点击标题下「刑事备忘录」可快速关注正文Cafe欢迎投稿：myyznl@163.com（刑事理论、刑事实务、经验分享、案例精析等）欢迎加入“刑事备忘录”刑法、刑诉讨论二导论所谓未遂犯，就是指已经着手实行但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪。对于未遂犯，目前世界各国通行的做法一般就是比照既遂犯从轻或减轻处罚，但是对于未遂犯的认定及其处罚范围则一直都是众说纷纭。怎样去那些把明显具有危险性的可罚的未遂犯与那些与未遂犯类似的、但不可能引起结果发生的、根本就不具有发生结果的危险的、不值得给予刑罚处罚的行为区分开来一直都是困扰众多刑法学者，引来刑法学上诸多争议的一个重大问题，这也就是下文所要谈到的可罚的未遂犯与不可罚的不能犯的区分问题。需要指出的是，这里的不能犯的概念并不等同于我国刑法学通说上所说的不能犯未遂的概念。我国刑法学通说一般根据行为实际上是否能达到既遂为准，把未遂犯分为能犯未遂与不能犯未遂两种情况。所谓能犯未遂,是指犯罪分子已着手实行犯罪行为，在实际有可能完成犯罪的情况下由于行为人意志以外的原因未得逞的情形;所谓不能犯未遂,是指犯罪分子已着手实行犯罪行为，因所使用的工具、方法不当，或犯罪对象的不存在，而使犯罪未得逞的情形。这两种情况都是被容纳在未遂犯的范围之类的，都是可罚的，只是由于一般情况下能犯未遂比不能犯未遂所造成的社会危害性要大，故一般在量刑上前者要较后者为重。[①]而这儿所说的不能犯则是作为未遂犯的一个对立概念来使用的，是日本刑法学理论上的一个概念，又称不可罚的不能犯，但近年也逐渐为我国一些学者接纳和引进，它是指行为人基于实现犯罪的意思实施了行为，但该行为在其性质上，不可能引起结果发生的行为。[②]它与不能犯未遂类似，不可能引起犯罪结果的发生，实际上，关于未遂犯与不能犯的区分问题也就是不能犯未遂与不可罚的不能犯的区分问题。[③]根据我国刑法学通说，在不能犯未遂的情况下，由于行为人主观上具有犯罪故意，客观上具有该犯罪故意下支配的行为，虽其行为不能发生犯罪结果，但仍然具备了犯罪构成主客观方面的必备要件，本质上是具有社会危害性的行为，故应负未遂犯的刑事责任，只有迷信犯作为其例外。所以，误把白糖当作砒霜去杀人；误用空枪、坏枪、臭弹去射杀人；误把尸体当作活人砍杀、射杀；误以为空包里面有钱而扒窃；误认为被害人在卧室而开枪射杀；误认为男子为女子而强奸等，均为不能犯未遂，都应承担刑事责任。[④]也就是说，我国刑法学通说原则上是否认不可罚的不能犯的存在的，但是对那些一般人看来并无任何侵害法益的危险性的行为也按照未遂犯来加以处罚，很明显是带有主观主义倾向的，容易造成刑法处罚范围的不当扩大。鉴于目前的这种理论状况，本文将立足于客观主义刑法理论的基础上，结合中外各种关于不能犯的学说，详细论证将不可罚的不能犯与未遂犯区分开来的重要性以及区分的标准。一、未遂犯的处罚根据在区分未遂犯与不可罚的不能犯之前，详细阐述一下未遂犯的处罚根据是很有必要的。因为同样是基于一定的犯罪意思去实施一定的行为，同样是没有实现所欲达到的犯罪结果，对于不能犯未遂与不可罚的不能犯来说，两者更是同样的不可能完成犯罪，那为什么前者可罚，而后者不可罚呢？很显然，只有弄清楚了未遂犯的处罚根据之后，才能真正了解二者区别的本质。关于未遂犯的处罚根据，我国刑法学理论一般认为，是因为未遂犯符合了修正的犯罪构成，但很显然这只回答了这一问题的形式的侧面，而没有说明它的实质之所在。而在历史上，关于未遂犯的处罚根据，则曾经有过主观的未遂论与客观的未遂论之争。(1)主观的未遂论主观的未遂论一般由新派学者提倡，这种观点实际上是主观主义刑法理论在未遂犯领域的反映，其基本观点是，未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思；如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异；既然如此，未遂犯就应与既遂犯受到同等处罚。(2)客观的未遂论客观的未遂论的基本观点则是，未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险性；这种危险是行为所具有的侵害法益的“客观的危险”或是“产生构成要件结果的危险”。故即使存在犯罪的意思，但如果没有发生法益侵害的客观危险性，也不能作为未遂犯来予以处罚。客观的未遂论又包括了形式的客观说与实质的客观说。形式的客观说认为，发生构成要件结果的现实危险性或者实现犯罪的现实危险性是未遂犯的处罚根据，这种危险是一种“定型的、类型的危险”，而是否具有上述现实危险，则应以各刑罚法规规定的客观构成要件为基准进行形式的判断。实质的客观说则认为，对法益侵害的危险性是未遂犯的处罚依据，是否具有上述危险，应从实质上判断。实质的客观说又可以分为行为危险说、危险结果说、综合的危险说。行为的危险说认为，作为未遂犯的处罚根据的危险是“行为的危险”（行为的属性），即行为所具有的侵害法益的危险性。危险结果说认为，作为未遂犯处罚根据的危险是作为结果的危险，即行为所造成的危险状态。综合的危险说认为，行为的危险与作为结果的危险是未遂犯的处罚根据，成立未遂犯要求同时具备二者。[⑤]作为主观主义刑法理论在未遂犯领域的延伸，主观的未遂论从行为人的意思、动机、目的、心情等主观因素来寻找未遂犯的处罚依据，针对从行为人犯罪意思中征表出来的反社会性格的危险性、针对行为人对法的敌对意思，为了保护法秩序、防卫社会而进行处罚。应该来说，这种主观主义刑法理念，太过注重刑法所具有的维持社会伦理和防卫社会的机能，从而也就必然会招致刑法的过度干预，也就必然会造成不当侵害个人自由的结果，有损于刑法的保障机能，有违于刑法的谦抑性原则。从实定法的角度来看，主观未遂论也是行不通的。各国刑法目前一般都是对未遂犯予以从轻处罚，而对阴谋犯、预备犯处以更轻的刑罚甚至大部分国家都不予以处罚。“刑法之所以设计了犯罪的阶段类型并规定了处罚轻重上的差别，其实无非是将作为犯罪意思表现的行为自身的客观危险性作为处罚依据。”[⑥]因为在犯罪意思的实现上，行为人的反社会性格的危险性上，三者并没有多大区别，只是在未遂阶段的危险是急迫的、具体的、现实的危险，刑法原则上必须予以处罚。本文认为客观未遂论的立场是可取的，未遂犯的处罚依据在于发生了法益侵害的客观危险性。现代社会的刑法最重要的机能之一就是保障人权，保障国民自由，刑法要保持谦抑性，只有在具有不得不使用刑罚进行处罚的法益侵害或威胁时，才能将某行为视为犯罪。也正是这种谦抑性的要求，刑法不能仅因行为人具有犯意就予以处罚，而是应该将行为人的行为或是行为所引起的结果视为违法评价的对象，无行为则无刑罚。同样，未遂犯的处罚依据也不能在实施的犯罪意思中寻找，而应该归结于侵害法益的危险。 二、关于危险判断的各种学说及其评析再回到未遂犯与不能犯的区分上，通过以上的分析可以发现，二者的区别实际上只在于前者具有侵害法益的具体危险。那么如何去判断这种危险呢，到底以什么事实为基础来判断，又以谁的角度来判断，在什么时点上来判断呢？在刑法学理论上，主要存在着如下几种学说，下文将对其一一进行评析。(一)纯粹主观说该说来源于主观主义的刑法理论，认为行为人只要以犯罪的意思实施了行为，不问行为是否具有危险性，一律成立未遂犯, 也就是说, 以行为人本人认识到的事实为基础,并且以行为人本人的认识为基准判断危险的有无。但该说同时又认为迷信犯例外地不可罚，属于不能犯,因为迷信犯只是单纯地表示希望的行为，因为行为人性格上的懦弱而不具有性格上的危险性。也就是说，除迷信犯外，因方法不能、对象不能而未能既遂的，都成立未遂犯。换言之，只有意欲引起犯罪结果而采取超自然方法实施行为的，才是不能犯；意欲引起犯罪结果而采取自然方法实施行为的，都是犯罪。[⑦]而对于主观主义刑法理论的不足，上文已经详细论述，可以说这种观点的理论根基存在着问题，也就必然会导致主观归罪，不适当地扩大刑法的处罚范围。同时，该说从主观未遂论的立场出发，认为当行为征表出犯罪意思时即应视为未遂犯，而迷信犯也充分地体现了犯罪人的犯罪意思却不可罚，这是自相矛盾的。(二)抽象危险说抽象的危险说，又称主观的危险说,它以行为人的犯罪意思的危险性为出发点,以行为人在行为时所认识的事实为基础,从一般人的角度来判断有无危险。从一般人的立场来看,如果按照行为人的计划向前发展,就会有发生结果的危险的话,就是未遂;如果没有这种危险,就成立不能犯。根据抽象危险说，行为人误以为白糖可以杀人而投放的行为，由于不符合一般人对危险的认识，故成立不能犯，但如果罪犯本来是想用砒霜杀人，只是临时出错，在误把白糖当作砒霜来使用的情况下，由于一般人能从行为人的意图中感受到危险，则应成立未遂犯。上文所提到的我国刑法学通说的观点正是与此学说相似，国内就有很多学者认为通说实际上采取的是抽象危险说。这一学说也是主观主义刑法理论的产物，它同样是以行为征表出来的行为人的反社会性格为刑罚处罚的根据，也正如有的批判者所言的那样，虽然它为迷信犯找到了不受处罚的依据，它将危险性的内容作为实现犯罪的危险性来进行客观地把握，而不是像纯粹主观说那样，将危险性的内容视为行为人性格的危险性，但其以行为人认识的内容为判断基础，同样没能跳出主观主义的窠臼。[⑧](三)具体危险说具体危险说,又称新客观说,该说主张以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础,在一般人的立场上进行事前判断,即以行为时为时点来预测犯罪结果是否可能发生，判断有无实现犯罪的危险性。如果有发生结果的具体危险性时，则成立未遂犯；反之，如果没有发生结果的现实可能性，则为不能犯。就这种学说和抽象危险说相比较而言，二者在以一般人的立场来判断行为的危险上是一致的，但在判断的材料上的不同导致了两者的差异上的悬殊，前者是以一般人对行为人计划的认识为判断材料，后者则是把行为人的意思、计划原封不动地作为判断资料。例如，甲欲毒杀乙，下手时误将白糖当作砒霜，因此没有造成乙死亡。按照抽象危险说，如上文所述，应成立未遂犯；而按照具体危险说，则如果一般人都认为乙喝下的物质为白糖，由于一般人并不能感受到具体危险的存在，则不成立未遂犯，而如果一般人都误以为白糖为砒霜，则具体危险存在，甲的行为成立未遂犯。同样地，行为人以为向静脉注射少量空气可以致人死亡，尽管实际上科学证明这种行为并没有发生死亡结果的危险，但由于一般人感到有危险，按照具体危险说，就应成立未遂犯。在误认尸体是活人而进行射击的场合,如果在当时的情况下一般人也会认为尸体是活人从而认为有致人死亡的危险,就成立未遂犯;如果行为人误认为是活人,而一般人在当时的情况下会认为是尸体时,则成立不能犯。这一学说同样存在着不少的问题，主要包括：（1）判断标准不明确。在一般人可能认识到的事实内容与行为人特别认识到的事实内容不一致时，到底以何为依据还不得而知；同时“一般人的判断”在语义上也是十分模糊的，难以界定。（2）在以行为人特别认识到的事实为判断的材料这一点上，具体危险说似乎与抽象危险说得出的结论相同，容易导致以行为人认识的有无来决定危险性的有无。（3）具体危险说主张以行为当时一般人的判断为基准决定是否存在危险性,而完全不考虑事后判明的情况,这不科学，刑事诉讼法上设有鉴定制度，就表明应考虑事后判明。（4）具体危险说以行为时一般人的危险感为基准,即只要一般人认为有危险时就判断存在危险,这有悖于刑法保护法益的目的，这就不当地扩大了处罚范围；而在本身客观上有危险而一般社会观点还没意识到的情况下，又会不当地缩小处罚范围。[⑨](四)客观危险说客观危险说又称绝对不能.相对不能说，该说从行为侵害法益的危险性中寻求未遂犯的可罚性根据，它抛开具体情况而抽象地、一般地、事后性地判断可罚性的依据,认为行为人所欲达到的侵害结果一开始就不可能实现（绝对不能）时，就不具有危险性，成立不能犯；行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状况下导致未能发生侵害结果（相对不能）时，成立未遂犯；它主张应以行为时存在的一切客观情况为基础，来进行事后判断，认定绝对不能和相对不能。例如,行为人误把白糖当作砒霜给他人食用时，由于一开始就根本不可能造成死亡结果，故应是绝对不能；而如果是行为人让他人服下的毒药没有达到足够剂量，从而没有导致死亡结果的发生时，则为相对不能，当然如果剂量少到根本就没威胁到人的生命时，则是绝对不能。同样地，行为人以为他人在卧室而予以射杀时，如果他人当时根本就不在家时，为绝对不能，而如果只是由于行为人射术不精，而导致射杀未果时，则为相对不能。客观危险说存在着一个致命缺陷，即“绝对不能”与“相对不能”之间的区别是不明确的，这种区别具有相对性,因为通常对某一具体事实而言，在对事实进行不同程度的类型化、抽象化后,得出的结论往往会不同，此人认为是绝对不能时，他人又完全可能将其解释为相对不能。同时，如果严格按照客观危险说的判断方法，即根据行为时的一切客观的、具体的情况为基础,并考虑事后判明的事实,再根据科学的因果法则进行事后判断,最终的结果就是所有的没有使结果发生的情况都成了绝对不能，都成立不能犯，因为在对事情的经过进行事后的、科学的判断时，一切都是必然，根本就没有偶然性存在的余地。而且客观危险说还有一个问题，即对于那些看其来危险迫切的行为，而事后判断却认为该行为成立不能犯时,只能认为该行为没有违法性，也就是说针对该行为是不能成立正当防卫的，这也显然是不合理的。最后，正如一些批判者所言，客观危险说将物理的自然科学意义上的“可能性”等同于法的规范意义上的危险性, 在犯罪论上采取了“危险性”与“因果性”一元论的构造，混淆了规范判断与事实判断。[⑩](五)印象理论这一理论是由德国学者提出来的，目前是德国刑法学理论的通说。这一学说认为未遂犯的处罚根据是“被作为从行为中产生的对社会有深刻影响来理解的敌对法律意识”，而如果对有计划的、并开始实施的严重犯罪不加以处罚,将会动摇公众对法秩序有效性的信赖。只有行为人根据犯意所实施的行为不会动摇人们对法秩序不可破坏性的信赖时，才存在着不能犯。而如果根据行为对象的性质或行为手段,行为“根本”不可能既遂,行为人因为重大的认识错误而忽视这一点的,则不存在最小限度的动摇。当然所谓“重大的认识错误”,不可能有一个明确的界限,只要一个知道犯罪计划的具有平均知识水平的谨慎的人不可能将该行为当真就足够了，从主观要素的角度看,则是指行为人对“通常应当知道的因果联系的完全错误的态度”。例如,用手枪射击飞机的行为即是基于显著无知,而非基于对手枪射程的过高估计,该行为不具有可罚性。[11]这一学说同样是以主观未遂论为基础的，得出的结论大抵与抽象危险说相同。 三、危险判断的理论依据从上面几种关于不能犯的学说的争论中可以看出，表面上对不能犯和未遂犯的区分只在于对危险的理解的差异，只在于对危险判断的材料、危险判断的标准、危险判断的时点的看法的不同。也就是，在危险判断的材料上，是以行为人认识到的事实为依据，还是一般人可能认识到的事实和行为人特别认识到的事实，亦或行为时全部的客观事实为基础？在危险判断的标准上，是以行为人自己的认识为基准还是以一般人的判断为标准，或是完全依照科学法则来判断？在危险判断的时点上，是事前判断还是事后判断？但实质上，这些争论的背后则隐藏着不同学者的不同的刑法观，蕴含着他们对刑法机能、刑法规范性质的不同理解。正如有些学者所言，未遂犯中的危险判断构造上的对立，不仅仅和法律规范的逻辑分析有关，并不仅仅是一个简单的事实判断问题，而是直接和刑法上的社会危害性的本质理解有关，是刑法机能论对立的直接体现，也是各种刑法观交锋最为激烈的领域。[12]（一）刑法机能上的对立首先，对未遂犯中危险的判断必然涉及到刑法的基本立场，涉及到对刑法机能的不同理解。纯粹主观说、抽象危险说是主观主义刑法理论的延伸，而具体危险说和客观危险说则是客观主义刑法理论在不能犯理论中的应用，对于主观注意刑法理论的不足，上文已有详细阐述，这里就不再赘言。刑法的机能主要有两种，其中刑法的保障机能是指刑法通过事先规定有关犯罪和刑罚的适当内容，以限制国家刑罚权的任意发动，从而保障国民的自由，保障人权，刑法的保障机能是刑法的首要机能，是法的安定性的要求，是罪行法定原则的应有之义；而刑法的保护机能则是指，刑法通过规定对一定的行为科处刑罚，并且通过对所发生的犯罪现实地科处刑罚，实现刑法所具有的防止犯罪，保护合法利益的作用，刑法的保护机能是与刑法的法益保护的目的相对应的。但是，在这两种机能之间存在着一些价值上的冲突，如果严格强调保护机能，强调对社会秩序的维持，就会导致犯罪圈和刑罚处罚范围的扩大，而这也就必然意味着个人权利范围受到限制，导致人们行动自由的萎缩，甚至会产生草木皆兵，风声鹤唳的效果。同样，如果过分地强调保障机能，就不能很好地达到法益保护的目的，会造成社会秩序的混乱。现代社会的刑法只有平衡好保护机能和保障机能，才能最大地发挥刑法的功效。在未遂犯的危险判断上，纯粹主观说、抽象危险说就过分地强调了刑法的保护功能，将一切对法益只有抽象危险甚至是根本就没有危险的行为视为犯罪予以处罚，结果只会招致刑法对个人生活的过分干预，从而损害了自由保障机能。因此，只有当行为有客观的侵害法益的危险时，才能予以处罚，而不是仅凭行为人的认识就认定其危险性，从而推断出其可罚性。（二）违法性本质之争其次，对危险的判断还和社会危害性的本质即违法性的本质有关。关于违法性的本质，客观主义刑法理论上存在着法益侵害说与规范违反说之争。法益侵害说认为，违法性的本质在于侵害或威胁了法律所保护的国民的生活利益，即使行为本身具有反伦理性，如果客观上没有对法益造成侵害或威胁，就没有违法性。同时这种在考虑行为的违法性时，这种学说一般以行为所引发的结果为中心来考虑，如果该行为引起了法益侵害或威胁的结果，即从刑法的立场来看没有价值的结果，即评价为违法，而这也就是所谓的结果无价值论，它是与法益侵害说是一脉相承的。规范违反说则认为，违法性的本质在于对刑法规范背后所具有的道德、伦理等社会规范的违反，在于对法秩序的精神、目的的违反，因为“法规范的实质是社会伦理规范，从根本上来说，法是国民生活的道义、伦理”。该说认为，“刑法的目的并不仅仅在于对于法益的保护，更在于保障规范的有效性。”从规范违反说中，又可以引申出行为无价值论，即在判断行为违法性时，将行为与结果分开进行评价，重视行为本身的样态（反伦理性）以及实施行为时的心情，行为是否违法取决于行为人内心的恶性与行为本身的反样态性。[13]法益侵害说及结果无价值论对贯彻刑法客观主义的立场具有重要的意义，因此为国内一些学者极力提倡，主张目前国内应采取法益侵害说。[14]但实际上这一学说也存在着不少的缺陷，首当其冲的就是法益标准的模糊性，正如宾丁所言：“故意不履行合同这一行为造成的危害程度肯定大于偷一个苹果或是带一条无牙的狗在街上散步”，仅以对法益的侵害来区分违法行为和犯罪是说不通的；同时伴随着现代社会的复杂化、多样化，等到法益侵害的事实发生了才去实施救济，多少有点亡羊补牢的意味，显得为时已晚，特别是对当今社会的环境犯罪，尤显如此；而且法益侵害说在具体运用时也会存在着不少问题，它不能很好地解释抽象危险犯的问题，它所主张的法益衡量的方法在一些极端案件中，也显得不够慎重，它也不符合实体法的一些规定，如对财产犯罪的不同形态科处不同刑罚。本文认为，规范违反说是具有相当大的合理性的，法规范的实质就是社会伦理规范，任何将法律与道德完全割裂的企图到最后都被证明只是妄想，特别是刑法，也正如J.凯利所说：“刑罚是不可接受的，除非它与道德上的过错相联系，否则即是不正义的”。[15]在刑法的具体应用过程中，一般公众的价值观和社会普遍的伦理规范实际上是与法律的判断具有大致上的一致性的。而且在当代中国，“在社会剧烈转型、各种权利关系不明确、公众的规范信赖感不强的时期，规范有效性必须受到特别强调”，也就是说，规范违反说是符合中国国情的。反之，法益侵害说更应该在“规范有效性已经不成问题，公众一般倾向于认为维护合法利益更为重要”的时代所提倡。[16]而关于危险的判断，依据规范违反说，为了保护法益，维护社会伦理秩序，对那些一般人感到危险、对社会存在威胁的行为就应作为处罚对象，而不论其在科学上是否真有危险，此处的危险是行为的危险，是行为的属性，故应以行为时为基准，进行事前判断，也就是具体危险说的立场。而客观的危险说，主张应在行为后的裁判时进行事后判断，是出于对结果的危险的考虑，认为只能对客观上、科学上具有侵害法益的危险的行为才科处刑罚，这是以法益侵害说为理论基础的。（三）对刑法规范性质的理解最后，对危险的判断直接关系着对刑法规范性质的理解，即到底是行为规范还是裁判规范，或者说是更偏重于哪一点？所谓行为规范，是指通过规定具体的行为模式及其法律后果来为社会上一般人提供行为的准则和指南的规范，而裁判规范则主要是针对法官而言，指为法官提供裁判依据的规范，法官必须依此进行裁判，而不得进行法外裁判。也就是说，如果强调刑法规范是行为规范，则会主张从一般人的角度事前判断，即支持具体危险说，如果强调刑法规范是裁判规范，则会主张科学的、事后的判断。而本文认为，刑法规范首先是一种行为规范，然后才是作为一种裁判规范而存在。毫无疑问，刑法规范能规范国民的行为，因为违法性是对行为的评价，那么作为刑法规范对象的一般国民就必然会尽量避免刑法所禁止的行为，而去实施刑法所命令或是容许的行为。正是通过刑法的这种行为规制功能，刑法事先向国民公布犯罪与所处的刑罚，才能促使一般人遵守规范从而达到一般预防。当然刑法也是一种裁判规范，如果无视刑法规范的这一性质，没有现实地对犯罪行为科处刑罚，只会导致刑法变得形同虚设，失去其威慑力，最终也会失去行为规范的功能。但刑法规范首先或者说主要是一种行为规范，这是由刑罚的一般预防的目的来决定的；同时由于刑法保护法益的目的，当刑法规范成为法官定罪量刑的判断标准的裁判标准之前，就已经成为了一般人预测行为后果的行为指南，从这个意义上看，刑法首先也是一种行为规范；而且当刑法作为一种裁判规范时，它同样含有行为规范功能，因为行为人的责任就是行为规范中蕴含的行为人不得作出具体的违法行为的义务。 结论——具体危险说的合理性及其适用      在详细分析、阐述了关于不能犯的各种学说以及这些争论的理论依据之后，本文认为，采取具体危险说的标准是合适的，即以以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能能够认识到的事实为基础,在一般人的立场上进行事前判断，如果有发生结果的具体危险性，成立未遂犯，如果没有发生结果的现实可能性，则为不能犯。纯粹主观说和抽象危险说是以主观主义刑法理论为基础的，单纯以行为人的认识来进行危险性的判断，是存在着理论根基上的错误的；而客观危险说虽然缩小了处罚范围，符合刑法谦抑性的要求，但其以法益侵害说为基础，坚持结果无价值论的立场是本文不赞同的，这一学说存在着过分缩小刑罚处罚范围，压缩未遂犯成立范围的空间的倾向，有事后诸葛亮的意味，可能使所有不能犯都变为未遂犯，是不适当的。而具体危险说与相当因果关系说相一致，考虑一般人关于危险的感觉，考虑刑罚的积极预防功能，和规范违反说的内在精神一致，所以是值得提倡的。而在具体适用具体危险说时，主要有两点需要注意：(1)一般人判断的含义，到底一般人的判断是指科学的一般人的判断还是社会的一般人即普通人的判断？应该认为，后者更可取。前者的见解以刑事诉讼法上的鉴定制度为根据，但如上文所说，未遂犯的危险并不意味着科学的、物理的危险本身，而是社会心理的危险，也就是一般人所具有的不安感，只是以科学的危险为基础，故应以普通人的标准来判断。因此，随着社会上一般人的科学知识的提高，不能犯成立的范围也将随之而变化。[17](2)对于“一般人可能认识到的事实及行为人特别认识到的事实”的理解，其中“行为人特别认识到的事实”应指一般人没有认识到而行为人特别认识到的真实存在的事实。例如，甲让乙服食砂糖，一般人认为这一行为并无危险，但如果甲特别认识到乙是一名重度糖尿病患者的事实，而一般人并没意识到这一点，但仍应以“甲给重度糖尿病患者服食砂糖”这一事实作为判断基础，认定其有发生结果的危险，成立未遂犯。如果并不存在“行为人特别认识到的事实”，则应以一般人可能认识到的事实作为判断基础。一般认为，不能犯主要包括三种情况方法不能、对象不能、主体不能，其中由于在主体不能的情况下，由于缺乏主体要素，应一律成立不能犯，而没有未遂犯成立的空间，这里就不具体阐述，而对于另外两种情况，根据具体危险说，本文将具体分析如下：  (1)方法不能，也就是行为人具有实现犯罪的意思，但由于其方法、手段上的错误导致结果不可能发生的情况。在手段效果上有错误导致不能的场合。行为人以为硫磺可以致人死亡而让他人食用硫磺或是以为向静脉注射少量空气可以致人死亡而注射少量空气均为其例,此时由于一般人并不能从行为人的行为中感受到危险，故均应成立不能犯。但在这种场合，只要行为人使用了社会上一般人感觉到有危险的方法，即使科学上并无实现结果的危险，也应成立未遂犯。在对使用工具有错误认识导致不能的场合。例如，行为人持枪杀人，但子弹在此之前意外被人卸掉，由于一般人能从中感受到危险，故应成立未遂犯；行为人意图毒杀他人，由于拿错了而给一般的药物让他人食用，让人服食一般药物的行为在一般人看来并无危险，故这一行为应为不能犯，但如果此药物外观与毒药外观相同，足以使一般人感到危险，则应成立未遂犯。(2)对象不能，即行为人具有实现犯罪的故意，但由于对象不存在而导致犯罪结果不会发生的场合。例如，行为向他人卧室开枪，行为人刚好不在，如果事发于夜晚，一般人都在卧室睡觉，那么此行为应成立未遂犯，但如果有其他情形证明在此种卧室里一般根本不会有人，则应成立不能犯。同样，盗窃、抢劫空口袋，也会有时成立未遂犯，有时成立不能犯。   参考文献：一、 著作类1、张明楷：《未遂犯论》，中国.法律出版社 日本国.成文堂联合出版 1997年版。 2、张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版。3、张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社，2000年版。4、黎  宏：《日本刑法精义》（第二版），法律出版社2008年版。 5、黎  宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学2007年版。  6、周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版。 7、郑军男：《不能未遂犯研究》，中国检察出版社2005年版。  8、陈家林：《不能犯初论》，中国人民公安大学出版社2005年版。  9、【日】大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版。  10、【日】曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版。11、【日】大塚仁：《刑法概说.总论》，冯军译，中国人民大学2003年版。12、【德】李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版。13、【德】汉斯.海因里希.耶赛克、托马斯.魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版。14、【爱】J.M.凯利：《西方法律思想史》，王笑红译，法律出版社2002年版。    二、论文类1、赵秉志，《论不能犯与不能犯未遂问题》，载于《北方法学》2008年第1期。2、黎宏，《刑法中的危险及其判断——从未遂犯与不能犯的区别出发》，载于《法商研究》2004年第4期。3、黎宏，《从一案例看未遂犯和不能犯的区别》，载于《中国刑事法杂志》2001年第3期。4、廖万里，《我国刑法中的不能犯界说——以危险判断学说为基准》，载于《法商研究》2005年第2期。5、陈家林，《为我国现行不能犯理论辩护》，载于《法律科学》2008年第4期。6、郑军男，《不能未遂犯论争——“客观危险说”批判》，载于《法律与社会发展》2002年第6期。7、郑泽善，《论未遂犯与不能犯之区别》，载于《中国刑事法杂志》2005年第5期。  [①] 参见高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第159页。[②]【日】大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第280页。[③]实际上，不可罚的不能犯与不能犯未遂这两个概念的使用目前在国内是十分混乱的，有学者就认为区分能犯未遂与不能犯未遂是没有意义的，主张取消这种划分，取消不能犯未遂的概念，但出于我国刑法理论一直以来的用语习惯，而在严格区分不可罚的不能犯与不能犯未遂这两个概念的基础上，诚如另一些学者所建议的那样，在国内将不可罚的不能犯这一概念用“不可罚的非罪行为”来代替，其实也未尝不可。[④] 同①。[⑤]详见张明楷：《未遂犯论》，中国.法律出版社 日本国.成文堂联合出版 1997年版，第30页-40页。[⑥]黎  宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第231页。[⑦]参见[日]大塚仁:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第227—228页。[⑧]参见【日】大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第283页。[⑨] 详见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第296页。[⑩]郑军男，《不能未遂犯论争——“客观危险说”批判》，载于《法律与社会发展》2002年第6期。[11]参见【德】汉斯.海因里希.耶赛克、托马斯.魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版2001年版，第635-638页。[12]参见黎  宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学2007年版，第452页。[13]参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第43页-45页。[14] 详见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，196页以下。[15] 【爱】J.M.凯利：《西方法律思想史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第147页。[16] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第46页。[17] 参见【日】大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第284页。