【案情摘要】2006年春节前，段某利用担任某集团发展规划处处长的职务便利，在协调河南省鹤壁市某工程有限责任公司承建本集团某矿原煤仓工程的过程中为该公司谋取不正当利益，收受该公司董事长孙某现金2万元。2008年1月、2009年1月，段某利用担任某集团战略规划部（原发展规划处）部长的职务便利，在河南省某招标采购服务有限公司代理本集团国债煤矿安全技改项目招标代理委托协议的业务往来中为该公司谋取利益，先后两次收受该公司设备部经理王某所送现金各2万元，共计4万元。2009年4月25日，因本集团董事长付某涉嫌经济问题被查处，段某在省纪委调查组谈话期间主动坦白上述事实，并将上述款项退出。后该案于2009年6月5日移交检察机关立案查处，2009年6月10日，段某因涉嫌受贿被刑事拘留。段某到案后对上述事实供认不讳。    该案移送起诉后，关于段某退还和上交该两笔款项是否符合“及时退还或上交”存在两种不同意见：    第一种意见认为，段某的行为属于“及时退还或上交”收受财物的行为，不是受贿。其理由是：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）（以下简称《意见》）第九条第一款规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。“及时退还或者上交 ”应以案发前是否退还或上交为标准。只要不是因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而在案发前退还或者上交的，均属及时退还或上交。 从本案来看，段某是在2009年4月25日省纪委对其调查谈话期间主动坦白交代收受孙某、王某礼金的事实并积极退缴赃款的，省纪委在调查付某涉嫌经济问题时并不掌握段某上述事实，段某系主动交代。在其交代之前，省纪委并未对其立案，与其有关联的孙某、王某也没有受到有关部门立案查处，而检察机关对段某立案查处是在2009年6月5日。同日，尚不知情的段某与孙某、王某联系后将上述款项通过转账退还孙某和王某，即案发前就分别予以上交和退还。因此，按照宽严相济的刑事政策，段某的行为不宜按受贿论处，应认定为及时退还或上交。    第二种意见认为，段某的行为不属于“及时退还或上交”收受财物的行为，依法应认定为受贿。理由是：    行为人只要实施了刑法分则关于受贿罪的构成要件的行为，就构成了受贿既遂。从本案来看，在段某利用职务便利为王某、孙某谋取利益并收受了上述财物之后，权与钱的交易即已完成，犯罪即已既遂。从时间上来看，被告人段铁管收受该三笔钱物分别在2006年春节前、2008年1月和2009年1月，而段某退款却是在2009年4月25日省纪委调查组对其谈话其如实坦白交代之后的事，即因惧怕被追究责任，为了减轻个人的罪责，于2009年4月25日退缴省纪委之后，其于2009年6月5日再次通过转账的方式退还行贿人。此时，检察机关根据省纪委调查了解的情况已对其立案查处。在收受财物后较长一段时期内，段某既没退回也没有上交，而在纪委调查后却在不到两个月的时间内先后予以退缴和退还，其案发前非法占有财物和案发后欲盖弥彰的主观故意已昭然若揭。    “及时” 是认定“退还或上交”的先决条件。仔细研读《意见》第九条关于收受财物后退还或者上交问题的规定，该条要求的是国家工作人员收受请托人财物后“及时”退还或者上交的，才不按受贿论处。依据该条规定，对于那些没有做到“及时”退还或上交的，理应认定为受贿行为。结合到本案，因段某的行为不具有“及时”这一先决条件，其事隔多日或数年后坦白和退赃的行为并不影响其受贿罪的成立。其案发前的主动坦白行为依法应认定为自首行为。其坦白后的退赃行为属于受贿既遂后的赃物处理问题，只影响量刑，不影响定罪。其在向组织坦白交代退缴赃款之后，能够做出的就是等待组织的处理，是给予纪律处分还是追究刑事责任，应由组织视案件具体情况而定，并非坦白之后一律按违纪处理。    将“及时”理解为“案发前” 不符合司法解释的原意。司法实践中，受贿故意会发生从有到无或从无到有的变化。如在本案这种被动式受贿案件中，判定行为人有无受贿故意，关键看其是否及时退还或上交，这对准确认定罪与非罪、对打击犯罪和保护国家工作人员有决定性作用。如果不分数额、不分退还时间长短，只要“在案发前自动退还或者如实说明情况上交的”，都不以犯罪论处的话，势必带来“先收钱再说，是否退还观望再定”的心理误导，从而放纵犯罪。因此，《意见》没有规定“立即退还或上交的，不是受贿”，而是规定“及时退还或上交的，不是受贿”，这本身就是基于实践情况的复杂性和宽严相济刑事政策的需要而作出的一种折中。这样，既能避免因要求“立即”退还而导致的打击面过大的问题，又能给予那些有悔改之意的行为人以考量的机会。因此，以“案发前”作为认定“及时”的临界点的意见是不妥当的，明显不符合司法解释的原意。事实上，该意见并未被最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）所采纳。    笔者同意第二种意见，即段某的行为不属于“及时退还或上交”收受财物的行为，依法应认定为受贿。（河南省新蔡县人民检察院 苏管学 顾华 杨红梅）