【摘要】 【裁判要旨】介绍他人与智障女发生性关系，根据强奸罪以及共同犯罪理论的主客观构成要件，介绍行为应当认定为强奸罪的教唆共同犯罪，适用造意为首原则，不区分主犯、从犯。
案号 一审：（2012）泰兴刑初字第430号 【案情】
公诉机关：江苏省兴化市人民检察院。
被告人：顾处宝、时建成。
被告人顾处宝于2012年3月份的一天，明知陈某某系痴呆女而介绍被告人时建成与其发生性关系。被告人时建成明知陈某某系痴呆女，仍在自己家中先后多次与陈某某发生性关系。
经江苏省扬州市五台山医院司法鉴定所鉴定：陈某某系轻度精神发育迟滞，无性防卫能力。
案发后，被告人时建成、顾处宝如实供述所犯罪行，被告人顾处宝向公安机关提供他人犯罪线索，有立功表现。【裁判】
江苏省兴化市人民法院经审理认为，被告人时建成明知被害人陈某某系痴呆女而与其多次发生性关系，被告人顾处宝明知被害人陈某某系痴呆女而介绍时建成与其发生性关系，其行为均已构成强奸罪，且系共同犯罪；案发后，被告人顾处宝提供重要线索，从而得以侦破其他案件，系立功，可以从轻或减轻处罚；被告人时建成、顾处宝归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关起诉指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名正确，本院予以支持。鉴于被告人时建成、顾处宝当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。据此，依照刑法第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第六十七条第三款、第五十六条第一款，以及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪”案件的若干意见（试行）》第9条，判决：一、被告人时建成犯强奸罪，判处有期徒刑5年，剥夺政治权利1年；二被告人顾处宝犯强奸罪，判处有期徒刑3年。
宣判后，被告人时建成、顾处宝未上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。【评析】
对于被告人顾处宝的刑事责任问题，法院审理时形成两种观点。第一种观点认为不构成强奸罪的共犯。理由是：强奸罪是指使用暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为。显然发生性关系行为是行为人的目的行为，此种行为必须亲身实施且具有不可替代性，本人如没有实施发生性关系的行为，则不构成强奸罪。虽然刑法规定，妇女由于生理的特殊性，但如实施教唆或帮助他人实施强奸行为的，也构成强奸罪的共犯，但本案中，被告人顾处宝本人并未对被害人陈某某实施强奸，实施的介绍行为也不属于刑法中的暴力、胁迫等强行违背妇女意志的行为，也不属于教唆或帮助行为，所以不构成强奸罪的共犯。
第二种观点认为构成强奸罪的共犯。刑法规定，与痴呆妇女发生性关系的，构成强奸罪，被告人时建成的行为构成强奸罪，被告人顾处宝将痴呆妇女介绍给时建成的行为属于刑法意义上的实行行为，与被告人时建成共同构成强奸罪的共犯。
法院经审理，最终选择了第二种观点，认为：被告人时建成明知被害人陈某某系痴呆女而与其多次发生性关系，被告人顾处宝明知被害人陈某某系痴呆女而介绍时建成与其发生性关系，其行为均已构成强奸罪，且系共同犯罪；案发后，被告人顾处宝提供重要线索，从而得以侦破其他案件，系立功，可以从轻或减轻处罚；被告人时建成、顾处宝归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关起诉指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名正确，本院予以支持。鉴于被告人时建成、顾处宝当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。
笔者认为，被告人顾处宝明知被害人陈某某系痴呆女而介绍时建成与其发生性关系的行为依法构成强奸罪的共犯。被告人顾处宝的行为构成强奸罪的共犯，与被告人时建成作用相当、地位相等，不区分主犯和从犯?主要理由是：
1.从国际刑事立法来看，造意为首是很多国家普遍采用的立法原则
在当今世界很多国家的刑法中，都规定了对教唆犯按照正犯处罚的处罚原则。如德国刑法典第26条规定：“对教唆犯的处罚与正犯相同。”日本刑法第61条规定：“对教唆犯，判处正犯的刑罚。”法国刑法典第121条第6款规定：“第121条第7款意义上的共犯，按正犯论处。”所谓“第121条第7款意义上的共犯”包括教唆犯在内。[1]这些国家刑法对教唆犯按照正犯处罚，意味着对教唆犯的危害性与正犯的危害性是等同视之的，也就是说，教唆犯与实行犯在共同犯罪中的作用是不分主次的，或者说都应当是主犯。
2.造意为首原则在中国法制史上也有渊源[2]
中国传统刑法当中对共同犯罪区分首、从的渊源很早，若以原始的法律文献来看，在《云梦秦简》的记载中便有了萌芽，例如其中的《法律答问》中便有记载：“甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。”此案中，甲教唆乙偷盗，受到了严惩。教唆，即是造意，挑起事端，虽然没有亲自实施，也加重处罚。[3]我国现行刑法对共同犯罪主犯、从犯有着明确规定。刑法第二十三条规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。刑法第二十四条规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。被告人顾处宝实施的介绍行为不仅仅是起到了提供便利、创造条件的作用，其作用超过了刑法意义上的辅助作用，而且被告人顾处宝实施的介绍行为，对被告人时建成强奸行为的完成起到了重要的作用，也不是刑法意义上的次要作用。所以，两名被告人的行为并不存在作用大小、地位主次之分，不应当区分主犯和从犯。
3.根据共同犯罪理论，具备了共同犯罪的客观方面、主观方面、主体条件与主观条件
被告人顾处宝具有帮助被告人时建成实行强奸犯罪行为的共同故意。被告人顾处宝明知被害人陈某某系痴呆妇女，被告人时建成也有与被害人发生性关系的犯罪故意，仍让时建成把被害人带回去做“老婆”，被告人顾处宝主观上有帮助被告人时建成实行强奸行为的犯罪故意。被告人顾处宝实施了共同犯罪的行为。
4.教唆犯在共同犯罪中起着重要的作用和具有关键的地位
对共同犯罪区分首、从实际上是古代统治者在刑事立法上力求罪刑相当的努力。罪刑相当原则是近现代刑事立法中的一项主要原则，又叫罪刑相适应原则。[4]刑法规定不论采取什么手段，只要有与痴呆妇女发生性关系的行为，实行行为者均构成强奸罪。而对于实施帮助行为者，笔者认为，如果其没有实行强奸行为，则应当具有一定的行为，但这种行为不一定要求具有强制性，简单的一句话、一个动作甚至是一个眼色都可以构成帮助行为。本案中，被告人顾处宝介绍被告人时建成与被害人陈某某认识，并让被告人时建成把被害人陈某某带回家作“老婆”的行为对被告人时建成强奸被害人陈某某起到了重要作用，应当认定为犯罪行为。被告人时建成与痴呆妇女发生性关系的行为构成强奸罪，具有严重的社会危害性，而被告人顾处宝的介绍行为对被告人时建成的强奸行为起到了关键的、重要的作用，可以说，没有被告人顾处宝的行为，被害人陈某某就不会被强奸，所以如对被告人顾处宝不处罚，不符合刑法的罪刑相适应原则。
5.对教唆行为不以共同犯罪追究，将破坏司法促进社会和谐的功能
如果我们不对教唆行为以共同犯罪进行追究，那就等于鼓励犯罪人尽可能采取教唆他人实行犯罪的方式作案。在社会生活中观察也能发现，没有几种行为的恶性在程度上能超过教唆别人去犯罪。[5]我国刑法学界主流观点认为，教唆犯的处罚根据在于教唆行为本身所具有的社会危害性，[6]这在立法上亦得到体现。本案中被告人顾处宝明知被害人陈某某系痴呆女而介绍时建成与其发生性关系的行为依法构成强奸罪的教唆犯，属于强奸罪的共同犯罪，与被告人时建成作用相当、地位相等，不区分主犯和从犯。【注释】 [1][法]卡?斯特法尼著，罗结珍译：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第318页。
[2]周光权：“造意不为首”，载《人民检察》2010年第23期。
[3]参见《唐律疏议?名例》
[4]“简论传统刑法中共同犯罪的区分首、从与不区分首、从——试以《唐律疏议》中的规定分析之”，参见中国法学网。
[5]刘继春：“教唆犯之定性：主犯、从犯抑或兼而有之”，载《社会纵横》2006年第3期。
[6]陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第276页。【作者简介】南京信息工程大学；江苏省兴化市人民法院【文章来源】《人民司法》2015年第8期
案号 一审：（2012）泰兴刑初字第430号 【案情】
公诉机关：江苏省兴化市人民检察院。
被告人：顾处宝、时建成。
被告人顾处宝于2012年3月份的一天，明知陈某某系痴呆女而介绍被告人时建成与其发生性关系。被告人时建成明知陈某某系痴呆女，仍在自己家中先后多次与陈某某发生性关系。
经江苏省扬州市五台山医院司法鉴定所鉴定：陈某某系轻度精神发育迟滞，无性防卫能力。
案发后，被告人时建成、顾处宝如实供述所犯罪行，被告人顾处宝向公安机关提供他人犯罪线索，有立功表现。【裁判】
江苏省兴化市人民法院经审理认为，被告人时建成明知被害人陈某某系痴呆女而与其多次发生性关系，被告人顾处宝明知被害人陈某某系痴呆女而介绍时建成与其发生性关系，其行为均已构成强奸罪，且系共同犯罪；案发后，被告人顾处宝提供重要线索，从而得以侦破其他案件，系立功，可以从轻或减轻处罚；被告人时建成、顾处宝归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关起诉指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名正确，本院予以支持。鉴于被告人时建成、顾处宝当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。据此，依照刑法第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第六十七条第三款、第五十六条第一款，以及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪”案件的若干意见（试行）》第9条，判决：一、被告人时建成犯强奸罪，判处有期徒刑5年，剥夺政治权利1年；二被告人顾处宝犯强奸罪，判处有期徒刑3年。
宣判后，被告人时建成、顾处宝未上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。【评析】
对于被告人顾处宝的刑事责任问题，法院审理时形成两种观点。第一种观点认为不构成强奸罪的共犯。理由是：强奸罪是指使用暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为。显然发生性关系行为是行为人的目的行为，此种行为必须亲身实施且具有不可替代性，本人如没有实施发生性关系的行为，则不构成强奸罪。虽然刑法规定，妇女由于生理的特殊性，但如实施教唆或帮助他人实施强奸行为的，也构成强奸罪的共犯，但本案中，被告人顾处宝本人并未对被害人陈某某实施强奸，实施的介绍行为也不属于刑法中的暴力、胁迫等强行违背妇女意志的行为，也不属于教唆或帮助行为，所以不构成强奸罪的共犯。
第二种观点认为构成强奸罪的共犯。刑法规定，与痴呆妇女发生性关系的，构成强奸罪，被告人时建成的行为构成强奸罪，被告人顾处宝将痴呆妇女介绍给时建成的行为属于刑法意义上的实行行为，与被告人时建成共同构成强奸罪的共犯。
法院经审理，最终选择了第二种观点，认为：被告人时建成明知被害人陈某某系痴呆女而与其多次发生性关系，被告人顾处宝明知被害人陈某某系痴呆女而介绍时建成与其发生性关系，其行为均已构成强奸罪，且系共同犯罪；案发后，被告人顾处宝提供重要线索，从而得以侦破其他案件，系立功，可以从轻或减轻处罚；被告人时建成、顾处宝归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关起诉指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名正确，本院予以支持。鉴于被告人时建成、顾处宝当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。
笔者认为，被告人顾处宝明知被害人陈某某系痴呆女而介绍时建成与其发生性关系的行为依法构成强奸罪的共犯。被告人顾处宝的行为构成强奸罪的共犯，与被告人时建成作用相当、地位相等，不区分主犯和从犯?主要理由是：
1.从国际刑事立法来看，造意为首是很多国家普遍采用的立法原则
在当今世界很多国家的刑法中，都规定了对教唆犯按照正犯处罚的处罚原则。如德国刑法典第26条规定：“对教唆犯的处罚与正犯相同。”日本刑法第61条规定：“对教唆犯，判处正犯的刑罚。”法国刑法典第121条第6款规定：“第121条第7款意义上的共犯，按正犯论处。”所谓“第121条第7款意义上的共犯”包括教唆犯在内。[1]这些国家刑法对教唆犯按照正犯处罚，意味着对教唆犯的危害性与正犯的危害性是等同视之的，也就是说，教唆犯与实行犯在共同犯罪中的作用是不分主次的，或者说都应当是主犯。
2.造意为首原则在中国法制史上也有渊源[2]
中国传统刑法当中对共同犯罪区分首、从的渊源很早，若以原始的法律文献来看，在《云梦秦简》的记载中便有了萌芽，例如其中的《法律答问》中便有记载：“甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。”此案中，甲教唆乙偷盗，受到了严惩。教唆，即是造意，挑起事端，虽然没有亲自实施，也加重处罚。[3]我国现行刑法对共同犯罪主犯、从犯有着明确规定。刑法第二十三条规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。刑法第二十四条规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。被告人顾处宝实施的介绍行为不仅仅是起到了提供便利、创造条件的作用，其作用超过了刑法意义上的辅助作用，而且被告人顾处宝实施的介绍行为，对被告人时建成强奸行为的完成起到了重要的作用，也不是刑法意义上的次要作用。所以，两名被告人的行为并不存在作用大小、地位主次之分，不应当区分主犯和从犯。
3.根据共同犯罪理论，具备了共同犯罪的客观方面、主观方面、主体条件与主观条件
被告人顾处宝具有帮助被告人时建成实行强奸犯罪行为的共同故意。被告人顾处宝明知被害人陈某某系痴呆妇女，被告人时建成也有与被害人发生性关系的犯罪故意，仍让时建成把被害人带回去做“老婆”，被告人顾处宝主观上有帮助被告人时建成实行强奸行为的犯罪故意。被告人顾处宝实施了共同犯罪的行为。
4.教唆犯在共同犯罪中起着重要的作用和具有关键的地位
对共同犯罪区分首、从实际上是古代统治者在刑事立法上力求罪刑相当的努力。罪刑相当原则是近现代刑事立法中的一项主要原则，又叫罪刑相适应原则。[4]刑法规定不论采取什么手段，只要有与痴呆妇女发生性关系的行为，实行行为者均构成强奸罪。而对于实施帮助行为者，笔者认为，如果其没有实行强奸行为，则应当具有一定的行为，但这种行为不一定要求具有强制性，简单的一句话、一个动作甚至是一个眼色都可以构成帮助行为。本案中，被告人顾处宝介绍被告人时建成与被害人陈某某认识，并让被告人时建成把被害人陈某某带回家作“老婆”的行为对被告人时建成强奸被害人陈某某起到了重要作用，应当认定为犯罪行为。被告人时建成与痴呆妇女发生性关系的行为构成强奸罪，具有严重的社会危害性，而被告人顾处宝的介绍行为对被告人时建成的强奸行为起到了关键的、重要的作用，可以说，没有被告人顾处宝的行为，被害人陈某某就不会被强奸，所以如对被告人顾处宝不处罚，不符合刑法的罪刑相适应原则。
5.对教唆行为不以共同犯罪追究，将破坏司法促进社会和谐的功能
如果我们不对教唆行为以共同犯罪进行追究，那就等于鼓励犯罪人尽可能采取教唆他人实行犯罪的方式作案。在社会生活中观察也能发现，没有几种行为的恶性在程度上能超过教唆别人去犯罪。[5]我国刑法学界主流观点认为，教唆犯的处罚根据在于教唆行为本身所具有的社会危害性，[6]这在立法上亦得到体现。本案中被告人顾处宝明知被害人陈某某系痴呆女而介绍时建成与其发生性关系的行为依法构成强奸罪的教唆犯，属于强奸罪的共同犯罪，与被告人时建成作用相当、地位相等，不区分主犯和从犯。【注释】 [1][法]卡?斯特法尼著，罗结珍译：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第318页。
[2]周光权：“造意不为首”，载《人民检察》2010年第23期。
[3]参见《唐律疏议?名例》
[4]“简论传统刑法中共同犯罪的区分首、从与不区分首、从——试以《唐律疏议》中的规定分析之”，参见中国法学网。
[5]刘继春：“教唆犯之定性：主犯、从犯抑或兼而有之”，载《社会纵横》2006年第3期。
[6]陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第276页。【作者简介】南京信息工程大学；江苏省兴化市人民法院【文章来源】《人民司法》2015年第8期
