【摘要】无权处分行为也可能构成财产犯罪，不能因为某种行为属于民法上的无权处分，就否认其成立财产犯罪；以非法占有为目的，直接将他人财物出卖给第三者的，是盗窃罪与诈骗罪的想象竞合犯；本犯盗窃财物后隐瞒真相将赃物出卖给第三者的，成立盗窃罪与诈骗罪，实行并罚；赃物犯罪人隐瞒真相将赃物出卖给第三者的，是赃物犯罪与诈骗罪的想象竞合犯；隐瞒真相将自己占有他人所有的财物直接出卖给第三者的，是侵占罪与诈骗罪的想象竞合犯；隐瞒真相将辅助占有的他人财物出卖给第三者的，构成盗窃罪与诈骗罪，如果盗窃行为与诈骗行为重合，按想象竞合犯论处，否则实行并罚。
【关键词】无权处分；财产犯罪；刑民关系
一、问题所在
财产犯罪是侵害他人财产的犯罪，所以，行为是否给他人造成了财产损失，是认定行为是否成立财产犯罪的关键。而行为是否给他人造成了财产损失，常常需要参考或者根据民法规定作出判断，但民法的目的又不同于刑法的目的，故导致财产犯罪认定的困难。倘若民法关于某种行为的效力存在争议，导致财产损失的认定缺乏定论，那么，就会对财产犯罪的认定增加难度。无权处分便是一例。
我国合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对此，民法学上存在三种学说：效力待定说认为，无权处分行为的效力未定，并非必然有效，亦非当然无效；换言之，合同虽然成立，但其效力悬而未决。无效说认为，无权处分行为不产生效力。完全有效说认为，不管无权处分的受让人是善意或者恶意，无权处分行为均应为生效行为。[1]
无权处分行为可能涉及两个被害人：一是财产的所有人，二是受让人。倘若将上述三种学说原封不动地引入刑法领域，就会出现三种不同的结局：（1）如果认为无权处分是完全有效的，就意味着受让人没有遭受财产损失，无权处分行为仅可能对财产的所有权人成立犯罪，而不可能对受让人成立财产犯罪。但是，如后所述，在刑法上，按民法学上的完全有效说得出这种结论，并不妥当。（2）如若无权处分是无效的，则财产的所有权人与受让人都可能遭受财产损失，无权处分行为同时对财产的所有权人与受让人成立犯罪，此时涉及罪数问题。但是，在民法上对无权处分一概采取无效说，是否符合合同法第五十一条的规定，也并非没有疑问。（3）倘若无权处分是效力待定的，意味着无权处分行为是否成立对财产的所有权人、受让人的犯罪，完全取决于财产的所有人事后是否追认或者行为人事后是否取得处分权。但由财产的所有权人事后是否追认决定事前的行为是否构成犯罪，明显不当。
显然，本文不可能完全按照民法理论有关无权处分的效力的观点讨论无权处分行为是否构成财产犯罪。本文也不是为了讨论民法上的无权处分与刑法上的财产犯罪的区别或界限。在笔者看来，所谓无权处分与财产犯罪的区别，基本上是一个假问题。因为无权处分既可能构成财产犯罪，也可能不构成财产犯罪。财产犯罪既可能是民法上的无权处分，也可能不是民法上的无权处分。所以，从总体上说，无权处分与财产犯罪是一种交叉关系。这种交叉关系意味着有的行为既是民法上的无权处分，也是刑法上的财产犯罪。在这种场合，是不存在所谓区别与界限的。所谓财产犯罪与无权处分的界限，也只能是财产犯罪与不构成财产犯罪的无权处分的界限。而认定财产犯罪的标准，是看行为是否符合财产犯罪的成立条件。所以，凡是符合财产犯罪的成立条件的行为，就成立财产犯罪，而不必追问该行为在民法上是否属于无权处分。
本文所讨论的是，民法上的无权处分，在刑法上可能构成何种类型的财产犯罪及其罪数问题，进而说明刑法与民法的关系，故不讨论不构成财产犯罪的无权处分现象。例如，蒋某在外国人开办的企业中任职。2006年初，该企业负责人需要离开中国，便委托蒋某处理一些资产，且约定不能卖给A。后来，蒋某考虑到还有些员工需要发工资，就将资产卖给了A，将所得资金用于发放员工工资及场地租赁费用等。该企业负责人2007年得知此情况后，以蒋某盗窃为由，要求其赔款。即使蒋某的行为在民法上属于无权处分或无权代理，且符合盗窃或者侵占罪的客观构成要件，但由于其主观上没有财产犯罪的故意与非法占有目的，因而不成立财产犯罪。显然，蒋某不构成犯罪的理由，不在于其行为属于民法上的无权处分或者无权代理，而在于并不符合财产犯罪的成立条件。对于这类不符合财产犯罪成立条件的无权处分行为，本文不可能展开讨论。
二、主要类型
在刑事司法实践中，外表上属于民法上的无权处分，同时构成刑法上的财产犯罪的行为，主要存在五种类型。
（一）直接将他人财物出卖给第三者
案例一：2006年12月初，杨某见有几个外地人来本地买树，便萌生了盗卖别人树的念头。经过观察，杨某发现同村的杨卫国家的梨树长得好，能卖出好价钱，而且地处偏僻，刨树的时候不易被人发现，便带着买树人前去验货。经过讨价还价，杨某以树主的身份与对方以200元成交。次日，买树人将4棵梨树全部刨走。几日后，杨卫国发现此事后报案。据有关部门鉴定，这4棵老梨树都是上世纪60年代种植的，每年产梨5000多斤，价值2100余元。[2]
杨某的行为可谓民法上的无权处分，但在刑法上存在三个具体问题：其一，杨某的行为是否对梨树的所有权人杨卫国成立盗窃罪？其二，杨某的行为是否对买树人成立诈骗罪？其三，倘若对上述两个问题均持肯定回答，杨某的行为是想象竞合犯，还是数罪？[3]
针对梨树的所有权人而言，杨某的行为构成盗窃罪没有疑问。盗窃罪是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。杨某具有非法占有目的，所获款项并不是交给所有人，而是据为己有。杨某的行为完全违反了梨树所有人的意志。杨某似乎没有实施转移财物的行为，但事实上并非如此。正如山口厚教授指出：“没有处分权却擅自出卖他人的所有物，让不知情的买主搬走财物的场合（利用没有故意的间接正犯的事例），成立盗窃罪（参见最高裁判决昭和31.7.3刑集10卷7号955页）。在这种场合，行为人自己窃取财物，与将该财物交付给第三者，在实体上是相同的，故肯定盗窃罪的成立是没有问题的（只是行为人节省了两次转移财物的劳力）。”[4]
问题是，杨某的行为是否对买树人（受让人）成立诈骗罪？诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为—对方（受骗人）产生或继续维持错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损害。当受让人明知为恶意，明知杨某无权处分时，受让人不仅不是诈骗罪的被害人，而且与杨某构成盗窃罪的共犯。对此当无异议。争论在于：当受让人为善意时，应当如何处理？案例一中的杨某无疑欺骗了买树人，使买树人误以为梨树为杨某所有，进而向杨某支付了对价。所以，关键在于买树人是否存在财产的损失。
倘若仅从民法层面考虑，在我国，根据完全有效说，买树人通过支付对价获取梨树是有效的，因而没有财产损失；杨某对其不成立诈骗罪。根据无效说，杨某的处分行为不具有效力，买树人存在财产损失。根据效力待定说，买树人是否存在财产损失，取决于所有权人事后是否追认以及行为人事后是否取得处分权。显然，直接套用民法学说得出杨某的行为是否成立诈骗罪既不可行，也不妥当。
诈骗罪的特点是制造并利用受骗者的认识错误侵犯被害人的财产，如果能够肯定受骗者因为行为人的欺骗行为产生了法益关系错误，进而处分了财产，就表明造成了财产损失。在财产法益中，法益处分行为的社会意义的错误，就是法益关系的错误。因为与生命、身体法益本身值得保护不同，财产法益在交换经济下是作为经济的利用、收益、交换的手段而予以保护的；特别是金钱，并不是其价值本身值得保护，而是作为交换手段、实现目的的手段值得保护。而且，通过财产的给付所欲取得的不仅包含经济利益，也包含社会目的的实现，所以，法益处分的社会意义具有重要性。如果受骗者就“财产交换”、“目的实现”具有认识错误，则应当肯定存在法益关系错误。即受骗者所认识到的“财产交换”是否已经实现、处分财产所欲实现的“目的”是否已经实现，是判断受骗者是否存在法益关系错误的基本标准，也是判断有无财产损失的基本标准。换言之，如果受骗者的财产交换失败、处分财产的目的没有实现，就意味着存在财产损失。在行为人提供了反对给付的情况下，反对给付的属性是财产交换的重要条件，如果行为人就反对给付的属性实施了欺骗行为，就表明受骗者具有法益关系的错误，行为人就所取得的财产成立诈骗罪。正如日本最高裁判所1959年9月28日的判决所言：“即使提供价格相当的商品，但在告知了事实真相后对方将不付金钱的场合，故意就商品的效能等作违反真实的夸大说明，使对方误信商品的效能，而接受对方交付的金钱时，就构成诈骗罪。”[5]在本案中，杨某虽然向买树人提供了梨树，但是，一方面，如果杨某告知了事实真相，买树人就不会“购买”梨树，不会向杨某交付金钱；另一方面，买树人希望买得的是没有争议的、在法律上能够安定地归自己所有的梨树，然而，事实上却并非如此。因此，应当认为，买树人存在财产损失，杨某的行为同时对买树人成立诈骗罪。
日本民法第560条、第561条规定无权处分行为有效。但是，对于类似上述杨某的行为，日本的刑事审判则肯定诈骗罪的成立。例如，“被告人以取得甲所有且在甲支配内的树木的经济价值为目的，伪装自己具有将该树木出卖处分给他人的权限，而将该树木出卖给乙，使乙以代金名义交付金钱的，另一方面，让乙砍伐树木，使其将树木从甲的支配内运走。对于此案，有判例指出，被告人一连串的行为，在对乙进行了诈骗的同时，另一方面也以领得的意思，借乙的手，间接在将甲占有的其所有的树木转移至乙的支配内，能够认定为窃取了树木，就此成立盗窃林木罪，诈骗罪与盗窃林木罪处于观念的竞合的关系（大阪高判昭28.6.22特报28号41页）。”[6]日本刑法理论对此也持肯定态度。[7]表面上看，刑法与民法之间似乎产生了矛盾，其实并非如此。在本文看来，在无权处分的场合，民法承认合同有效，显然能够更好地保护善意第三者的利益。甚至可以认为，事后承认合同有效，实际上是因为在行为时造成了受让人的财产损失。刑法要保护善意第三者的利益，则必须认定无权处分行为对善意第三者构成诈骗罪。所以，即使在民法上对无权处分采取完全有效说，也不能据此认为无权处分行为对善意第三者不构成财产犯罪。
可能产生的疑问是，在案例一中，如果在民法上仅要求杨某赔偿所有权人的损失，买树人就没有财产损失，于是，杨某没有造成买树人的财产损失，因而不成立诈骗罪。但是，其一，诈骗罪是对个别财产的犯罪，而不是对整体财产的犯罪。[8]所以，问题不在于买树人得到了什么，而在于买树人失去了什么，买树人知道真相是否交付金钱。显然，买树人知道真相就不会交付金钱，该金钱的交付就是个别财产的损失。其二，在诈骗罪中，行为是否造成了财产损失，要根据行为时的全部事实得出结论，而不是根据行为后的事实得出结论。换言之，在行为当时，买树人的目的并没有实现。只是后来的民事判决弥补了买树人的财产损失。所以，不可否认买树人存在财产损失。
总之，杨某的行为不仅对所有权人成立盗窃罪，而且对受让人（买树人）成立诈骗罪。当然，对此二罪并不能实行数罪并罚。因为杨某只实施了一个行为（盗窃行为与诈骗行为完全重合），在一个行为侵害了不同主体的法益，触犯了数罪名的情况下，应认定为想象竞合犯，从一重罪论处。
（二）本犯窃取赃物后出卖给第三者
案例二：邢某盗窃了裴某的手提电脑（价格8000元）后，伪装成自己合法所有的手提电脑，以3000元价格出卖给第三者苏某。针对裴某而言，邢某的行为成立盗窃罪当无疑问。另可以肯定的是，如果邢某将真相告知苏某，苏某为恶意取得时，邢某仅成立盗窃罪，苏某成立赃物犯罪。需要讨论的是，当邢某隐瞒真相，苏某为善意时，邢某是否对苏某成立诈骗罪？如成立，邢某的盗窃罪与诈骗罪是什么关系？
案例二首先涉及的问题是，邢某出卖赃物的行为是否属于不可罚的事后行为？
不可罚的事后行为（或共罚的事后行为）之所以不可罚，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益（缺乏违法性），也可能是因为事后行为缺乏期待可能性（缺乏有责性）。例如，甲将盗窃的财物予以毁坏的行为，没有侵犯新的法益，所以，不另成立故意毁坏财物罪。再如，乙盗窃财物后予窝藏的，因为缺乏期待可能性而不可罚。因此，如果事后行为侵犯了新的法益，且不缺乏期待可能性，则应认定为数罪。例如，将盗窃的仿真品（价值数额较大）冒充文物出卖给他人，骗取财物的，应将盗窃罪与诈骗罪实行并罚。
在日本，“有判例指出，利用窃取的邮政储蓄存折，欺骗邮局职员领取存款的行为，因为侵害了新的法益构成诈骗罪。基于同样的理由，在盗窃犯人将所盗物品伪装为自己的所有物，欺骗第三者取得现金的场合，在将窃取的持有人现金支票提交给支付银行的职员，使银行职员误以为是正当持有人请求支付，进而骗取了支票支付名义下的现金的场合，在按照计划首先窃取西洋产品，然后将其拿到被害人处，伪装成正当买人的物品，以退回所购物品的名义骗取现金的场合，均在盗窃罪外另成立诈骗罪。在这种场合，关于盗窃与诈骗的罪数，主张成立牵连犯虽是有力的见解，但判例认为是并合罪，并合罪的立场是正当的。”[9]在本文看来，邢某隐瞒真相出卖赃物的行为，既侵害了新的法益，也具有期待可能性，因而不属于不可罚的事后行为。
案例二涉及的另一问题是，能否承认第三者对赃物的善意占有，因而没有财产损失？[10]首先，倘若不承认或者只是有限制地承认第三者对赃物的善意取得，邢某的行为则对第三者成立诈骗罪。我国的物权法没有明确规定赃物的善意取得。如果否认第三者对赃物的善意取得，那么，即使第三者善意取得了赃物，本犯的被害人（所有权人）也有权追回。因此，当本犯隐瞒赃物真相，将赃物出卖给善意的第三人时，本犯的被害人依然有权向第三人追回自己的财物。在这种情况下，第三者实际上成为诈骗罪的被害人。换言之，如果否认赃物的善意取得，就可以得出如下结论：盗窃罪的本犯隐瞒真相向第三人出售赃物的，除成立盗窃罪外，另对善意第三人成立诈骗罪。其次，即使像大陆法系的多数国家那样，对赃物原则上不适用善意取得制度，但通过法定方式取得时，可以发生善意取得的效力，也应认定案例二中的第三者苏某并没有善意取得赃物，即仍然存在财产损失。最后，即使承认第三者对赃物的善意取得，也只是民法对善意第三者利益的保护手段，而不意味着善意第三者在行为当时没有遭受财产损失。与之相对应，在刑法上则应认定善意第三者存在财产损失，进而认定邢某的行为对善意第三者成立诈骗罪。
在此前提下，还需要讨论邢某的行为是一罪还是数罪。一种观点认为，在上例中，邢某的盗窃罪与诈骗罪属于牵连犯。[11]但另一种观点认为，邢某的盗窃罪与诈骗罪不存在行为与结果之间的一般关系，即不具有牵连关系，而应认定为数罪。[12]日本的判例也认为，行为人将窃取的财物假装为自己的财物，而出卖给第三者，从第三者处骗取金钱的，是盗窃罪与诈骗罪的并合罪。[13]本文赞成后一种观点。其一，在案例二中，邢某实际上存在两个行为，造成了两个法益侵害事实。其二，邢某的盗窃行为与诈骗行为之间，并不具有类型性的牵连关系。换言之，盗窃财物之后隐瞒真相出卖给第三者，并不具有一般性、通常性。所以，对于邢某的行为，应当以盗窃罪与诈骗罪实行并罚。
（三）赃物犯罪人隐瞒真相将赃物出卖给第三者
案例三：甲盗窃了丁的手提电脑后，交给乙代为销售，乙隐瞒真相，将手提电脑谎称为自己的所有物而出卖给丙，将丙交付的对价据为己有（或交给本犯甲）。可以肯定的是，如果丙知情，则丙不可能成为诈骗罪的受骗者与被害人。需要讨论的问题是，当丙为善意第三者时，乙的行为是否成立诈骗罪？
对此，日本刑法理论存在不同观点。一种观点认为，行为人在进行赃物的有偿斡旋时，从不知情的第三者处收受对价的行为，是斡旋行为的伴随行为，不成立诈骗罪，仅成立斡旋赃物罪。[14]也有判例采取这一结论。[15]对此，西田典之教授指出：“在当目的物是动产的场合，由于相对方善意取得，或者即使当目的物是不动产的场合，由于善意的买主受到民法第96条第3项的保护，这一结论是可以支持的。但这限于赃物的转移作为斡旋赃物罪的要件的场合。一旦认为合同的成立就是斡旋赃物罪的既遂，那么，也可能存在这样的情形，即行为人虽然收取了对价，但由于没有转移动产的占有、没有进行转移不动产的登记而欠缺对抗要件，买主蒙受损失。所以，认为一律不成立诈骗罪是不妥当的。”[16]显然，西田教授以相对方是否已经善意取得为标准判断出卖赃物的行为是否另构成诈骗罪；就动产而言，基本上也是支持不成立诈骗罪的观点的。另一种观点则对不成立诈骗罪的观点进行了批判：“有判例认为，在进行处分赃物的斡旋时，从不知情的买主处收取代金的行为，是斡旋行为的当然结果，不另成立诈骗罪（大判大8.11.19刑录25辑1133页）。但是，根据民法第193条的规定，作为赃物的受买人，只要取得的是赃物，即使是善意，并无过失，其在二年内便处于被原所有人请求回复的弱势地位；可以想定，如果受买人知道是赃物，就不会受买，也不会支付代金。在这种场合，由于新的被害人存在与赃物犯罪无关的支付买受代金的经济损失（即使取得了赃物的占有也是如此），故难以否认斡旋行为对买受人另构成诈骗罪。既然被害人与保护法益都不同，那么，就应认为另成立与斡旋赃物罪不同的诈骗罪。”[17]山口厚教授在讨论此问题时也指出：“就不知情的相对方而言，既然可能存在另外的法益侵害，否认诈骗罪的成立就是有疑问的。”[18]
本文的观点是，案例三中的乙的行为是赃物犯罪与诈骗罪的想象竞合犯。其一，如前所述，不管是完全否认对赃物的善意取得，还是例外地肯定对赃物的善意取得，就案例三而言，均应肯定受让人丙存在财产损失。而且，可以认为存在如果丙知道真相就不会购买的事实，因而能够肯定乙的欺骗行为使丙处分了财产。其二，即使在代为销售赃物的场合，只有将赃物销售给第三者才成立犯罪，也只是说明，代为销售赃物的行为与诈骗行为是想象竞合犯，而不能认为一旦成立赃物犯罪就不成立诈骗罪。另一方面，乙销售赃物的行为与欺骗丙的行为是同一行为，应当肯定丙的行为是想象竞合犯，应从一重罪论处。[19]
（四）将自己占有他人所有的财物直接出卖给第三者
案例四：2006年10月10日，犯罪嫌疑人史某通过某汽车担保公司在银行抵押贷款买了一台拖挂车（车头和挂斗可分离的卡车），并与担保公司签订了购车合同，内容为：“史某首付10万，以后每月还款14,450元。付清车款前，车辆所有人为担保公司；付清40万元车款后，拖挂车归史某所有；如史某不能还清贷款，担保公司有权收回该车。”购车后，史某在2006年11、12月按期还了二期贷款。后由于车的活源不好，史某决定将该车报停，且未继续按月还贷款。使用相同拖挂车跑运输的刘某因活源好，想购买一个大的挂斗。2007年2月一天，刘某获悉史某的拖挂车已经报停，遂与史联系换挂斗的事。经协商，刘某用10万元购买了史某的挂斗。担保公司得知史某已将挂斗出卖给刘某后，多次与史联系未果，后将刘某购得的挂斗截住并扣回公司。刘某感觉被骗，便到公安机关报案。
在本案中，史某没有付清车款，根据合同约定，史某仅对拖挂车享受占有、使用、收益的权利，而没有处分权。但是，刘某在无权处分的情况下，却处分了其中的挂斗，属于民法上的无权处分。然而，史某的行为无疑同时触犯了刑法上的财产犯罪。
首先，需要讨论的问题是史某的行为是否对担保公司成立普通侵占罪。普通侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。行为对象是自己代为保管的他人财物。“代为保管”是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上支配力的状态，包括事实上的占有与法律上的占有。事实上的占有，与盗窃罪对象—“他人占有的财物”中的占有含义相同。因为就“代为保管”中的事实上的占有而言，只有这样解释，才使盗窃罪与侵占罪之间既不重叠，又无漏洞：对他人占有的财物成立盗窃罪；对自己占有的财物成立侵占罪。如果将代为保管解释得比占有宽，就意味着一部分代为保管与他人占有相重叠，导致盗窃罪与侵占罪难以区分；如果将代为保管解释得比占有窄，就意味盗窃罪与侵占罪之间存在漏洞。更为重要的是，侵占罪是仅侵害所有、没有侵害占有的犯罪，故应当将代为保管解释为占有（普通用语的规范化）。法律上的占有，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。在案例四中，史某已经合法地占有了拖挂车，因而符合了“代为保管的他人财物”的对象要件；史某将其中的挂斗出卖给不知情的刘某，取得对价，表明其已经将挂斗据为己有；史某具有侵占罪的故意与非法占有目的，自不待言。所以，史某的行为成立普通侵占罪。
其次，需要要讨论的是史某的行为是否对刘某成立诈骗罪。本文持肯定回答。与案例一相同，史某隐瞒了真相，使刘某误认为史某具有处分挂斗的权限。史某的诈骗行为使刘某作出了财产处分行为，而且遭受了财产损失，故史某的行为对刘某成立诈骗罪。
最后，需要要讨论的是上述侵占罪与诈骗罪是什么关系。在日本，将自己保管中的他人所有的物，谎称为自己的物而提供担保借入金钱的行为，提供担保的行为是侵占行为，同时也是诈骗罪中的欺骗手段，故属于诈骗罪与侵占罪的想象竞合犯。[20]在案例四中，史某将挂斗车出卖给刘某的行为，既是其侵占罪的客观行为，也是其诈骗罪的客观行为，故属于一个行为触犯数罪罪名的想象竞合犯，应从一重罪论处。
（五）将辅助占有的他人财物出卖给第三者
案例五：吴某夫妻因为暑期出国旅游一个多月，便将房屋钥匙交给邻居朱某（男，20岁），一则因为朱某家住房紧张，朱某在大学暑假期间回家没有住处，使朱某可以住在自己家；二则可以让朱某照看一下房屋。朱某每天吃完晚饭后，便在吴某家看书、看电视和睡觉。某日晚，朱某发现吴某家中有不少名画，便在网上发布出卖一幅名画的消息。某日，获知此消息的陈某与朱某联系，朱某将陈某带到吴某家，以所有人身份将其中一幅名画出卖给了不知情的陈某，获取对价7万元。朱某的行为也是民法上的无权处分行为。
盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪，所以判断财物由谁占有、是否脱离占有，是区分侵占罪与盗窃罪的关键。当他人并没有丧失对财物的占有，而行为人违反他人意志，将该财物转移为自己或者第三者占有时，就成立刑法上的盗窃罪。在案例五中，虽然吴某外出旅游，但由于房屋依然属于吴某支配领域，名画以及房屋内的其他财物处于吴某的支配领域之内，故应认为名画及其他财物均属于吴某占有。换言之，吴某占有其住宅内的财物，并不因为其外出旅游而受影响。吴某住宅内的财物，更不可能成为遗忘物或者其他脱离占有的物。朱某虽然暂时居住在吴某家，也可以肯定其受吴某委托照看房屋，但这并不意味着朱某已经占有了吴某家的财物，朱某只是吴某财物的占有辅助者。换言之，朱某只是暂时辅助吴某占有财物。既然吴某所有的名画依然由吴某占有，而不是由朱某占有，也不是脱离占有的物，朱某将其出卖的行为，便成立盗窃罪。
问题是，朱某是否另对第三者陈某成立诈骗罪？本文持肯定回答。与前述案例相同，一方面，朱某隐瞒真相，实施了欺骗行为。如果陈某知道真相，则不会交付对价；另一方面，即使在民法上事后承认陈某合法取得了该幅名画，也不可能在刑法上否认行为时陈某存在财产损失。因此，朱某的欺骗行为对陈某成立诈骗罪。
至于对朱某的行为是以想象竞合犯从一重罪处罚，还是实行并罚，则取决于朱某是否实施了数个行为。在本案中，如果朱某没有出卖名画，就难以认定朱某实施了盗窃行为，换言之，朱某的盗窃行为与诈骗行为是重合的，因而只能认定为一个行为（与案例一相同），按想象竞合犯论处。如果盗窃将名画盗走后再隐瞒真相出卖给第三者，则应对盗窃罪与诈骗罪实行并罚。
三、刑民关系
由上可见，在行为人对权利人财产进行无权处分，造成权利人的财产损失的前提下，第三者（相对人）出于善意，并遭受财产侵害时，存在两个财产侵害事实。如果只有一个行为，应宜作为想象竞合犯，从一重罪论处；如果数行为造成了数个法益侵害事实，则应当实行并罚。在行为人对权利人财产进行无权处分，造成权利人的财产损失的前提下，第三者（相对人）出于恶意时，不管其是否遭受财产损失，行为人与第三者对权利人的损失承担共同犯罪的刑事责任。
概言之，无权处分虽然是民法上的概念，无权处分行为也是一种民事法律行为，但不能由此得出结论认为，民法上的无权处分不可能构成财产犯罪。
调整和处理财产关系，是民法的重要内容。任何故意或者过失（乃至无过错地）侵犯他人财产的行为，不管其是否触犯了刑法，都可谓违反了民法，成为需要承担民事责任的行为。但是，刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪，这些被类型化为财产犯罪的行为，并不因为被刑法禁止后，而不再成为民事违法行为。换言之，财产犯罪都可能具有双重性质：一是违反了刑法，二是违反了民法。所以，侵犯财产的行为，只有不触犯刑法时，才仅依照民法处理。刑法并没有规定无权处分罪，所以，民法上的无权处分不可能一概成为刑法上的犯罪行为。但是，民法上的无权处分行为，也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪。如同不能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样，也不能因为某种行为在民法上是无权处分，而否认其构成刑法上的财产犯罪。
一个案件事实，总是具有多重属性，常常牵涉多项法律，以不同的法律规范为指导归纳、评价案件事实，就会得出不同结论。据以指导的法律规范不同，对案件事实得出的结论就不同。于是，有的人会以民法规范为指导讨论案件事实，认为案件事实属于无权处分；有的人会以刑法规范为指导讨论案件，认为案件事实构成财产犯罪。显然不能认为，只要在民法上得出了案件事实属于无权处分的结论，就不能从刑法上得出案件事实构成财产犯罪的结论。认为民法上的无权处分案件不构成犯罪的观点，可谓没有以刑法规范为指导归纳案件事实，使以民法规范为指导的归纳与判断，取代了以刑法规范为指导的归纳与判断。
如果认为，只要某种案件事实符合其他法律的规定，就不得再适用刑法，那么，刑法必然成为一纸空文。例如，遇到杀人、伤害等案件时，人们都可以说：“这在民法上属于侵权行为”，事实上，民法理论也经常将杀人、伤害案件作为侵权案例讨论。但是，法官绝不能以此为由，否认杀人、伤害行为构成刑法上的杀人罪、伤害罪。因为杀人行为、伤害行为既是民法上的侵权行为，也是刑法上的犯罪行为。遇到抽逃巨额出资的案件时，人们都可以说“这是违反公司法的行为”。可是，检察官与法官依然不能以此为由，否认该案件成立刑法上的抽逃出资罪。因为抽逃巨额出资的行为，既是公司法上的违法行为，也是刑法上的犯罪行为。所以，以案件事实符合其他法律为由否认其符合刑法规定的构成要件，并不妥当。基于同样的理由，以案件事实属于无权处分为由否认其构成刑法上的财产犯罪，明显不当。
问题是，如何处理合同法第五十一条的规定、民法学说与刑法规定、刑法学说的关系。
其一，尽管出于非法占有目的的无权处分行为，基本上均成立犯罪，但这并不意味着在民法上对无权行为只能采取无效说。这是因为，民法上的无权处分，大量地包括了为了所有权人的利益而无权处分的情形，而且其中的一些无权处分行为，也可能给所有权人带来更大的利益。“例如，甲将某件物品寄存在乙处，乙以较高的价格出售给他人，并将获得的价款交给了甲，甲认为此种处分对其有利，并承认该行为，在此情况下，尽管乙实施了无权处分行为，但简单地宣告该行为无效，甚至在权利人、处分人和相对人都愿意受合同拘束的情况下，也必须确认该合同无效，则完全忽视了当事人的意愿。”[21]概言之，如果在民法上一概采取无效说，既不一定有利于保护所有权人的利益，也不利于保护善意第三者的利益。
其二，民法上的有效说，适用于无权处分人为了所有权人的利益而无权处分的情形时，一般不会产生不当结论。然而，在刑法上，可能构成财产犯罪的，只是行为人具有非法占有目的的情形。因此，即使在民法上采取有效说，也不能反过来说，无权处分行为均不构成财产犯罪。
其三，刑法上不可能根据效力待定说处理可能构成财产犯罪的无权处分行为。在民法上，权利人可以追认，但在刑法上，不承认事后的承诺。换言之，一个在行为时违反被害人意志、造成被害人损失的行为，即使事后得到了被害人的承诺，也不可能以存在被害人的承诺为由而阻却违法性。否则，国家的刑事追诉就完全由被害人事后左右，这明显不利于预防犯罪。所以，即使被害人事后追认某种行为的民事效果，也并不因此影响刑事责任。例如，在案例一中，倘若所有权人回家后，杨某赔偿所有权人2100元，所有权人也并不再提起民事诉讼，但依然不能否认杨某的行为构成盗窃罪。因为所有权人只是放弃了其民事权利，而是否需要刑事追诉，并不是由所有权人决定的。如同甲盗窃乙的财物后将财物还给了乙时，乙基本上不可能再对甲提起民事诉讼，但甲的行为依然成立盗窃罪一样。由此可见，即使采取效力待定说，其中的效力完全只是民事合同上的效力，对无权处分行为是否构成财产犯罪没有任何影响。
总之，不管民法理论对无权处分采取何种解释，无权处分行为是否构成财产犯罪，只能根据刑法规定的相关犯罪的成立条件作出判断。这是因为，合同法第五十一条的规定，只是基于民事上的考虑，而且主要考虑的是所有权人与相对人的利益，而不是基于刑法目的的考虑。在此问题上，刑法与民法并不存在矛盾，只是目的有所不同。
【注释】
[1]参见王利明：《论无权处分》，载《中国法学》2001年第3期，第80页以下。
[2]参见朱爱东：《为弄钱花想歪招 别人梨树他卖掉》，载2007年1月2日《检察日报》第2版。
[3]关于类似案件的争议，参见崔永峰：《出售他人树木骗取钱财行为之定性》，载2008年1月30日《人民法院报》第6版。
[4][日]山口厚著：《刑法各论》，有斐阁2010年补订版，第195页。
[5]日本《最高裁判所刑事判例集》第13卷第11号（1959年），第2993页。
[6][日]大塚仁等编：《大コンメン夕-ル刑法》（第13卷），青林书院2000年第2版，第147页。
[7]参见[日]大塚仁著：《刑法各论》（上卷），青林书院1984年改订版，第520页。
[8]参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第239页以下。
[9]见前引[6]，第146页。
[10]其实案例一也涉及这一问题。此处的讨论同样适用于案例一。
[11]参见[日]大塚仁著：《刑法概说（各论）》，有斐阁2005年第3版增补版，第204页。
[12]参见[日]大谷实著：《刑法讲义各论》，成文堂2009年新版第3版，第210页。
[13]日本最高裁判所1950年2月24日判决，日本《最高裁判所刑事判例集》第4卷第2号，第255页。
[14]见前引[12]，第338页。
[15]日本大审院1933年11月19日判决，日本《大审院刑事判决录》第25辑，第1133页。
[16][日]西田典之著：《刑法各论》，弘文堂2011年第5版，第270页。
[17]见前引[6]，第518～519页。
[18]见前引[4]，第350页。
[19]另需说明的是，在乙将销售赃物的对价据为己有的情况下，不另成立侵占罪。因为侵占罪的法益是所有权，甲基于不法原因将盗窃所得赃物交付给乙之后，便丧失了返还请求权。所以，乙并没有侵害甲的财产，因而不对甲成立侵占罪。
[20]见前引[12]，第312页；见前引[16]，第241页。
[21]见前引[1]，第81页。
【关键词】无权处分；财产犯罪；刑民关系
一、问题所在
财产犯罪是侵害他人财产的犯罪，所以，行为是否给他人造成了财产损失，是认定行为是否成立财产犯罪的关键。而行为是否给他人造成了财产损失，常常需要参考或者根据民法规定作出判断，但民法的目的又不同于刑法的目的，故导致财产犯罪认定的困难。倘若民法关于某种行为的效力存在争议，导致财产损失的认定缺乏定论，那么，就会对财产犯罪的认定增加难度。无权处分便是一例。
我国合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对此，民法学上存在三种学说：效力待定说认为，无权处分行为的效力未定，并非必然有效，亦非当然无效；换言之，合同虽然成立，但其效力悬而未决。无效说认为，无权处分行为不产生效力。完全有效说认为，不管无权处分的受让人是善意或者恶意，无权处分行为均应为生效行为。[1]
无权处分行为可能涉及两个被害人：一是财产的所有人，二是受让人。倘若将上述三种学说原封不动地引入刑法领域，就会出现三种不同的结局：（1）如果认为无权处分是完全有效的，就意味着受让人没有遭受财产损失，无权处分行为仅可能对财产的所有权人成立犯罪，而不可能对受让人成立财产犯罪。但是，如后所述，在刑法上，按民法学上的完全有效说得出这种结论，并不妥当。（2）如若无权处分是无效的，则财产的所有权人与受让人都可能遭受财产损失，无权处分行为同时对财产的所有权人与受让人成立犯罪，此时涉及罪数问题。但是，在民法上对无权处分一概采取无效说，是否符合合同法第五十一条的规定，也并非没有疑问。（3）倘若无权处分是效力待定的，意味着无权处分行为是否成立对财产的所有权人、受让人的犯罪，完全取决于财产的所有人事后是否追认或者行为人事后是否取得处分权。但由财产的所有权人事后是否追认决定事前的行为是否构成犯罪，明显不当。
显然，本文不可能完全按照民法理论有关无权处分的效力的观点讨论无权处分行为是否构成财产犯罪。本文也不是为了讨论民法上的无权处分与刑法上的财产犯罪的区别或界限。在笔者看来，所谓无权处分与财产犯罪的区别，基本上是一个假问题。因为无权处分既可能构成财产犯罪，也可能不构成财产犯罪。财产犯罪既可能是民法上的无权处分，也可能不是民法上的无权处分。所以，从总体上说，无权处分与财产犯罪是一种交叉关系。这种交叉关系意味着有的行为既是民法上的无权处分，也是刑法上的财产犯罪。在这种场合，是不存在所谓区别与界限的。所谓财产犯罪与无权处分的界限，也只能是财产犯罪与不构成财产犯罪的无权处分的界限。而认定财产犯罪的标准，是看行为是否符合财产犯罪的成立条件。所以，凡是符合财产犯罪的成立条件的行为，就成立财产犯罪，而不必追问该行为在民法上是否属于无权处分。
本文所讨论的是，民法上的无权处分，在刑法上可能构成何种类型的财产犯罪及其罪数问题，进而说明刑法与民法的关系，故不讨论不构成财产犯罪的无权处分现象。例如，蒋某在外国人开办的企业中任职。2006年初，该企业负责人需要离开中国，便委托蒋某处理一些资产，且约定不能卖给A。后来，蒋某考虑到还有些员工需要发工资，就将资产卖给了A，将所得资金用于发放员工工资及场地租赁费用等。该企业负责人2007年得知此情况后，以蒋某盗窃为由，要求其赔款。即使蒋某的行为在民法上属于无权处分或无权代理，且符合盗窃或者侵占罪的客观构成要件，但由于其主观上没有财产犯罪的故意与非法占有目的，因而不成立财产犯罪。显然，蒋某不构成犯罪的理由，不在于其行为属于民法上的无权处分或者无权代理，而在于并不符合财产犯罪的成立条件。对于这类不符合财产犯罪成立条件的无权处分行为，本文不可能展开讨论。
二、主要类型
在刑事司法实践中，外表上属于民法上的无权处分，同时构成刑法上的财产犯罪的行为，主要存在五种类型。
（一）直接将他人财物出卖给第三者
案例一：2006年12月初，杨某见有几个外地人来本地买树，便萌生了盗卖别人树的念头。经过观察，杨某发现同村的杨卫国家的梨树长得好，能卖出好价钱，而且地处偏僻，刨树的时候不易被人发现，便带着买树人前去验货。经过讨价还价，杨某以树主的身份与对方以200元成交。次日，买树人将4棵梨树全部刨走。几日后，杨卫国发现此事后报案。据有关部门鉴定，这4棵老梨树都是上世纪60年代种植的，每年产梨5000多斤，价值2100余元。[2]
杨某的行为可谓民法上的无权处分，但在刑法上存在三个具体问题：其一，杨某的行为是否对梨树的所有权人杨卫国成立盗窃罪？其二，杨某的行为是否对买树人成立诈骗罪？其三，倘若对上述两个问题均持肯定回答，杨某的行为是想象竞合犯，还是数罪？[3]
针对梨树的所有权人而言，杨某的行为构成盗窃罪没有疑问。盗窃罪是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。杨某具有非法占有目的，所获款项并不是交给所有人，而是据为己有。杨某的行为完全违反了梨树所有人的意志。杨某似乎没有实施转移财物的行为，但事实上并非如此。正如山口厚教授指出：“没有处分权却擅自出卖他人的所有物，让不知情的买主搬走财物的场合（利用没有故意的间接正犯的事例），成立盗窃罪（参见最高裁判决昭和31.7.3刑集10卷7号955页）。在这种场合，行为人自己窃取财物，与将该财物交付给第三者，在实体上是相同的，故肯定盗窃罪的成立是没有问题的（只是行为人节省了两次转移财物的劳力）。”[4]
问题是，杨某的行为是否对买树人（受让人）成立诈骗罪？诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为—对方（受骗人）产生或继续维持错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损害。当受让人明知为恶意，明知杨某无权处分时，受让人不仅不是诈骗罪的被害人，而且与杨某构成盗窃罪的共犯。对此当无异议。争论在于：当受让人为善意时，应当如何处理？案例一中的杨某无疑欺骗了买树人，使买树人误以为梨树为杨某所有，进而向杨某支付了对价。所以，关键在于买树人是否存在财产的损失。
倘若仅从民法层面考虑，在我国，根据完全有效说，买树人通过支付对价获取梨树是有效的，因而没有财产损失；杨某对其不成立诈骗罪。根据无效说，杨某的处分行为不具有效力，买树人存在财产损失。根据效力待定说，买树人是否存在财产损失，取决于所有权人事后是否追认以及行为人事后是否取得处分权。显然，直接套用民法学说得出杨某的行为是否成立诈骗罪既不可行，也不妥当。
诈骗罪的特点是制造并利用受骗者的认识错误侵犯被害人的财产，如果能够肯定受骗者因为行为人的欺骗行为产生了法益关系错误，进而处分了财产，就表明造成了财产损失。在财产法益中，法益处分行为的社会意义的错误，就是法益关系的错误。因为与生命、身体法益本身值得保护不同，财产法益在交换经济下是作为经济的利用、收益、交换的手段而予以保护的；特别是金钱，并不是其价值本身值得保护，而是作为交换手段、实现目的的手段值得保护。而且，通过财产的给付所欲取得的不仅包含经济利益，也包含社会目的的实现，所以，法益处分的社会意义具有重要性。如果受骗者就“财产交换”、“目的实现”具有认识错误，则应当肯定存在法益关系错误。即受骗者所认识到的“财产交换”是否已经实现、处分财产所欲实现的“目的”是否已经实现，是判断受骗者是否存在法益关系错误的基本标准，也是判断有无财产损失的基本标准。换言之，如果受骗者的财产交换失败、处分财产的目的没有实现，就意味着存在财产损失。在行为人提供了反对给付的情况下，反对给付的属性是财产交换的重要条件，如果行为人就反对给付的属性实施了欺骗行为，就表明受骗者具有法益关系的错误，行为人就所取得的财产成立诈骗罪。正如日本最高裁判所1959年9月28日的判决所言：“即使提供价格相当的商品，但在告知了事实真相后对方将不付金钱的场合，故意就商品的效能等作违反真实的夸大说明，使对方误信商品的效能，而接受对方交付的金钱时，就构成诈骗罪。”[5]在本案中，杨某虽然向买树人提供了梨树，但是，一方面，如果杨某告知了事实真相，买树人就不会“购买”梨树，不会向杨某交付金钱；另一方面，买树人希望买得的是没有争议的、在法律上能够安定地归自己所有的梨树，然而，事实上却并非如此。因此，应当认为，买树人存在财产损失，杨某的行为同时对买树人成立诈骗罪。
日本民法第560条、第561条规定无权处分行为有效。但是，对于类似上述杨某的行为，日本的刑事审判则肯定诈骗罪的成立。例如，“被告人以取得甲所有且在甲支配内的树木的经济价值为目的，伪装自己具有将该树木出卖处分给他人的权限，而将该树木出卖给乙，使乙以代金名义交付金钱的，另一方面，让乙砍伐树木，使其将树木从甲的支配内运走。对于此案，有判例指出，被告人一连串的行为，在对乙进行了诈骗的同时，另一方面也以领得的意思，借乙的手，间接在将甲占有的其所有的树木转移至乙的支配内，能够认定为窃取了树木，就此成立盗窃林木罪，诈骗罪与盗窃林木罪处于观念的竞合的关系（大阪高判昭28.6.22特报28号41页）。”[6]日本刑法理论对此也持肯定态度。[7]表面上看，刑法与民法之间似乎产生了矛盾，其实并非如此。在本文看来，在无权处分的场合，民法承认合同有效，显然能够更好地保护善意第三者的利益。甚至可以认为，事后承认合同有效，实际上是因为在行为时造成了受让人的财产损失。刑法要保护善意第三者的利益，则必须认定无权处分行为对善意第三者构成诈骗罪。所以，即使在民法上对无权处分采取完全有效说，也不能据此认为无权处分行为对善意第三者不构成财产犯罪。
可能产生的疑问是，在案例一中，如果在民法上仅要求杨某赔偿所有权人的损失，买树人就没有财产损失，于是，杨某没有造成买树人的财产损失，因而不成立诈骗罪。但是，其一，诈骗罪是对个别财产的犯罪，而不是对整体财产的犯罪。[8]所以，问题不在于买树人得到了什么，而在于买树人失去了什么，买树人知道真相是否交付金钱。显然，买树人知道真相就不会交付金钱，该金钱的交付就是个别财产的损失。其二，在诈骗罪中，行为是否造成了财产损失，要根据行为时的全部事实得出结论，而不是根据行为后的事实得出结论。换言之，在行为当时，买树人的目的并没有实现。只是后来的民事判决弥补了买树人的财产损失。所以，不可否认买树人存在财产损失。
总之，杨某的行为不仅对所有权人成立盗窃罪，而且对受让人（买树人）成立诈骗罪。当然，对此二罪并不能实行数罪并罚。因为杨某只实施了一个行为（盗窃行为与诈骗行为完全重合），在一个行为侵害了不同主体的法益，触犯了数罪名的情况下，应认定为想象竞合犯，从一重罪论处。
（二）本犯窃取赃物后出卖给第三者
案例二：邢某盗窃了裴某的手提电脑（价格8000元）后，伪装成自己合法所有的手提电脑，以3000元价格出卖给第三者苏某。针对裴某而言，邢某的行为成立盗窃罪当无疑问。另可以肯定的是，如果邢某将真相告知苏某，苏某为恶意取得时，邢某仅成立盗窃罪，苏某成立赃物犯罪。需要讨论的是，当邢某隐瞒真相，苏某为善意时，邢某是否对苏某成立诈骗罪？如成立，邢某的盗窃罪与诈骗罪是什么关系？
案例二首先涉及的问题是，邢某出卖赃物的行为是否属于不可罚的事后行为？
不可罚的事后行为（或共罚的事后行为）之所以不可罚，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益（缺乏违法性），也可能是因为事后行为缺乏期待可能性（缺乏有责性）。例如，甲将盗窃的财物予以毁坏的行为，没有侵犯新的法益，所以，不另成立故意毁坏财物罪。再如，乙盗窃财物后予窝藏的，因为缺乏期待可能性而不可罚。因此，如果事后行为侵犯了新的法益，且不缺乏期待可能性，则应认定为数罪。例如，将盗窃的仿真品（价值数额较大）冒充文物出卖给他人，骗取财物的，应将盗窃罪与诈骗罪实行并罚。
在日本，“有判例指出，利用窃取的邮政储蓄存折，欺骗邮局职员领取存款的行为，因为侵害了新的法益构成诈骗罪。基于同样的理由，在盗窃犯人将所盗物品伪装为自己的所有物，欺骗第三者取得现金的场合，在将窃取的持有人现金支票提交给支付银行的职员，使银行职员误以为是正当持有人请求支付，进而骗取了支票支付名义下的现金的场合，在按照计划首先窃取西洋产品，然后将其拿到被害人处，伪装成正当买人的物品，以退回所购物品的名义骗取现金的场合，均在盗窃罪外另成立诈骗罪。在这种场合，关于盗窃与诈骗的罪数，主张成立牵连犯虽是有力的见解，但判例认为是并合罪，并合罪的立场是正当的。”[9]在本文看来，邢某隐瞒真相出卖赃物的行为，既侵害了新的法益，也具有期待可能性，因而不属于不可罚的事后行为。
案例二涉及的另一问题是，能否承认第三者对赃物的善意占有，因而没有财产损失？[10]首先，倘若不承认或者只是有限制地承认第三者对赃物的善意取得，邢某的行为则对第三者成立诈骗罪。我国的物权法没有明确规定赃物的善意取得。如果否认第三者对赃物的善意取得，那么，即使第三者善意取得了赃物，本犯的被害人（所有权人）也有权追回。因此，当本犯隐瞒赃物真相，将赃物出卖给善意的第三人时，本犯的被害人依然有权向第三人追回自己的财物。在这种情况下，第三者实际上成为诈骗罪的被害人。换言之，如果否认赃物的善意取得，就可以得出如下结论：盗窃罪的本犯隐瞒真相向第三人出售赃物的，除成立盗窃罪外，另对善意第三人成立诈骗罪。其次，即使像大陆法系的多数国家那样，对赃物原则上不适用善意取得制度，但通过法定方式取得时，可以发生善意取得的效力，也应认定案例二中的第三者苏某并没有善意取得赃物，即仍然存在财产损失。最后，即使承认第三者对赃物的善意取得，也只是民法对善意第三者利益的保护手段，而不意味着善意第三者在行为当时没有遭受财产损失。与之相对应，在刑法上则应认定善意第三者存在财产损失，进而认定邢某的行为对善意第三者成立诈骗罪。
在此前提下，还需要讨论邢某的行为是一罪还是数罪。一种观点认为，在上例中，邢某的盗窃罪与诈骗罪属于牵连犯。[11]但另一种观点认为，邢某的盗窃罪与诈骗罪不存在行为与结果之间的一般关系，即不具有牵连关系，而应认定为数罪。[12]日本的判例也认为，行为人将窃取的财物假装为自己的财物，而出卖给第三者，从第三者处骗取金钱的，是盗窃罪与诈骗罪的并合罪。[13]本文赞成后一种观点。其一，在案例二中，邢某实际上存在两个行为，造成了两个法益侵害事实。其二，邢某的盗窃行为与诈骗行为之间，并不具有类型性的牵连关系。换言之，盗窃财物之后隐瞒真相出卖给第三者，并不具有一般性、通常性。所以，对于邢某的行为，应当以盗窃罪与诈骗罪实行并罚。
（三）赃物犯罪人隐瞒真相将赃物出卖给第三者
案例三：甲盗窃了丁的手提电脑后，交给乙代为销售，乙隐瞒真相，将手提电脑谎称为自己的所有物而出卖给丙，将丙交付的对价据为己有（或交给本犯甲）。可以肯定的是，如果丙知情，则丙不可能成为诈骗罪的受骗者与被害人。需要讨论的问题是，当丙为善意第三者时，乙的行为是否成立诈骗罪？
对此，日本刑法理论存在不同观点。一种观点认为，行为人在进行赃物的有偿斡旋时，从不知情的第三者处收受对价的行为，是斡旋行为的伴随行为，不成立诈骗罪，仅成立斡旋赃物罪。[14]也有判例采取这一结论。[15]对此，西田典之教授指出：“在当目的物是动产的场合，由于相对方善意取得，或者即使当目的物是不动产的场合，由于善意的买主受到民法第96条第3项的保护，这一结论是可以支持的。但这限于赃物的转移作为斡旋赃物罪的要件的场合。一旦认为合同的成立就是斡旋赃物罪的既遂，那么，也可能存在这样的情形，即行为人虽然收取了对价，但由于没有转移动产的占有、没有进行转移不动产的登记而欠缺对抗要件，买主蒙受损失。所以，认为一律不成立诈骗罪是不妥当的。”[16]显然，西田教授以相对方是否已经善意取得为标准判断出卖赃物的行为是否另构成诈骗罪；就动产而言，基本上也是支持不成立诈骗罪的观点的。另一种观点则对不成立诈骗罪的观点进行了批判：“有判例认为，在进行处分赃物的斡旋时，从不知情的买主处收取代金的行为，是斡旋行为的当然结果，不另成立诈骗罪（大判大8.11.19刑录25辑1133页）。但是，根据民法第193条的规定，作为赃物的受买人，只要取得的是赃物，即使是善意，并无过失，其在二年内便处于被原所有人请求回复的弱势地位；可以想定，如果受买人知道是赃物，就不会受买，也不会支付代金。在这种场合，由于新的被害人存在与赃物犯罪无关的支付买受代金的经济损失（即使取得了赃物的占有也是如此），故难以否认斡旋行为对买受人另构成诈骗罪。既然被害人与保护法益都不同，那么，就应认为另成立与斡旋赃物罪不同的诈骗罪。”[17]山口厚教授在讨论此问题时也指出：“就不知情的相对方而言，既然可能存在另外的法益侵害，否认诈骗罪的成立就是有疑问的。”[18]
本文的观点是，案例三中的乙的行为是赃物犯罪与诈骗罪的想象竞合犯。其一，如前所述，不管是完全否认对赃物的善意取得，还是例外地肯定对赃物的善意取得，就案例三而言，均应肯定受让人丙存在财产损失。而且，可以认为存在如果丙知道真相就不会购买的事实，因而能够肯定乙的欺骗行为使丙处分了财产。其二，即使在代为销售赃物的场合，只有将赃物销售给第三者才成立犯罪，也只是说明，代为销售赃物的行为与诈骗行为是想象竞合犯，而不能认为一旦成立赃物犯罪就不成立诈骗罪。另一方面，乙销售赃物的行为与欺骗丙的行为是同一行为，应当肯定丙的行为是想象竞合犯，应从一重罪论处。[19]
（四）将自己占有他人所有的财物直接出卖给第三者
案例四：2006年10月10日，犯罪嫌疑人史某通过某汽车担保公司在银行抵押贷款买了一台拖挂车（车头和挂斗可分离的卡车），并与担保公司签订了购车合同，内容为：“史某首付10万，以后每月还款14,450元。付清车款前，车辆所有人为担保公司；付清40万元车款后，拖挂车归史某所有；如史某不能还清贷款，担保公司有权收回该车。”购车后，史某在2006年11、12月按期还了二期贷款。后由于车的活源不好，史某决定将该车报停，且未继续按月还贷款。使用相同拖挂车跑运输的刘某因活源好，想购买一个大的挂斗。2007年2月一天，刘某获悉史某的拖挂车已经报停，遂与史联系换挂斗的事。经协商，刘某用10万元购买了史某的挂斗。担保公司得知史某已将挂斗出卖给刘某后，多次与史联系未果，后将刘某购得的挂斗截住并扣回公司。刘某感觉被骗，便到公安机关报案。
在本案中，史某没有付清车款，根据合同约定，史某仅对拖挂车享受占有、使用、收益的权利，而没有处分权。但是，刘某在无权处分的情况下，却处分了其中的挂斗，属于民法上的无权处分。然而，史某的行为无疑同时触犯了刑法上的财产犯罪。
首先，需要讨论的问题是史某的行为是否对担保公司成立普通侵占罪。普通侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。行为对象是自己代为保管的他人财物。“代为保管”是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上支配力的状态，包括事实上的占有与法律上的占有。事实上的占有，与盗窃罪对象—“他人占有的财物”中的占有含义相同。因为就“代为保管”中的事实上的占有而言，只有这样解释，才使盗窃罪与侵占罪之间既不重叠，又无漏洞：对他人占有的财物成立盗窃罪；对自己占有的财物成立侵占罪。如果将代为保管解释得比占有宽，就意味着一部分代为保管与他人占有相重叠，导致盗窃罪与侵占罪难以区分；如果将代为保管解释得比占有窄，就意味盗窃罪与侵占罪之间存在漏洞。更为重要的是，侵占罪是仅侵害所有、没有侵害占有的犯罪，故应当将代为保管解释为占有（普通用语的规范化）。法律上的占有，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。在案例四中，史某已经合法地占有了拖挂车，因而符合了“代为保管的他人财物”的对象要件；史某将其中的挂斗出卖给不知情的刘某，取得对价，表明其已经将挂斗据为己有；史某具有侵占罪的故意与非法占有目的，自不待言。所以，史某的行为成立普通侵占罪。
其次，需要要讨论的是史某的行为是否对刘某成立诈骗罪。本文持肯定回答。与案例一相同，史某隐瞒了真相，使刘某误认为史某具有处分挂斗的权限。史某的诈骗行为使刘某作出了财产处分行为，而且遭受了财产损失，故史某的行为对刘某成立诈骗罪。
最后，需要要讨论的是上述侵占罪与诈骗罪是什么关系。在日本，将自己保管中的他人所有的物，谎称为自己的物而提供担保借入金钱的行为，提供担保的行为是侵占行为，同时也是诈骗罪中的欺骗手段，故属于诈骗罪与侵占罪的想象竞合犯。[20]在案例四中，史某将挂斗车出卖给刘某的行为，既是其侵占罪的客观行为，也是其诈骗罪的客观行为，故属于一个行为触犯数罪罪名的想象竞合犯，应从一重罪论处。
（五）将辅助占有的他人财物出卖给第三者
案例五：吴某夫妻因为暑期出国旅游一个多月，便将房屋钥匙交给邻居朱某（男，20岁），一则因为朱某家住房紧张，朱某在大学暑假期间回家没有住处，使朱某可以住在自己家；二则可以让朱某照看一下房屋。朱某每天吃完晚饭后，便在吴某家看书、看电视和睡觉。某日晚，朱某发现吴某家中有不少名画，便在网上发布出卖一幅名画的消息。某日，获知此消息的陈某与朱某联系，朱某将陈某带到吴某家，以所有人身份将其中一幅名画出卖给了不知情的陈某，获取对价7万元。朱某的行为也是民法上的无权处分行为。
盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪，所以判断财物由谁占有、是否脱离占有，是区分侵占罪与盗窃罪的关键。当他人并没有丧失对财物的占有，而行为人违反他人意志，将该财物转移为自己或者第三者占有时，就成立刑法上的盗窃罪。在案例五中，虽然吴某外出旅游，但由于房屋依然属于吴某支配领域，名画以及房屋内的其他财物处于吴某的支配领域之内，故应认为名画及其他财物均属于吴某占有。换言之，吴某占有其住宅内的财物，并不因为其外出旅游而受影响。吴某住宅内的财物，更不可能成为遗忘物或者其他脱离占有的物。朱某虽然暂时居住在吴某家，也可以肯定其受吴某委托照看房屋，但这并不意味着朱某已经占有了吴某家的财物，朱某只是吴某财物的占有辅助者。换言之，朱某只是暂时辅助吴某占有财物。既然吴某所有的名画依然由吴某占有，而不是由朱某占有，也不是脱离占有的物，朱某将其出卖的行为，便成立盗窃罪。
问题是，朱某是否另对第三者陈某成立诈骗罪？本文持肯定回答。与前述案例相同，一方面，朱某隐瞒真相，实施了欺骗行为。如果陈某知道真相，则不会交付对价；另一方面，即使在民法上事后承认陈某合法取得了该幅名画，也不可能在刑法上否认行为时陈某存在财产损失。因此，朱某的欺骗行为对陈某成立诈骗罪。
至于对朱某的行为是以想象竞合犯从一重罪处罚，还是实行并罚，则取决于朱某是否实施了数个行为。在本案中，如果朱某没有出卖名画，就难以认定朱某实施了盗窃行为，换言之，朱某的盗窃行为与诈骗行为是重合的，因而只能认定为一个行为（与案例一相同），按想象竞合犯论处。如果盗窃将名画盗走后再隐瞒真相出卖给第三者，则应对盗窃罪与诈骗罪实行并罚。
三、刑民关系
由上可见，在行为人对权利人财产进行无权处分，造成权利人的财产损失的前提下，第三者（相对人）出于善意，并遭受财产侵害时，存在两个财产侵害事实。如果只有一个行为，应宜作为想象竞合犯，从一重罪论处；如果数行为造成了数个法益侵害事实，则应当实行并罚。在行为人对权利人财产进行无权处分，造成权利人的财产损失的前提下，第三者（相对人）出于恶意时，不管其是否遭受财产损失，行为人与第三者对权利人的损失承担共同犯罪的刑事责任。
概言之，无权处分虽然是民法上的概念，无权处分行为也是一种民事法律行为，但不能由此得出结论认为，民法上的无权处分不可能构成财产犯罪。
调整和处理财产关系，是民法的重要内容。任何故意或者过失（乃至无过错地）侵犯他人财产的行为，不管其是否触犯了刑法，都可谓违反了民法，成为需要承担民事责任的行为。但是，刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪，这些被类型化为财产犯罪的行为，并不因为被刑法禁止后，而不再成为民事违法行为。换言之，财产犯罪都可能具有双重性质：一是违反了刑法，二是违反了民法。所以，侵犯财产的行为，只有不触犯刑法时，才仅依照民法处理。刑法并没有规定无权处分罪，所以，民法上的无权处分不可能一概成为刑法上的犯罪行为。但是，民法上的无权处分行为，也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪。如同不能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样，也不能因为某种行为在民法上是无权处分，而否认其构成刑法上的财产犯罪。
一个案件事实，总是具有多重属性，常常牵涉多项法律，以不同的法律规范为指导归纳、评价案件事实，就会得出不同结论。据以指导的法律规范不同，对案件事实得出的结论就不同。于是，有的人会以民法规范为指导讨论案件事实，认为案件事实属于无权处分；有的人会以刑法规范为指导讨论案件，认为案件事实构成财产犯罪。显然不能认为，只要在民法上得出了案件事实属于无权处分的结论，就不能从刑法上得出案件事实构成财产犯罪的结论。认为民法上的无权处分案件不构成犯罪的观点，可谓没有以刑法规范为指导归纳案件事实，使以民法规范为指导的归纳与判断，取代了以刑法规范为指导的归纳与判断。
如果认为，只要某种案件事实符合其他法律的规定，就不得再适用刑法，那么，刑法必然成为一纸空文。例如，遇到杀人、伤害等案件时，人们都可以说：“这在民法上属于侵权行为”，事实上，民法理论也经常将杀人、伤害案件作为侵权案例讨论。但是，法官绝不能以此为由，否认杀人、伤害行为构成刑法上的杀人罪、伤害罪。因为杀人行为、伤害行为既是民法上的侵权行为，也是刑法上的犯罪行为。遇到抽逃巨额出资的案件时，人们都可以说“这是违反公司法的行为”。可是，检察官与法官依然不能以此为由，否认该案件成立刑法上的抽逃出资罪。因为抽逃巨额出资的行为，既是公司法上的违法行为，也是刑法上的犯罪行为。所以，以案件事实符合其他法律为由否认其符合刑法规定的构成要件，并不妥当。基于同样的理由，以案件事实属于无权处分为由否认其构成刑法上的财产犯罪，明显不当。
问题是，如何处理合同法第五十一条的规定、民法学说与刑法规定、刑法学说的关系。
其一，尽管出于非法占有目的的无权处分行为，基本上均成立犯罪，但这并不意味着在民法上对无权行为只能采取无效说。这是因为，民法上的无权处分，大量地包括了为了所有权人的利益而无权处分的情形，而且其中的一些无权处分行为，也可能给所有权人带来更大的利益。“例如，甲将某件物品寄存在乙处，乙以较高的价格出售给他人，并将获得的价款交给了甲，甲认为此种处分对其有利，并承认该行为，在此情况下，尽管乙实施了无权处分行为，但简单地宣告该行为无效，甚至在权利人、处分人和相对人都愿意受合同拘束的情况下，也必须确认该合同无效，则完全忽视了当事人的意愿。”[21]概言之，如果在民法上一概采取无效说，既不一定有利于保护所有权人的利益，也不利于保护善意第三者的利益。
其二，民法上的有效说，适用于无权处分人为了所有权人的利益而无权处分的情形时，一般不会产生不当结论。然而，在刑法上，可能构成财产犯罪的，只是行为人具有非法占有目的的情形。因此，即使在民法上采取有效说，也不能反过来说，无权处分行为均不构成财产犯罪。
其三，刑法上不可能根据效力待定说处理可能构成财产犯罪的无权处分行为。在民法上，权利人可以追认，但在刑法上，不承认事后的承诺。换言之，一个在行为时违反被害人意志、造成被害人损失的行为，即使事后得到了被害人的承诺，也不可能以存在被害人的承诺为由而阻却违法性。否则，国家的刑事追诉就完全由被害人事后左右，这明显不利于预防犯罪。所以，即使被害人事后追认某种行为的民事效果，也并不因此影响刑事责任。例如，在案例一中，倘若所有权人回家后，杨某赔偿所有权人2100元，所有权人也并不再提起民事诉讼，但依然不能否认杨某的行为构成盗窃罪。因为所有权人只是放弃了其民事权利，而是否需要刑事追诉，并不是由所有权人决定的。如同甲盗窃乙的财物后将财物还给了乙时，乙基本上不可能再对甲提起民事诉讼，但甲的行为依然成立盗窃罪一样。由此可见，即使采取效力待定说，其中的效力完全只是民事合同上的效力，对无权处分行为是否构成财产犯罪没有任何影响。
总之，不管民法理论对无权处分采取何种解释，无权处分行为是否构成财产犯罪，只能根据刑法规定的相关犯罪的成立条件作出判断。这是因为，合同法第五十一条的规定，只是基于民事上的考虑，而且主要考虑的是所有权人与相对人的利益，而不是基于刑法目的的考虑。在此问题上，刑法与民法并不存在矛盾，只是目的有所不同。
【注释】
[1]参见王利明：《论无权处分》，载《中国法学》2001年第3期，第80页以下。
[2]参见朱爱东：《为弄钱花想歪招 别人梨树他卖掉》，载2007年1月2日《检察日报》第2版。
[3]关于类似案件的争议，参见崔永峰：《出售他人树木骗取钱财行为之定性》，载2008年1月30日《人民法院报》第6版。
[4][日]山口厚著：《刑法各论》，有斐阁2010年补订版，第195页。
[5]日本《最高裁判所刑事判例集》第13卷第11号（1959年），第2993页。
[6][日]大塚仁等编：《大コンメン夕-ル刑法》（第13卷），青林书院2000年第2版，第147页。
[7]参见[日]大塚仁著：《刑法各论》（上卷），青林书院1984年改订版，第520页。
[8]参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第239页以下。
[9]见前引[6]，第146页。
[10]其实案例一也涉及这一问题。此处的讨论同样适用于案例一。
[11]参见[日]大塚仁著：《刑法概说（各论）》，有斐阁2005年第3版增补版，第204页。
[12]参见[日]大谷实著：《刑法讲义各论》，成文堂2009年新版第3版，第210页。
[13]日本最高裁判所1950年2月24日判决，日本《最高裁判所刑事判例集》第4卷第2号，第255页。
[14]见前引[12]，第338页。
[15]日本大审院1933年11月19日判决，日本《大审院刑事判决录》第25辑，第1133页。
[16][日]西田典之著：《刑法各论》，弘文堂2011年第5版，第270页。
[17]见前引[6]，第518～519页。
[18]见前引[4]，第350页。
[19]另需说明的是，在乙将销售赃物的对价据为己有的情况下，不另成立侵占罪。因为侵占罪的法益是所有权，甲基于不法原因将盗窃所得赃物交付给乙之后，便丧失了返还请求权。所以，乙并没有侵害甲的财产，因而不对甲成立侵占罪。
[20]见前引[12]，第312页；见前引[16]，第241页。
[21]见前引[1]，第81页。
