六、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理实施犯罪过程中行为人主体身份发生变化，在职务犯罪案件中较为典型，在国家出资企业这一领域尤为突出。鉴此，《意见》对相关问题的处理作了具体规定，主要有以下几个方面：
第一，关于主体身份变化前后实施同类型犯罪行为的处理。起草过程中有意见认为，此情形属于连续犯，应适用犯罪行为终了时触犯的罪名定罪处罚。比如，改制前具有国家工作人员身份时利用职务便利侵占企业财物，改制后不再具有国家工作人员时继续利用职务便利侵占企业财物的，应根据改制后触犯的罪名即职务侵占罪定罪处罚。《意见》持数罪处理意见，规定“国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。”主要理由是：犯罪行为不同于客观行为，对于刑法基于不同主体身份而将同类型行为规定为不同犯罪的，应当将其视为性质不同的犯罪行为。而连续犯仅针对同种犯罪行为而言，故本款规定情形不属于连续犯。适用本款规定时，在具体执行和量刑上可能会出现个别不合理现象，比如，行为人在改制前或者改制后的行为，均未达到职务犯罪的立案标准，但总数额却达到任何一个罪名所要求的数额，对这样的行为将不能作为犯罪处理。我们认为该问题属于立法问题，既然刑法按主体身份将相关行为规定为不同犯罪，司法中不宜随意变通。
第二，实施某一职务侵占行为但前后主体身份发生变化的处理。此情形的特点在于实施了一个职务侵占行为但先后利用了国家工作人员和非国家工作人员两个不同身份的职务便利。对此，《意见》明确应以贪污罪定罪处罚，主要考虑是：（1）此情形同时触犯了贪污罪和职务侵占罪两个罪名，但实质上只有一个行为，可以作想象竞合犯理解。根据想象竞合犯择一重罪处理的原则，应以贪污罪处理。（2）此情形不同于共同犯罪中多个犯罪主体分别利用不同身份的职务便利，无须区分不同身份的职务便利的作用主次分别论罪；（3）以贪污处理，可以与《意见》第1条第2款关于企业改制完成后即视为既遂的规定在逻辑上保持一致。
第三，关于主体身份变化之后收受贿赂行为的处理。《意见》规定，“国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益，事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物，或者在身份变化前后连续收受请托人财物的，依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪定罪处罚。”本款规定主要是《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》和“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》确定的原则的具体运用。《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》和“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》分别规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚；国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。起草过程中有意见提出，上述司法文件规定的“事先约定”要件，主要依靠行、受贿双方的口供，实践中很难认定，建议删去“事先约定”要件，或者明确只要具备了利用职务便利为他人谋取利益和收受贿赂两点，即可推定成立受贿。
经研究，首先，收受财物与国家工作人员的职务之间存在关联，是受贿罪的内在要求。对于不再具有国家工作人员身份的人收受财物的行为，有必要通过“事先约定”这一纽带建立这种联系。否则，很有可能会造成客观归罪。而且，受贿罪属于国家工作人员的职务犯罪，将不具有国家工作人员身份的人收受财物的行为一概认定为受贿罪，与受贿罪的主体构成要件也不符。其次，仅根据有身份时为他人谋利和无身份后收受他人财物两点，尚不足以排除双方无“事先约定”的情形，在对相关犯罪尚无举证责任倒置的法律规定的前提下，以司法文件的形式确立推定制度，法律依据不足，亦与无罪推定的刑事诉讼原则相抵触，故《意见》未予采纳。在理解本款规定的“身份变化前后连续收受请托人财物”时，应注意与第1款规定的区分。第1款规定的是分别利用不同主体身份的不同职务便利实施了数个行为，故应实行数罪并罚；本款规定的是只利用了国家工作人员的职务便利为他人谋取利益，实施了一个受贿行为，故应以受贿罪一罪处理。如同时又利用了非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益收受贿赂的，则应适用第1款的规定，实行数罪并罚。
此外，《意见》起草过程中还对企业改制完成的时间界点进行了讨论。企业改制一般历时较长，需经改制方案审批、清产核资、财务审计、资产评估、进场交易、签订产权转让合同、产权交割、工商登记变更等多个环节，企业改制过程中各个环节都有可能发生职务犯罪。鉴于实际情况的复杂性，难以规定一个一体适用的认定标准，而如何确定国有企业改制的完成时间，又关系到主体身份、行为性质及犯罪既未遂认定等定罪量刑的重要问题，故《意见》未作规定，而是留给司法实践自行掌握。从讨论情况看，主要存在形式认定和实质认定两种意见的分歧。形式认定意见主张以变更登记为准。鉴于实践中办理登记手续通常都有很长的时滞性，改制企业虽然尚未办理变更登记，但由于产权交割已经完毕，产权交易已经完成，经营管理已经实际发生变化，公共管理活动已经不复存在，故我们基本倾向于实质认定的意见，即：变更注册登记之前，产权交易已经完成的，可以实事求是地视为企业改制已经完成。同时，需要注意避免认定标准过于靠前。比如，有意见提出以“产权交易合同生效”为改制完成的认定标准。很明显，合同生效不意味着产权已经交割、公司性质已经发生变化，相关改制工作并未最后完成，仍具有不确定性，仍有相关的公务活动需要继续处理，故该意见存在不妥之处。
七、关于国家出资企业中国家工作人员的认定国家出资企业中受委派从事公务的国家工作人员是司法认定中的一个难点，也是《意见》拟重点解决的一个问题。《意见》第6条从委派形式、委派主体及双重身份三个方面对该问题进行了明确。其中，核心内容体现在第2款关于委派主体的规定上。据此规定，过去通常认为不属于国家工作人员的部分“间接委派”人员将有条件地纳入委派人员的认定范畴。分别说明如下：
1、委派形式本问题在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》已有原则性规定，考虑到实践中在该问题的理解和处理上还存在一定偏差，故《意见》予以进一步明确。《纪要》规定，“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”实践中反映《纪要》对于以下问题的处理不够明确，即：行为人的任职由作为国有单位的委派方提名后，再由被委派方按照自己的内部程序进行选举产生的情形能否认定为国家工作人员。
对此，一种意见认为，尽管此类人员在任职期间，也代表国有投资方的利益，但其任职并非基于国有单位的委派，而是经所在企业的选举产生，其任职体现的是企业决策机构的整体意志，也是全体投资人共同意志的反映，其代表的不仅是国有出资人的利益，更重要的是代表公司的整体利益，故此类人员不宜认定为国家工作人员。经研究，对于委派的内涵及外延，应从两个方面的特征来加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可；二是实质特征，需代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即国有单位意志的直接代表性。随着企业治理体系的健全与完善，企业的董事会成员和总经理均需由股东会选举或者董事会决定（国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委派者除外），而国有出资单位依法仅享有提名、推荐权。如依照上述意见，将从根本上排除在刑事司法中认定受委派从事公务人员的可能性。区分是否委派的关键不在于行为人管理职位的直接来源，而是在于其管理职位与相关国有单位的意志行为是否具有关联性和延续性。此种情形中行为人之所以能够在非国有企业中的经营管理层获得职位，与国有出资单位的指派密不可分。具体依照何种程序、形式取得非国有企业的管理职位，对于成立委派与否的认定不具有决定性意义。故此，《意见》第1款明确，“具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”
2、委派主体股份制日益成为公有制主要实现形式的当下，实践中大量存在多次委派、层层委派的情况，如何在兼顾企业改制实际、国有资产保护和处罚公平的基础上，依法妥善地认定国有资本控股、参股公司中的国家工作人员，是当前亟需解决的一个问题。对此问题的处理，《意见》研究起草过程中主要有以下几种思路：
第一，修改刑法，统一罪名，取消区别身份分别论罪的现有立法，实行公有制经济和非公有制经济的一体化保护。经研究，该思路体现了刑法修改完善的的发展方向，但从目前情况看条件尚不具备、时机尚不成熟：一是国家出资企业的股权结构、治理体系与现代企业制度要求还有差距，需要进一步发展完善；二是考虑到法定刑配置的发展趋势，平等保护将直接意味着降低对国家出资企业中国家工作人员的求刑标准，与从严惩治腐败的政策要求不符。
第二，重新解释刑法中的“国有公司、企业”，将国有控股公司视同为国有公司。该意见认为，在国有控股公司、企业中从事管理工作的人员，除受非国有单位委派到国有控股公司、企业，代表非国有投资主体行使职权的人员外，应以国家工作人员论。受国有控股公司、企业委派到公司、企业，代表受委派的国有控股公司、企业从事管理工作的人员，也应以国家工作人员论。
理由是：（1）国有控股公司、企业中国有资本占主体地位，在其各级下属公司、企业中也通常以国有资产为主，甚至有的国有公司、企业在改制时整体划归国有资本控股的上市公司；（2）国有控股公司、企业兼具社会公共目标和经济目标，以经济目标支撑社会公共目标，涉及国家经济命脉和国家经济安全，应加强对其中国有资产的保护力度；（3）国家对国有控股公司的管理、统计，与纯国有公司、企业没有差别，如财政部统计经济运行情况时将国有企业和国有控股企业一并统计；（4）严格意义上的国有独资公司、企业已经很少，对国有控股公司、企业的管理人员不以国家工作人员论，刑法规定受委派从事公务的国家工作人员的立法意图将落空。
经研究，该意见充分考虑了当前企业改制的实际情况，但是存在诸多法律上和操作上的障碍：（1）公司法上的障碍。公司法赋予了公司独立的法律人格、特别是公司的财产所有权，以出资者的控制地位来判断公司的性质是否妥当，其他投资主体的地位、出资、权益如何体现，都将成为问题。（2）刑法规定上的逻辑障碍。依据《刑法》第93条规定，“国有公司、企业……委派到非国有公司、企业……从事公务的人员……以国家工作人员论”。这里的非国有公司，在逻辑上一般应当是国有资本控股、参股公司，因为，只有在存在国有资本出资的情况下才谈得上委派工作人员从事管理、监督等公务问题。（3）刑事司法的现实障碍。据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》意见，可以推断出国有资本控股或参股公司本身不属于国有公司。（4）司法判断、操作上的障碍。如何确定控股的量化标准，这在理论上和实践上始终都是一个问题，尤其是考虑到股权份额的易变动性及由此导致的控股与否的不确定性。第三，对委派主体作适度扩张解释。这也是《意见》所持意见。《意见》第2款规定，“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”
主要理由是：（1）大型国企改制后管理运营模式尚未发生大的转变，管理人员的身份和职责也基本没变。“二次委派”不属于委派的的传统认定模式，没有反映这一实际情况。（2）根据党管干部的组织原则，改制后企业一般设有党委，并由本级或者上级党委决定人事任免。（3）以国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织决定作为联结点，既反映了当前国家出资企业的经营管理实际，又体现了从事公务活动这一认定国家工作人员的实质要求，可以保证认定范围的正当性、确定性和内敛性。起草过程中有意见指出，根据《企业国有资产法》第22条、第11条的规定，国家工作人员是指履行出资人职责的机构依照法律、行政法规以及企业章程的规定，任免或者建议任免国家出资企业的有关人员。其中，履行出资人职责的机构包括：国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构；国务院和地方人民政府根据需要，授权代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责的其他部门、机构。据此，只有受国资委等国家机关委派的人员才属于国家工作人员。经研究，该意见主要是基于行业管理的立场得出的结论，其确立的国家工作人员的范围明显过窄，与刑法规定和客观实际均不符合，如刑法第93条规定委派主体既包括国家机关，也包括国有公司、企业、事业单位，故未采纳。另有意见提出，本款规定法律依据不足，将国有资产管理行为视为公务行为值得推敲，也不符合现代企业制度和公司治理要求。经研究，将国有资产的监督、经营、管理职责理解为公务活动，符合当前国家出资企业的实际情况，也是司法实践的一贯做法，当前情况下将此类人员作非国家工作人员处理反而可能造成更大的不公，故未采纳。
在具体适用本款规定时，应注意以下几个问题：（1）关于负有管理、监督国有资产职责的组织。这里所谓的“组织”，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。（2）关于代表性。有无代表性是认定委派来源的一个内含要件。虽经有关组织研究决定，但任职与该组织没有必然联系，被委派人对该组织亦无职责义务关系的，不应认定为国家工作人员。（3）关于公务性。国家出资企业的公务活动主要体现为国有资产的组织、领导、监督、经营、管理活动，企业中的具体事务活动一般不应当认定为公务。（4）关于国家出资企业的分支机构。在公司、企业还是在其分支机构，在法律意义上对于国家工作人员的认定并无必然关联，鉴于国家出资企业中普遍存在分支机构，故《意见》特别加以说明。对此，相关文件也有明确规定，比如，《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第2条规定：“本规定适用于国有独资企业、国有控股企业（含国有独资金融企业和国有控股金融企业）及其分支机构的领导班子成员。”
3、双重身份国有公司、企业改制为国有控股、参股公司后，国家持有部分股份，行为人也持有部分股份，行为人在改制后企业中任职不仅代表其本人或者他人的意志，同时又代表国有出资主体的意志的情形下，能否认定其为国家工作人员身份，实践中存在意见分歧。对此，《意见》明确，“国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。”主要考虑是：尽管此情形下行为人具有多重代表性，作为国家出资企业的经营管理人员，首先需要代表企业的利益；作为国有出资主体的委派人员，又需要对国有出资主体负责；作为实际出资人，又具有个人利益的代表性，但是，三种利益又是协调一致的一个整体，不能人为割裂，更不能相互否定。此外，实践中还反映存在一种委派情形，国有企业改制后，不再含有任何国有股份，但是出于习惯等原因，原主管部门仍然以行政审批方式任命企业负责人。鉴于此种情形较为特殊，仅属特例，故《意见》未作规定。讨论中倾向于根据具体从事的活动是否具有公务性质进行具体认定。一般情况下因不存在国有资产监管这个前提，无从谈起公务活动，故可不认定为国家工作人员。但是，党政部门出于公共管理活动需要而委派从事公务活动比如党团工作，特定时期的整改监督等，仍应认定为国家工作人员。
八、关于国家出资企业的界定国家出资企业的界定，直接关系职务犯罪的主体和对象认定问题，因而具有基础性意义。《意见》第7条对国家出资企业的理解和界定问题进行了明确，具体如下：
第一，关于国家出资企业的范围。根据《企业国有资产法》的规定，《意见》明确，国家出资企业包括“国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”《意见》首次引入“国家出资企业”这个概念，意在廓清本意见的适用范围。起草过程中有有意见提出，将国有参股公司特别是国有参股比例极小的公司一概认定为国家出资企业，是否妥当？经研究，《企业国有资产法》对于国有参股公司是基于有无国有股份而非国有股份比例大小进行规定的，而且，《意见》对于国家出资企业的界定，目的在于为国家工作人员的认定提供一个基础条件，国家出资企业中的工作人员并不必然就是国家工作人员，故不存在扩大认定范围的问题。
第二，关于刑法中的“国有公司、企业”的理解。鉴于该问题较为复杂，意见分歧较大，故《意见》未予明确说明。但是，《意见》第1款将国有独资公司、国有独资企业与国有资本控股公司、国有资本参股公司并列规定，实际上间接说明了刑法中的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业。这也是长期司法实践中一贯掌握的标准，该意见从《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》也可以得到推断：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”《关于划分企业登记注册类型的规定》对此也有着明确的规定，“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。”
第三，关于国家出资企业的界定。办理企业改制（脱钩）相关职务犯罪特别是贪污犯罪案件，经常遇到企业注册登记中的资金来源与实际出资不符、企业实际出资情况不清楚以及出资人各方均未实际出资等产权性质难以界定的问题，而企业的性质界定，又往往关系到罪与非罪、此罪与彼罪的认定。
为此，《意见》明确了三点原则性意见：一是国家出资企业不清楚的，遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定；二是企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，根据实际出资情况确定企业的性质；三是企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。该三点意见，主要参考了相关行政法规规章等文件的规定。比如，《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》规定，产权界定应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行。在界定过程中，既要维护国有资产所有者及经营使用者的合法权益，又不得侵犯其他财产所有者的合法权益。产权纠纷的处理应本着实事求是、公正、公平的原则依法进行。《〈企业国有资产所有权界定的暂行规定〉的说明》中明确，在所有权界定中，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产的性质，而要追溯企业初始投资的资金来源，按各种经济成分“谁投资，谁所有，谁收益”的原则确定。《国家工商行政管理局关于核定企业经济性质有关问题的答复》强调，重新核定企业的经济性质应重新审查企业开业登记时提交的文件材料所反映的财产所有权、资金来源、分配形式，分别情况予以处理。我国企业的发展经历了一个特殊的历史时期，企业资产的积累又涉及投资、经营管理、优惠政策以及劳务积累等多种因素，在依据前述三点原则意见具体界定企业性质时需格外慎重。
根据相关规定，对于下列情形一般可以视为国家出资企业：（1）由国家出资企业以银行贷款或者借款等形式筹措资金开办的公司、企业；（2）由国家出资企业担保借款创办、按照国家出资企业注册和经营管理的公司、企业；（3）国家出资企业开办、按照国家出资企业注册和经营管理，以所开办的公司、企业名义筹措资金开展经营的公司、企业。起草过程中有意见提出，《企业国有资产法》是从国有资本在企业出资的不同份额来对国家出资企业进行规定的，但这种出资关系只能体现在国家对于一级企业的出资。经研究，该意见主要是从行业管理以及企业法人财产权的角度提出的，据此意见，多数含有国家资产成分的企业都将不属于国家出资企业，这既不符合刑法第93条规定的精神、国家出资企业的实际经营情况以及长期以来刑事司法实践的一贯做法，也不利于国有资产的保护，故未采纳。
九、关于宽严相济刑事政策的具体贯彻很长一段时期内，企业改制工作主要是在政策主导、行政指令下边摸索边开展的，企业改制中国有资产流失除了行为人恶意侵占之外，还有政策理解、工作方法、客观条件等方面的原因。比如，一些地方不计转让价格和收益，下指标、限时间、赶进度，集中成批向非国有投资者转让国有产权等。办理企业改制相关职务犯罪案件时，在坚持依法从严惩治严重腐败犯罪的同时，要注意全面、客观、历史、发展地看待问题，做到有利有理有节，确保法律效果和社会效果的高度统一。为此，《意见》第8条专门规定了宽严相济刑事政策的具体贯彻问题，要求“综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素，注意具体情况具体分析，严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限”，并分别对从严情形、从宽情形和财产刑适用作出了具体规定。分别说明如下：
第一，关于从严情形。保持惩治腐败的高压态势，依法从严惩治腐败，是我国惩治和预防腐败工作的一项长期政策。对于发生在国家出资企业领域和企业改制、产权交易环节，主观恶意明显、严重损害国家和职工利益、社会影响恶劣、群众反映强烈的贪污贿赂、徇私舞弊、失职渎职等严重职务犯罪，要坚决依法从严惩处；在从轻减轻处罚情节的认定标准、减轻处罚的幅度、缓刑、免予刑事处罚适用上要依法从严掌握。
第二，关于从宽情形。特定历史条件下由于政策等原因造成的国有资产流失问题，比如出于完成改制任务、盘活资产、安排就业等原因以“零资产”转让或者提供各种优惠条件等，在清产核资、资产评估过程中没有弄虚作假，行为人没有明显主观犯意，总体上不具有社会危害性，或者情节较轻、危害不大的，应当尽量采取民事、行政手段加以解决，慎用刑罚。为此，《意见》规定，“对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理。”第三，关于财产刑适用。为了最大限度地挽回国有资产，安抚受害职工群众，同时考虑到此类犯罪的目的就是为了获得非法利益，有针对性地加大经济制裁力度，可以有效发挥刑罚的预防作用，故《意见》强调，对于国家出资企业中的职务犯罪，要充分重视财产刑的适用和追赃工作。不能退赃的，在决定刑罚时应当作为重要情节予以考虑。（最高人民法院刑二庭）
