”，进而考察“同一法益侵害结果”是否发生，或许可为过失犯结果归责的判断提供可资借鉴的思路。
（一）基本构想：过失犯归责判断的具体操作
1．限定“合法替代行为”的认定标准
如前文所述，以合法替代行为构建假设因果流程是回避可能性理论的核心，但当合法替代行为有多种可能性时，该说缺乏明确而细致的说明。如果不对合法替代行为作出明确合理的限定，所构建的假设因果流程就会流于随意和擅断。限定合法替代行为的认定标准，可以参考以下要点：
第一，考察行为人的行动目的。即合法替代行为与行为人现实上违反注意义务的行为性质一致，两者所要追求的目标一致。故，[案例1l中卡车司机甲的行动目的是超车，违反注意义务的行为是违反法定距离超车，合法替代行为应是符合法定距离的超车，而不能是“索性没有超车”；
第二，考察容许风险与不容许风险的临界点。当合法替代行为的多个选择项与违反注意义务行为的性质一致时，考量最接近不容许风险、但仍在容许风险范畴内的行为方式。一方面，应平衡行动风险与所追求的利益，“索性没有超车”和“在家睡觉”的零风险行为，使得法益侵害固然可以避免，但明显有悖于规范期待和社会常理。另一方面，法秩序在最低限度的可容许风险外，不能对民众提出更高的要求，故[案例1]中应选择“保持150公分的车距超车”作为合法替代行为，而不是“保持400公分的车距超车”。交通法规通常以抽象数字描述速限或距离，对此可在个案中予以确定。
2．构建“假设因果关系流程”
引起现实因果流程中结果发生的事实因素纷繁复杂，且每个因素对结果发生所起的作用并不相同，仅依靠对现实因果流程的考察，难以区分不同事实因素的作用。要确认某一事实因素在事件因果流程中的地位和功能，不妨采取恰如自然科学实验中的“控制变量法”，将待检验的事实因素从因果链条中暂时替换，再考察因果流程是否发生变化。同理，要检验某一违反注意义务的行为与法益侵害结果的发生是否是不可缺少的必要条件时，也需采取这种思考方式。构建“假定因果关系流程”技术上的审查和操作便是：保持案件具体事实不变，将行为人“违反注意义务、制造不容许风险的行为”调整为符合注意义务的容许风险，此即合法替代行为。继而考察个案中的事实因果流程，判断在合法替代行为的作用下，同一法益侵害结果是否仍会发生，从而决定是否应该追究行为人的过失刑责。
其法理基础在于，当行为人审慎履行注意义务，并降低风险至可容许范围内，该容许风险仍会造成相同法益侵害结果时，用以防止法益侵害结果发生的注意义务，已成为一个无法回避损害结果的义务，一个毫无价值的法律期待，一个刑罚扩张的借口，当然不能以强制手段增加民众的负担。通过构建假设因果关系流程，检验注意义务在个案具体情形中是否可以发挥规范所预设的功能和效力，以此确认现实因果流程中的法益侵害结果是在规范意图防止的可避免之危险还是规范力所不逮的被容许风险的领域。
3．考察“同一法益侵害结果”是否发生
假设因果流程中需要判断在合法替代行为的作用下，同一法益侵害结果是否仍会发生。第一种可能性是，当行为人遵守注意义务时，能有效地回避法益侵害，即同一法益侵害结果不会发生。此时可以直接肯定行为人成立过失犯。第二种可能性是，同一法益侵害结果仍会发生。根据结果发生概率的大小，“会发生”包含三种情形，即可能发生、极有可能（几近确定之可能）发生、必然发生。结果“必然发生时”即表明遵守注意义务是一个无效的法律期待，由此应否定行为人的过失刑责；“可能发生或者极有可能发生”时，则应根据罪疑唯轻原则，作出有利于行为人的认定，也应否定行为人的过失刑责。
需要说明的是，此处的“结果”仅是抽象意义上的结果，而不要求特定的时间地点、特定的行为人、特定的侵害手段。因为过度具体地限定“结果”，使得侵害时间、地点、侵害手段等完全相同，现实上是不可能存在的。但是，采取“抽象意义上的结果”可能使得任何替代因子都成为卸责事由，对此，笔者认为，可以通过考量“影响结果归责的其他事由”予以妥善解决。
（二）影响结果归责的其他事由
1．风险制造阶段：容许风险
现代工业社会蕴含的风险因素是无法摆脱的宿命，我们在享受科技发展带来的便利的同时，不得不为“必要恶”付出代价，尤其是高速交通工具的使用、高风险的医疗行为、科学实验等，已将社会生活推向一个与风险共舞的边缘。过失犯的规范理念，并非行为绝对零风险的管控，而是透过注意义务，将法益风险降低到容许界限之内。实施风险行为的人，只要其行为遵守了必需的规则，并以慎重的态度实施，即使造成了法益侵害的结果，也应认为是合法的。
关于容许风险的合法根据，则有不同的见解。一是认为该风险在社会伦理规范或社会相当性范围内，则被允许。“即使具有危险的行为，只要不存在社会相当性，脱离容许的危险的范围，行为的归属就必须被否定。”(21)二是认为，以行为之有用性、必要性与法益侵害之危险性进行比较衡量，若前者优于后者，则该风险得被允许。(22)
既然容许风险可作为排除归责的事由，那么容许风险与不容许风险的界限在哪里？是诸多学者长久以来热衷探究的问题。
以[案例2]为例，有学者认为，“注意义务的违反与否不一定切合实际生活当中的危险判断”。(23)“以62公里的时速行驶于限速50公里的路段”仍属于容许风险。其理由为：“行政法领域对于行车所做的时速限制并不等于刑法上评估容许界限的绝对标准……交通规则是基于现实上危险系数的统计所形成的抽象准则，此准则的抽象化过程，往往会同时融入一些管理技术上的考量，例如对时速的限制，虽然每一个路段的路况情形不一，但是我们不可能每两公里就设置一个不同数字的牌子。因此，具体个案中的利害关系往往是行政法规的本身所无法顾及的。在视线、个别车况、路况及前车距离良好的情况下，超速本身也可能属于容许风险。”(24)
笔者认为该观点值得商榷，在该案中，甲超速驾驶制造的是不容许风险。的确，交通法规固然有些过度的义务规定，使得刑法必须重新确定刑法意义上的不法内涵，不能也不应当仅以交通违规来判断刑法容许风险的范围。但以本案为例，首先，“质”的界定，超速驾驶违反了交通规则，其行为性质毋庸置疑；其次，“量”的考虑，需要进一步明确的是，两者量的界限是否完全相同，假设该案行为人甲只超速1公里，虽也违反交通法规的限速规定，但很难因此归责于甲；假设行为人甲超速40公里，也无需再怀疑甲制造了不容许风险的事实。故，笔者认为，问题的关键更在于根据个案具体事实判断容许风险与不容许风险的界限。
为避免刑事裁判的恣意与妄断，实现个案的实质合理性，又必须加以限定。笔者认为，在具体判断时，应注意以下几点：
第一，利益与风险的综合考量。容许风险行为，应仅限于为了保护一个更大的利益而违反日常生活准则、行业操作规范或法律规定的行为，如救护车或消防车为了救助病人或灭火，违反限速规定而发生交通事故。正如有学者指出的，“行为是否制造不受容许的危险，有一个抽象的判断原则，那就是，这个行为所提供社会利益的大小。凡是带给社会较大利益的行为，人们所容许的危险范围也就越大。……救护车、消防车、工程救护车、追逐嫌犯的警备车能够提供更高的社会利益，所以我们容许它们制造更大程度的危险。这类执行勤务的车辆，可以闯红灯、超速、逆向行车、危险蛇行、行使路肩等等。假如发生事故，除非有恶意或显然的重大疏忽，否则都不被归咎。”(25)相反，一般驾驶行为、常规医疗活动、工矿企业生产作业等，从自然的、物理的意义上考量，虽然伴随一定的风险，但只要遵守操作规范、审慎履行注意义务，通常不会发生法益侵害结果。因此，此类场合下如果行为人违反规则，引起法益侵害结果的，则不能依据容许风险的法理免除责任。
第二，将行政规范作为参考标准。行政法规上对现代科技或工业所形成的容许风险的限度，通常采用技术性的处理，并制定管制措施。例如食品添加剂的使用量，一般情形下，如果符合法令规定的限量，就是容许风险；如果超过法令所规定的限量，就是不容许风险。但是，违背行政法规的行为，未必就是不容许风险。行政规范仅是判断容许风险的参考标准，而不是绝对标准。主要体现在以下情形：首先，行政规定的意图有时与风险的考量无关，即违反行政规定的行为并不会产生风险。例如驾驶机动车未随车携带行驶证或驾驶证的，(26)固然违反交通规则，但是与行为危险与否没有关系。其次，行政法考量安全因素后所做的规定，技术上是针对普遍存在的事实状态所做的规定，而现实生活中的环境背景不一，判断容许风险时，存在着复杂的个案因素。最后，行政法规往往为兼顾技术上的可行性而一定程度上忽略实质上的正义原则，尤其是考虑到刑法领域中的谦抑原则，判断行为是否逾越了容许风险时，当然不能绝对采取与行政法相同的标准。
2．风险实现阶段：规范保护目的
行为人违反注意义务而产生法益侵害的风险，且法益侵害已经实现，但是该侵害的实现并非来自行为人所制造的风险，即可排除行为人的过失刑责。具体来说，过失犯中的“结果”必须与行为之间具有常态关联，判断常态关联是否存在，需要考虑结果是否由违反客观注意义务的行为所形成的特定危险而造成。按照客观归责理论的见解，将损害后果归咎于某行为时，还需判断由该行为所导致的结果，是否在注意规范保护目的范围内。“虽然形式上发生了某种结果，但如果该结果的发生是行为人审慎注意时也难以避免的，那么，行为人违反注意义务的行为与结果之间就缺乏规范意义上的关联性，结果的发生就不应该被定性为可归属于特定人的行为，客观不法就被排除，以过失犯进行处罚的可能性也要被排除，过失的责任形态就不存在。”(27)或者说“只有在确定合义务的行为能够避免结果发生的前提下，才有进一步探讨因果流程是否处于注意义务规范保护目的的范围之内的可能”。(28)
因规范保护目的难以得到详尽的描述，故诸多学者对其提出质疑。台湾学者黄荣坚认为，规范目的关系可以说是反常因果历程的一个变体，且在思考方法上存在根本的疑虑。(29)德国学者Puppe认为，“只要我们对于规范之保护目的的探究，还没有能够呈现出一定的具体方法时，那么有关规范之保护目的的主张都不过是一种粗糙的神人同性理论的操作。”(30)
但笔者认为，正因为规范保护目的在其学理论证上的抽象描述，反而更凸显出在具体案例中，探究具体规范保护目的的价值。每一个注意义务都铺设了一条“法益侵害路径”，风险行为必须沿着该预定的路径逐步实现法益侵害，才能把结果归责于行为人。如果行为人违反注意义务制造了法益风险，但是该法益风险并没有朝着预期的路径逐步发展为实害，而是走上了另一条新的路径，损害结果已经超出了注意义务限定的保护范围和因果流程，结果当然不可归责于违反注意义务的行为人。
【注释与参考文献】
⑴北京市海淀区人民法院（2005）海法刑初字第265号刑事判决书。
⑵有学者称之为“合义务的择一的举动”，“是指虽然行为人实施违法行为，造成了结果，但即使其遵守法律，也不能避免该结果的情形。”（参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第182页。）
⑶[德]克劳斯，罗克辛著：《德国最高法院判例·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第11—13页。
⑷[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第258页。
⑸许恒达：“合法替代行为与过失犯的结果归责：假设容许风险实现理论的提出与应用”，载《台大法学论丛》2011年第2期。
⑹Ingeborg Puppe：“行为疏失与结果间之关连：以道路交通案例释义”，蔡圣伟译，载《东吴法律学报》2006年第3期。
⑺张明楷著：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第123页。
⑻台湾高等法院2000年度重上更（三）字第143号判决。
⑼台湾最高法院2000年度台上字第7823号判决。
⑽蔡圣伟：“‘交通过失’与谈稿”，载刘明祥著：《过失犯研究：以交通过失和医疗过失为中心》，北京大学出版社2010年版，第319页。
⑾黄荣坚：“论相当因果关系理论：评最高法院八十九年度台上字第七八二三号及台湾高等法院八十九年度重上更（三）字第一四三号判决”，载《月旦法学杂志》2003年总第96期。
⑿李圣杰：“因果关联的发展在实务实践的光与影”，载《台湾本土法学杂志》2007年总第101期。
⒀陈英淙、黄惠婷：“医疗过失之因果关系与结果归责”，载甘添贵教授七秩华诞祝寿论文集编辑委员会：《甘添贵教授七秩华诞祝寿论文集（上）》，台湾承法数位文化有限公司2012年版，第189页。
⒁林钰雄著：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第121页。
⒂车浩：“假定因果关系、结果避免可能性与客观归责”，载《法学研究》2009年第5期。
⒃具体参见林钰雄：“罪疑唯轻原则之个案运用：以‘平底煎锅案’之因果及归责判定为例”，载林山田教授退休论文编辑委员会主编：《战斗的法律人：林山田教授退休祝贺论文集》，元照出版有限公司2006年版，第76—93页；蔡圣伟：“论罪疑唯轻原则之本质及其适用”，载林山田教授退休论文编辑委员会主编：《战斗的法律人：林山田教授退休祝贺论文集》，台湾元照出版有限公司2006年版，第131—181页。
⒄[日]本间一也：“过失犯にぉける结果の客观的归属”，载《北海道法学评论》40（4．1）。
⒅许乃曼：“关于客观归责”，陈志辉译，载《刑事法杂志》1998年第6期。
⒆[日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣译，法律出版社2004年版，第105页。
⒇[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第88页。
(21)[日]吉田敏雄：“过失犯の构造·社会论理的犯罪概念から见た过失犯の犯罪论体系”，载《北海学园大学学报》42（2）。
(22)陈子平著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第153页。
(23)黄荣坚：“从医疗疏失论过失概念”，载许玉秀著：《刑事法之基础与界限：洪福增教授纪念专辑》，台湾学林文化事业有限公司2003年版，第266页。
(24)黄荣坚：“论相当因果关系理论：评最高法院八十九年度台上字第七八二三号及台湾高等法院八十九年度重上更（三）字第一四三号判决”，载《月旦法学杂志》2003年总第96期。
(25)林东茂：“客观归责理论”，载《北方法学》2009年第5期。
(26)我国《道路交通安全法》第95条第1款规定“上道路行驶的机动车未悬挂机动车号牌，未放置检验合格标志、保险标志，或者未随车携带行驶证、驾驶证的，公安机关交通管理部门应当扣留机动车，通知当事人提供相应的牌证、标志或者补办相应手续，并可以依照本法第九十条的规定予以处罚。当事人提供相应的牌证、标志或者补办相应手续的，应当及时退还机动车。”
(27)周光权：“客观归责与过失犯论”，载《政治与法律》2014年第5期。
(28)陈璇：“论过失犯中注意义务的规范保护目的”，载《清华法学》2014年第1期。
(29)黄荣坚著：《基础刑法学》（第4版），台湾元照出版有限公司2012年版，第348页。
(30)Ingeborg Puppe：“规范保护目的理论”，载国际刑法学会台湾分会：《民主·人权·正义：苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》，台湾元照出版有限公司2005年版，第99页。【作者简介】江苏省扬州经济技术开发区人民检察院【文章来源】《中国刑事杂志》2015年第4期
