正文内容摘要：在高速公路上调头造成重大事故，其性质认定在司法实践中相当混乱。这在一定程度上既与刑法规范的含混性有关联，同时裁判者素质不高与裁判制度不合理也难辞其咎。其正确的认定逻辑应是先区分罪过形式，在此基础上可比较构成要件，就相应罪名做出选择。事实上，在高速公路上调头，行为人虽然对违规是故意的，但决不会有哪一个脑子正常的人会放纵自己也会被撞死这一结果的发生，在罪过的认定上只能为过于自信的过失。在危险方法的判断上，在高速公路上调头其危险性达不到与放火、爆炸、决水、投放危险物质相当的程度，而仅仅与醉酒驾驶等违规行为相当。故不论是从构成要件上还是刑法体系上，都只能认定为交通肇事罪。
一、问题：司法认定混乱
高速公路上调头造成重大事故如何定性，不仅刑法理论关注较少，且司法实践对此的认定也是相当混乱。为此，笔者立足自身在司法实践中所掌握的基本情况，选取中国裁判文书网上的相关真实案例为研究对象，就该问题到底如何定性进行初步探讨，以期能对刑法理论与司法实践有所裨益。
案例一：2009年4月4日5时许，徐西刚驾驶货车沿连霍高速公路由西向东行使，至宁陵段，发现走错路，便将跟车驾驶员安金叫醒。车行至414公里加200米南幅一活动隔离带处，徐西刚将车靠边停下，和安金下车到活动护栏处，二人共同将护栏推开3米左右，徐西刚便上车调头，安金则在一旁打望过往车辆。徐西刚将车开到北幅后方向没有打过去，与被害人刘一某驾驶的由东向西的客车相撞，造成4人死亡、31人受伤以及二车损毁的重大交通事故。事故发生后，安金打电话报警。河南省商丘市商雎区人民法院经审理后认为，被告人徐西刚，安金过失以危险方法危害公共安全，造成重大交通事故，其行为已构成过失以危险方法危害公共安全罪，判处被告人徐西刚有期徒刑6年，安金有期徒刑3年。
案例二：2011年1月某18日22时许，被告人马兴江驾驶大型普通客车，搭载被告人乘务员李攀以及其他34名乘客，从贵州省贵阳市经沪蓉高速公路向重庆市万州区行驶。次日凌晨6时许，当车行至沪蓉高速公路万州收费站时，因道路维修无法下道，被告人马兴江、李攀遂让乘客在高速公路边下车，然后由马兴江驾车继续沿高速公路行驶，伺机调头驶往重庆市主城区。当车行至沪蓉高速公路某路段时，马兴江、李攀见高速公路中央隔离带为铁制可移动式防护栏，二人遂商量将防护栏移开后调头驶往重庆主城。于是李攀下车先移开防护栏，后马兴江驾车调头，当车身离开沪蓉高速公路一侧，驶至开往重庆市主城方向高速公路一侧但尚未完全调转车身时，被害人郑某驾驶的渝警小型普通客车因避让不及而与之发生追尾，造成警车上民警多人受伤，在押犯罪嫌疑人一人死亡的严重后果。案发后，被告人马兴江、李攀立即报警并抢救伤员。重庆市万州区人民法院经审理后认为，被告人马心江、李攀身为司乘人员、违反交通法规，明知在高速公路调头有发生交通事故的危险，在没有防范措施的情况下，擅自移开防护栏，驾车调头占据对方车道，以致一人死亡，六人受伤，两车受损的重大事故，其主观心态为间接故意，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，判处马兴江有期徒刑十年，李攀有期徒刑三年六个月。
案例三：2014年1月27日17时许，被告人辛某某驾驶被告人北京市长途汽车有限公司的京G64750号大型普通客车，沿承赤高速承围支线围场方向，行使至28KM+750M处时，发现行使路线错误，在中央分隔带缺口处强行调头，这时由随后同向开来的被害人王某某驾驶的小轿车在在中央分隔带相撞，造成王某某当场死亡，乘车人员孙某某等四人受伤，二车不同程度受损的重大交通事故。河北省围场满族蒙古族自治县人民法院经审理后认为，被告人辛某某违法交通运输管理规定，驾驶机动车在高速公路上强行调头，造成一人死亡四人受伤二车受损的重大交通事故，其行为已构成交通肇事罪。由于被告人犯罪后如实供述，当庭认罪，且积极赔偿被害人亲属损失，得到被害人及其近亲属谅解，依法可从轻处罚，判处被告人有期徒刑两年，缓刑三年。
二、乱像背后的反思
从以上三个不同省市的三个案例来看，案情相似，但处理结果无论是定罪还是量刑，都却存在天壤之别。从交通肇事罪到（过失）以危险方法危害公共安全罪，从缓刑到十年有期徒刑，差别何其之大！司法认定是何其混乱！何使其然也？对此，既与刑法规范的固有缺陷有关，同时，刑事裁判者的素质不高以及当下并不合理的裁判制度也难辞其咎。
（一）刑法规范的不足
尽管现代刑事法律早已摆脱了古代那种“刑不可知，威不可测”的神秘时代，趋向于尽可能的具体明确。但正所谓书不尽言、言不尽意，面对法律语言的固有缺陷以及多变的生活事实，“谁又能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？” 其结局便是迄今为止尚未有哪一国能制定出一部完全具体明确的刑法典。不仅如此，法律语言的含混性还让不同的司法者面对同一刑法规范时产生不同理解。在这个意义上，正如贝卡里亚所言，“法律语言的含混性本身是另一个弊端，这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。” 就我国而言，虽然《刑法》第114条，第115条设立了（过失）以危险方法危害公共安全罪，但对于该罪的犯罪构成并未进行明确规制，特别是对于“其他危险方法”没有进行限制，导致无论是刑法理论还是司法实践，对该罪的理解上都是见仁见智。有的学者主张进行限制解释，认为应该遵循同类解释规则，将“其他危险方法”理解成与放火、爆炸、决水、投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。“其他危险方法”只是《刑法》第114条、第115条的“兜底”条款，而不是刑法分则第二章危害公共安全罪的“兜底”规定。 但有的学者则站在社会保护机能的立场，认为在立法机关未就“其他危险方法”作出明确解释之前，将那些刑法分则没有明文规定的所有危害公共安全行为全部解释进来，具有实质合理性。 在司法实中，由于“其他危险方法”并不存在相关刑事法律的规制，不存在统一的认定标准，不少裁判者便基于“罪名或者刑罚的威慑功能” 等事由，将表面上虽符合汉语意思，但实质上并不一定符合（过失）以危险方法危害公共安全罪构造的相关行为以该罪论。结果致使（过失）以危险方法危害公共安全罪成为刑法分则第二章危害公共安全罪的“兜底”条款，以至于如有的学者所言，以危险方法危害公共安全罪成为了口袋罪。
对于在高速公路上调头的行为，如果采用张明楷教授限制解释的观点，“其他危险方法”必须与放火、爆炸、决水、投放危险物质具有相当性，则在高速公路上调头的危险性很难达到与放火、爆炸相当的程度，在造成重大事故的场合，裁判者只能考虑交通肇事罪。但如果按刘树德教授的观点，由于在高速公路上调头会对过往车辆造成重大威胁，其本身便具备危险性，在造成重大事故的场合，自也就可以（过失）以危险方法危害公共安全论。由此，决定了对于相同的行为，对刑法条文的不同理解导致不同的结论。
（二）刑事裁判者素质不高
由于历史原因，我国司法人员素质参差不齐，整体理论素养低下一直是备受诟病的问题。不少同志未曾接受过系统法学教育，在实践中办案凭经验、靠感觉，遇到疑难问题根本不会也不屑进行犯罪构成要件方面的分析，相反是翻阅《刑事审判参考》、《人民司法》等最高人民法院出版的刊物以及其他法院的相关判决，依葫芦画瓢。刑法学界也有学者敏锐地察到了这一点，张明楷教授就明确指出“我国虽然没有实行判例制度，但是遇到一些棘手的案件，检察官与法官都习惯于从书刊或者网络上查找其他司法机关是否对相同或类似案件做出过判决。如果找到了这种判决，就不问结论是否妥当，理由是否充分，就按照其他法院先前的判决处理。” 对此，笔者的体会是尤其深刻的，有一次笔者遇到一个二审案件，需要改判。于是便和相关负责人沟通，围绕犯罪构成解释了半天，结果被负责人以“《刑事审判参考》上有相关案例，未曾改判”为由，一句话否定了笔者意见。
对于新进入司法系统的人员，虽然进入新世纪以后推行全国统一的司法考试，提高司法准入门槛，但事实上其效果仍不尽人意。司法考试内容的科学与否先不作评价，但即使是接受过系统法学教育且通过司法考试的人员，相当一部分也仅仅只是死板适用法律的机器，其主动思考的能力，特别是批判性思维，相当有限。在实践中笔者曾多次和刚进入司法系统的法学专业生交谈，询问他们对相关法律问题的看法，不少学生的回答是“我记得司法考试有这么一个题目，答案是某某样的”，再问他们为何是这样，其回答仍是“司考就是这么规定的”。这是中国教育制造的悲剧，还是司法考试制造的悲剧？其答案则不是笔者能评判的。但至少能肯定的是，这些人员进入司法系统之后，绝大多数都会跟前辈学习“司法经验”，按之前业已习惯的模式处理问题。
此外，基层法院受“案多人少”的压力影响，推行所谓的“宁国模式”，在客观上也削弱了审判人员的实力。根据“宁国模式”，从事不同审判业务的在编审判人员定期或按需要进行审判岗位的调动，其结局便是这一批人刚熟悉刑事审判工作就要被调走，由另一批从事行政或民事审判的工作人员填充。这在很大程度上造成基层法院大部分审判人员都缺乏刑事审判经验，对法律是一知半解，泛而不精，成为“万金油”。
这些原因编制在一起，其结局便是盲目地“遵循先例”，导致原本不应当认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪的案件以该罪论，不当扩大了（过失）以危险方法危害公共安全罪的适用范围。
（三）刑事裁判制度不合理
就当下中国的司法裁判制度，案件承办法官事实上是没有决定权的。特别是二审案件，承办法官只有维持原判的权利，发回重审以及改判都必须由审判长联席会议讨论，分管院长审批，分管院长认为棘手的问题还得报审委会研究决定。此种制度，在很大程度上造成案件承办法官的合理意见得不到充分尊重，即使是水平再高的法官，其才能都可能被埋没。在实践中，笔者曾遇到这样一个实例。马某在高速公路上调头造成重大交通事故，重庆市某区人民法院以以危险方法危害公共安全罪判处马某有期徒刑十年，马某不服，遂向重庆市某中级人民法院提出上诉。该中级人民法院审理后，合议庭及分管院长一致认为应认定为过失犯罪，原判定性错误。改判的决定被原审法院得知后，原审法院对此反应相当激烈，提出该案已经口头请示过，现在又要改判，表示严重不满。重压之下，分管院长不得已将该案移交审委会研究决定，审委会听取承办法官的汇报之后，决定驳回上诉，维持原判。就这样，一个本应该认定为过失犯罪的案件被以危险方法危害公共安全罪论。如果这是个例，倒也仅仅只是牺牲个案正义，但问题就在于，当下中国法院遵循的是“判决的统一性”原则。这主要表现在两个方面，一是对于本院之前作出的判决，今后遇到类似案件会做类似处理。二是下级法院对于上级法院的判决，特别是二审维持原判的案件，在定性上一般都会参照适用，因为这样即使被告人上诉，至少也能保证案件不被改判。由此造成对于基层法院的一些不合理判决得不到及时更正，不仅作出原判决的法院一错再错，而且同一辖区范围内的其他法院也会错误的参照适用。比如继重庆市万州区人民法院（2011）万法刑初字第817号刑事判决之后，同属重庆市某中级人民法院辖区的梁平县人民法院对于在高速公路上调头的行为于2014年同样做出了以危险方法危害公共安全罪的判决。
三、司法认定逻辑之还原
虽然在高速公路上调头造成重大事故司法认定混乱的原因是多方面的，但不论如何，如若遵循正确的司法认定逻辑，裁判结果也不至于太离谱！事实上，在高速公路上调头造成重大事故，从已有的判决来看与其有关的罪名无非就三个，以危险方法危害公共安全罪，过失以危险方法危害公共安全罪以及交通肇事罪。在司法实践中，裁判者要做的就是从这三个罪名中挑选出一个予以适用。由于第一个罪名涉及的是故意犯罪，后两个是过失犯罪，因而首先必须就行为的罪过形式进行论证，如若是过失犯罪，则还需就过失以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的构成要件进行进一步比较。
（一）关于罪过形式的认定
罪过，是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。⑪对于在高速公路上调头造成重大事故，确定罪过形式是前提。根据司法判决来分析，在案件处理过程中，存在间接故意说与过于自信的过失说之争。间接故意说认为，被告人身为司乘人员、违反交通法规，明知在高速公路调头有发生交通事故的危险，在没有防范措施的情况下，擅自移开防护栏进行调车，放任危害结果的发生，应认定为间接故意。过于自信的过失说则认为，虽然被告人对违规是故意的，但并不能由此认定对结果的发生持放纵态度。
根据我国刑法传统通说观点，间接故意与过于自信的过失存在三点区别，一是在认识因素上，间接故意对可能发生的危害结果有比较清楚、现实的认识，而过于自信的过失则是比较模糊的认识；二是在意志因素方面，过于自信的过失并不希望结果的发生，在结果发生后多感到意外，流露出悔不当初的情绪，而间接故意危害结果的发生并不完全违背行为人的本意，在危害结果发生时，行为人并不感到突然，当结果蔓延时往往是听之发展；三是过于自信的过失的行为人总是凭自己娴熟的技术、丰富的经验等主客观条件，认为结果不会发生，且在当时情况下且确实存在着某种程度的能避免结果发生的条件，而间接故意的行为人则不会凭借任何主客观条件，无论结果发生与否，都无所谓。⑫通说的观点，在现行法律体系之下，充分而全面的点出了二者的区别，但无论是认识因素还是意志因素，都属于行为人的内心世界，是很难通过外化的客观条件来认知的。因而，对于间接故意与过于自信的过失之间的区分，真正具有实体意义的就在于在行为当时有无存在可能避免危害结果发生的客观条件。也正是如此，孙万怀教授一针见血地指出，“间接故意与过于自信的过失的区别在多数场合下是一个证据证明的问题，必须从行为人知识水平、认知能力、行为的时间、地点、对象、力度、使用的工具来证明行为人是否有根据相信危害结果会不会发生。”⑬不过不得不承认的是，内心想法难以证明也并不是说完全就得靠客观来证明主观，事实上常理常识常情对于主观认定仍具有相当辅助作用。
具体到在高速公路上私自拆开隔离带调头的行为，行为人对有可能发生交通事故是明知的，对于违反交通运输管理法规是故意，但并不能由此认为对危害结果的发生持放纵态度。第一，以上三个案例被告人均是持有合法驾驶执照，长期从事运输的职业司机，其驾驶车辆运营的目的就在于盈利，而交通事故的发生会导致驾驶司机在民事上面临巨额赔偿，这与其进行车辆运营的目的是背道而驰的。且在交通事故发生之前，到底是行为人自己出事故还是导致他人出事故无法预料。试想之下，有哪一个脑子正常的人会放纵自己也可能被撞死这一结果的发生？事实上，刑法中的故意或过失评价的也只是行为时的主观心态，因而正确的判断方法应是综合行为当时的主客观条件，辅之以客观结果。而不是站在行为之后，完全根据客观结果推定行为时的主观心态。故用交通违章行为可能导致他人死亡的结果，客观上也发生了这一结果，就认定被告人对交通事故的发生持听之任之的放纵态度不仅犯了方法论上的错误，也不符合常理、常识、常情。第二，从当时的客观条件来看，无论是案例一还是案例二，案发时都是早晨五六点，天刚麻麻亮，路上行车较少。特别是案例二现勘笔录也证实发生事发路段道路平直，视线良好，无影响车辆通行的障碍物。故被告人侥幸地认为自己一调头后马上就走，不可能这么倒霉刚好撞车，而轻信自己看清有无来车后再调头可以避免追尾事故发生的心理具备相应的客观条件予以佐证。第三，从案发后的行为来看，当发生交通事故后，案例中的被告人都有抢救伤员、打电话报警的行为。若被告人主观上对危害结果的发生持放任态度，则完全可以驾车逃之夭夭。但被告人选择的是有条件逃跑而未逃跑，相反进行积极施救，努力避免危害结果扩大，正从侧门说明其对危害结果的发生不具有放任的故意。因而，对于上文中提到的三个案例，被告人的主观罪过都只能认定为过于自信的过失。
（二）关于交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪的区分
交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪，从罪过形式上来看都是过失犯罪，且刑法都将其规定在危害公共安全罪一章中。但二者在实践中如何适用并未引起重视，不少法官在办案过程中“凭感觉”。就刑法理论而言，也少有人论及。虽然有学者提出“如果某种行为符合其他犯罪的犯罪构成，以其他犯罪论处符合罪刑相适用原则，应尽量认定为其他犯罪，不宜认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪。”但遗憾的是该学者并未进一步具体说明理由。笔者以为，在高速公路上调头属违反交通运输管理法规的行为，在造成重大交通事故的场合，构成交通肇事罪无疑。但是否可同时用过失以危险方法危害公共安全罪进行评价，则必须从过失以危险方法危害公共安全罪的构成要件、刑法体系上做进一步分析。
第一，从其他危险方法的内容来看。虽然最高人民法院及有关部门的罪名解释将刑法第114条分解为放火罪、爆炸罪等不同罪名，但事实上在114条的构成要件“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”之前加个“以”字，也即将114条的构成要件替换为“以放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”并不会导致该条内容的实质变化。因为放火、爆炸、决水、投放有毒物质、以其他危险方法都是对危害公共安全的共同修饰，具体可分解为放火危害公共安全、爆炸危害公共安全、决水危害公共安全、投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质危害公共安全、以其他危险方法危害公共安全。在加上“以”字之后，就变成以放火危害公共安全、以爆炸危害公共安全、以决水危害公共安全、以投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质危害公共安全、以其他危险方法危害公共安全。这在汉语意思上，与没加“以”字是一个意思。故完全可认为是立法者根据汉语的习惯表达有意或无意省略了“以”字。也许有人会说这是笔者一厢情愿的想法，其实，我国也存在这样的立法样态。我国刑法第236条强奸罪的构成要件为“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，对于该罪，无论是刑法理论还是司法实践，都认为暴力、胁迫与其他方法内部存在紧密逻辑关系，其他方法必须是与暴力、胁迫相当的方法。而没有人认为这是立法者规定了暴力强奸、胁迫强奸以及以其他方法强奸三个罪名。其原因就在于构成要件中有一个以字。但在笔者看来，暴力是名词，要放在句首必须适用介词，而胁迫既可以作为动词，也可以作为名词，若将胁迫放在句首，则可省略以字。因而第236条的构成要件，完全可换成“胁迫、以暴力或者其他手段强奸妇女的”。这样一来，其构造便与第114条如出一辙。因而也完全可将第114条理解为一个罪名，也即以危险方法危害公共安全罪。因而，关于“其他危险方法”，必须以放火、决水、爆炸、投放危险物质的行为方式为参照。只有与放火等具有相当性的方法，才能认定为“其他危险方法”。具体在“其他危险方法”的判断上，“有必要从性质与程度两个角度进行限定。在性质上成立‘其他危险方法’的行为本身，必须在客观上具有导致多数人重伤或者死亡的内在危险。在程度上，必须同时具备导致多数人重伤或死亡的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性。” 而在高速公路上调头，从客观上来看，其行为确实有危害公共安全的可能性，但并非必然会导致重大事故发生。这与放火、爆炸、决水、投放危险物质不同，放火等这些动作，一旦作用在相应犯罪对象上，只要不出现其他外力阻碍，发生危害公共安全的结果则是必然的。也许有人会说在高速公路上调头会对过往车辆造成重大威胁，对次笔者并不否认。但问题就在于在高速公路上调头的地点发生在高速公路的某一点上，只对调头这一附近路段过往车辆产生危险，如若调头时，这一路段没有过往车辆，则根本就不会有危险，这明显与放火、爆炸、决水、投放危险物质的性质难以相当。
第二，即使认为在高速公路上调头可认定为“其他危险方法”，则此时交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪也是法条竞合的关系。在危害公共安全罪一章中，过失以危险方法危害公共安全罪是一般法，而交通肇事罪是特别法。根据法条竞合原理，特别法优先于一般法，应按交通肇事罪处理。至于有学者主张的特定情形可依“重法优先于轻法”处断， 正如有的论者所言：“出现法条竞合时，决定罪名能否适用的真正标准是某一法条能否对犯罪行为进行充分评价，而非各法条间法定刑轻重的比较，否则优位法立法的必要性就值得怀疑。” 确实，从前刑法规范来看，整个刑法分则第二章所规定的诸如放火、爆炸、投毒、破坏交通工具、破坏交通设施、暴力危及飞行安全等犯罪行为都属于危险方法。如若抛开罪刑法定原则明确性的要求，几乎整个刑法分则第二章的所有罪名都可以用以危险方法危害公共安全罪与过失以危险方法危害公共安全罪这两个罪名来涵盖。正是因为受罪刑法定明确性原则的限制，立法者才将危害公共安全的行为尽可能细化。而驾车本身就具备一定危险性，违反交通运输法规驾车则更具危险。只是在现代社会，车成为一种必不可少的生活工具，甚至职业工具。驾车的固有危险被“风险社会”所吞没，而成为“允许的危险”。基于“社会相当性”原理，违规驾车相对于其他危险方法而言，其可责性相对较轻、预防可能性相对较小，故立法者将交通肇事规定为独立罪名，设置相对较轻的法定刑予以特别规制。因而，那种认为法条竞合时可按重法优于轻法处理的意见，是典型的“以刑定罪”、重刑主义思维的体现，并不符合立法宗旨。
第三，从刑法体系上来看。在高速公路上调头并不比在高速公路上醉酒驾驶、超车等违规行为更危险。就危险范围而言，在高速公路上调头威胁公共安全的也仅仅只是调头这一路段，而在高速公路上醉酒驾驶、超车等违规行为威胁的则是行为人驾驶车辆所经过的路段及其前方路段，危险范围显然更广。就危险程度而言，在高速公路上调头对正常驾驶的车辆是违规行为，可能导致其他车辆避让不及而发生危险；在高速公路上醉酒驾驶、超车等也是违规行为，可能会因车速控制不当而与前方车辆追尾或被后来车辆追尾。因而，在危害公共安全的原理上，在高速公路上调头与在高速公路上醉酒驾驶、超车等违规行为是一致的。而根据刑法规定以及司法实践操作，在道路上醉酒驾驶，不管是在高速公路还是一般道路，尚未造成重大事故的也只定醉酒驾驶罪，即使造成了重大事故也只构成交通肇事罪。既然如此，如若对于危险性质相当的在高速公路上调头的行为以其他犯罪论处，明显会导致刑法体系的不协调。
综上，在高速公路上调头造成重大事故的场合，从罪过形式来看应认定为过失。在罪名选择上，无论从哪个方面来讲，都应当认定为交通肇事罪而非过失以危险方法危害公共安全罪，更不能认定为以危险方法危害公共安全罪。
一、问题：司法认定混乱
高速公路上调头造成重大事故如何定性，不仅刑法理论关注较少，且司法实践对此的认定也是相当混乱。为此，笔者立足自身在司法实践中所掌握的基本情况，选取中国裁判文书网上的相关真实案例为研究对象，就该问题到底如何定性进行初步探讨，以期能对刑法理论与司法实践有所裨益。
案例一：2009年4月4日5时许，徐西刚驾驶货车沿连霍高速公路由西向东行使，至宁陵段，发现走错路，便将跟车驾驶员安金叫醒。车行至414公里加200米南幅一活动隔离带处，徐西刚将车靠边停下，和安金下车到活动护栏处，二人共同将护栏推开3米左右，徐西刚便上车调头，安金则在一旁打望过往车辆。徐西刚将车开到北幅后方向没有打过去，与被害人刘一某驾驶的由东向西的客车相撞，造成4人死亡、31人受伤以及二车损毁的重大交通事故。事故发生后，安金打电话报警。河南省商丘市商雎区人民法院经审理后认为，被告人徐西刚，安金过失以危险方法危害公共安全，造成重大交通事故，其行为已构成过失以危险方法危害公共安全罪，判处被告人徐西刚有期徒刑6年，安金有期徒刑3年。
案例二：2011年1月某18日22时许，被告人马兴江驾驶大型普通客车，搭载被告人乘务员李攀以及其他34名乘客，从贵州省贵阳市经沪蓉高速公路向重庆市万州区行驶。次日凌晨6时许，当车行至沪蓉高速公路万州收费站时，因道路维修无法下道，被告人马兴江、李攀遂让乘客在高速公路边下车，然后由马兴江驾车继续沿高速公路行驶，伺机调头驶往重庆市主城区。当车行至沪蓉高速公路某路段时，马兴江、李攀见高速公路中央隔离带为铁制可移动式防护栏，二人遂商量将防护栏移开后调头驶往重庆主城。于是李攀下车先移开防护栏，后马兴江驾车调头，当车身离开沪蓉高速公路一侧，驶至开往重庆市主城方向高速公路一侧但尚未完全调转车身时，被害人郑某驾驶的渝警小型普通客车因避让不及而与之发生追尾，造成警车上民警多人受伤，在押犯罪嫌疑人一人死亡的严重后果。案发后，被告人马兴江、李攀立即报警并抢救伤员。重庆市万州区人民法院经审理后认为，被告人马心江、李攀身为司乘人员、违反交通法规，明知在高速公路调头有发生交通事故的危险，在没有防范措施的情况下，擅自移开防护栏，驾车调头占据对方车道，以致一人死亡，六人受伤，两车受损的重大事故，其主观心态为间接故意，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，判处马兴江有期徒刑十年，李攀有期徒刑三年六个月。
案例三：2014年1月27日17时许，被告人辛某某驾驶被告人北京市长途汽车有限公司的京G64750号大型普通客车，沿承赤高速承围支线围场方向，行使至28KM+750M处时，发现行使路线错误，在中央分隔带缺口处强行调头，这时由随后同向开来的被害人王某某驾驶的小轿车在在中央分隔带相撞，造成王某某当场死亡，乘车人员孙某某等四人受伤，二车不同程度受损的重大交通事故。河北省围场满族蒙古族自治县人民法院经审理后认为，被告人辛某某违法交通运输管理规定，驾驶机动车在高速公路上强行调头，造成一人死亡四人受伤二车受损的重大交通事故，其行为已构成交通肇事罪。由于被告人犯罪后如实供述，当庭认罪，且积极赔偿被害人亲属损失，得到被害人及其近亲属谅解，依法可从轻处罚，判处被告人有期徒刑两年，缓刑三年。
二、乱像背后的反思
从以上三个不同省市的三个案例来看，案情相似，但处理结果无论是定罪还是量刑，都却存在天壤之别。从交通肇事罪到（过失）以危险方法危害公共安全罪，从缓刑到十年有期徒刑，差别何其之大！司法认定是何其混乱！何使其然也？对此，既与刑法规范的固有缺陷有关，同时，刑事裁判者的素质不高以及当下并不合理的裁判制度也难辞其咎。
（一）刑法规范的不足
尽管现代刑事法律早已摆脱了古代那种“刑不可知，威不可测”的神秘时代，趋向于尽可能的具体明确。但正所谓书不尽言、言不尽意，面对法律语言的固有缺陷以及多变的生活事实，“谁又能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？” 其结局便是迄今为止尚未有哪一国能制定出一部完全具体明确的刑法典。不仅如此，法律语言的含混性还让不同的司法者面对同一刑法规范时产生不同理解。在这个意义上，正如贝卡里亚所言，“法律语言的含混性本身是另一个弊端，这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。” 就我国而言，虽然《刑法》第114条，第115条设立了（过失）以危险方法危害公共安全罪，但对于该罪的犯罪构成并未进行明确规制，特别是对于“其他危险方法”没有进行限制，导致无论是刑法理论还是司法实践，对该罪的理解上都是见仁见智。有的学者主张进行限制解释，认为应该遵循同类解释规则，将“其他危险方法”理解成与放火、爆炸、决水、投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。“其他危险方法”只是《刑法》第114条、第115条的“兜底”条款，而不是刑法分则第二章危害公共安全罪的“兜底”规定。 但有的学者则站在社会保护机能的立场，认为在立法机关未就“其他危险方法”作出明确解释之前，将那些刑法分则没有明文规定的所有危害公共安全行为全部解释进来，具有实质合理性。 在司法实中，由于“其他危险方法”并不存在相关刑事法律的规制，不存在统一的认定标准，不少裁判者便基于“罪名或者刑罚的威慑功能” 等事由，将表面上虽符合汉语意思，但实质上并不一定符合（过失）以危险方法危害公共安全罪构造的相关行为以该罪论。结果致使（过失）以危险方法危害公共安全罪成为刑法分则第二章危害公共安全罪的“兜底”条款，以至于如有的学者所言，以危险方法危害公共安全罪成为了口袋罪。
对于在高速公路上调头的行为，如果采用张明楷教授限制解释的观点，“其他危险方法”必须与放火、爆炸、决水、投放危险物质具有相当性，则在高速公路上调头的危险性很难达到与放火、爆炸相当的程度，在造成重大事故的场合，裁判者只能考虑交通肇事罪。但如果按刘树德教授的观点，由于在高速公路上调头会对过往车辆造成重大威胁，其本身便具备危险性，在造成重大事故的场合，自也就可以（过失）以危险方法危害公共安全论。由此，决定了对于相同的行为，对刑法条文的不同理解导致不同的结论。
（二）刑事裁判者素质不高
由于历史原因，我国司法人员素质参差不齐，整体理论素养低下一直是备受诟病的问题。不少同志未曾接受过系统法学教育，在实践中办案凭经验、靠感觉，遇到疑难问题根本不会也不屑进行犯罪构成要件方面的分析，相反是翻阅《刑事审判参考》、《人民司法》等最高人民法院出版的刊物以及其他法院的相关判决，依葫芦画瓢。刑法学界也有学者敏锐地察到了这一点，张明楷教授就明确指出“我国虽然没有实行判例制度，但是遇到一些棘手的案件，检察官与法官都习惯于从书刊或者网络上查找其他司法机关是否对相同或类似案件做出过判决。如果找到了这种判决，就不问结论是否妥当，理由是否充分，就按照其他法院先前的判决处理。” 对此，笔者的体会是尤其深刻的，有一次笔者遇到一个二审案件，需要改判。于是便和相关负责人沟通，围绕犯罪构成解释了半天，结果被负责人以“《刑事审判参考》上有相关案例，未曾改判”为由，一句话否定了笔者意见。
对于新进入司法系统的人员，虽然进入新世纪以后推行全国统一的司法考试，提高司法准入门槛，但事实上其效果仍不尽人意。司法考试内容的科学与否先不作评价，但即使是接受过系统法学教育且通过司法考试的人员，相当一部分也仅仅只是死板适用法律的机器，其主动思考的能力，特别是批判性思维，相当有限。在实践中笔者曾多次和刚进入司法系统的法学专业生交谈，询问他们对相关法律问题的看法，不少学生的回答是“我记得司法考试有这么一个题目，答案是某某样的”，再问他们为何是这样，其回答仍是“司考就是这么规定的”。这是中国教育制造的悲剧，还是司法考试制造的悲剧？其答案则不是笔者能评判的。但至少能肯定的是，这些人员进入司法系统之后，绝大多数都会跟前辈学习“司法经验”，按之前业已习惯的模式处理问题。
此外，基层法院受“案多人少”的压力影响，推行所谓的“宁国模式”，在客观上也削弱了审判人员的实力。根据“宁国模式”，从事不同审判业务的在编审判人员定期或按需要进行审判岗位的调动，其结局便是这一批人刚熟悉刑事审判工作就要被调走，由另一批从事行政或民事审判的工作人员填充。这在很大程度上造成基层法院大部分审判人员都缺乏刑事审判经验，对法律是一知半解，泛而不精，成为“万金油”。
这些原因编制在一起，其结局便是盲目地“遵循先例”，导致原本不应当认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪的案件以该罪论，不当扩大了（过失）以危险方法危害公共安全罪的适用范围。
（三）刑事裁判制度不合理
就当下中国的司法裁判制度，案件承办法官事实上是没有决定权的。特别是二审案件，承办法官只有维持原判的权利，发回重审以及改判都必须由审判长联席会议讨论，分管院长审批，分管院长认为棘手的问题还得报审委会研究决定。此种制度，在很大程度上造成案件承办法官的合理意见得不到充分尊重，即使是水平再高的法官，其才能都可能被埋没。在实践中，笔者曾遇到这样一个实例。马某在高速公路上调头造成重大交通事故，重庆市某区人民法院以以危险方法危害公共安全罪判处马某有期徒刑十年，马某不服，遂向重庆市某中级人民法院提出上诉。该中级人民法院审理后，合议庭及分管院长一致认为应认定为过失犯罪，原判定性错误。改判的决定被原审法院得知后，原审法院对此反应相当激烈，提出该案已经口头请示过，现在又要改判，表示严重不满。重压之下，分管院长不得已将该案移交审委会研究决定，审委会听取承办法官的汇报之后，决定驳回上诉，维持原判。就这样，一个本应该认定为过失犯罪的案件被以危险方法危害公共安全罪论。如果这是个例，倒也仅仅只是牺牲个案正义，但问题就在于，当下中国法院遵循的是“判决的统一性”原则。这主要表现在两个方面，一是对于本院之前作出的判决，今后遇到类似案件会做类似处理。二是下级法院对于上级法院的判决，特别是二审维持原判的案件，在定性上一般都会参照适用，因为这样即使被告人上诉，至少也能保证案件不被改判。由此造成对于基层法院的一些不合理判决得不到及时更正，不仅作出原判决的法院一错再错，而且同一辖区范围内的其他法院也会错误的参照适用。比如继重庆市万州区人民法院（2011）万法刑初字第817号刑事判决之后，同属重庆市某中级人民法院辖区的梁平县人民法院对于在高速公路上调头的行为于2014年同样做出了以危险方法危害公共安全罪的判决。
三、司法认定逻辑之还原
虽然在高速公路上调头造成重大事故司法认定混乱的原因是多方面的，但不论如何，如若遵循正确的司法认定逻辑，裁判结果也不至于太离谱！事实上，在高速公路上调头造成重大事故，从已有的判决来看与其有关的罪名无非就三个，以危险方法危害公共安全罪，过失以危险方法危害公共安全罪以及交通肇事罪。在司法实践中，裁判者要做的就是从这三个罪名中挑选出一个予以适用。由于第一个罪名涉及的是故意犯罪，后两个是过失犯罪，因而首先必须就行为的罪过形式进行论证，如若是过失犯罪，则还需就过失以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的构成要件进行进一步比较。
（一）关于罪过形式的认定
罪过，是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。⑪对于在高速公路上调头造成重大事故，确定罪过形式是前提。根据司法判决来分析，在案件处理过程中，存在间接故意说与过于自信的过失说之争。间接故意说认为，被告人身为司乘人员、违反交通法规，明知在高速公路调头有发生交通事故的危险，在没有防范措施的情况下，擅自移开防护栏进行调车，放任危害结果的发生，应认定为间接故意。过于自信的过失说则认为，虽然被告人对违规是故意的，但并不能由此认定对结果的发生持放纵态度。
根据我国刑法传统通说观点，间接故意与过于自信的过失存在三点区别，一是在认识因素上，间接故意对可能发生的危害结果有比较清楚、现实的认识，而过于自信的过失则是比较模糊的认识；二是在意志因素方面，过于自信的过失并不希望结果的发生，在结果发生后多感到意外，流露出悔不当初的情绪，而间接故意危害结果的发生并不完全违背行为人的本意，在危害结果发生时，行为人并不感到突然，当结果蔓延时往往是听之发展；三是过于自信的过失的行为人总是凭自己娴熟的技术、丰富的经验等主客观条件，认为结果不会发生，且在当时情况下且确实存在着某种程度的能避免结果发生的条件，而间接故意的行为人则不会凭借任何主客观条件，无论结果发生与否，都无所谓。⑫通说的观点，在现行法律体系之下，充分而全面的点出了二者的区别，但无论是认识因素还是意志因素，都属于行为人的内心世界，是很难通过外化的客观条件来认知的。因而，对于间接故意与过于自信的过失之间的区分，真正具有实体意义的就在于在行为当时有无存在可能避免危害结果发生的客观条件。也正是如此，孙万怀教授一针见血地指出，“间接故意与过于自信的过失的区别在多数场合下是一个证据证明的问题，必须从行为人知识水平、认知能力、行为的时间、地点、对象、力度、使用的工具来证明行为人是否有根据相信危害结果会不会发生。”⑬不过不得不承认的是，内心想法难以证明也并不是说完全就得靠客观来证明主观，事实上常理常识常情对于主观认定仍具有相当辅助作用。
具体到在高速公路上私自拆开隔离带调头的行为，行为人对有可能发生交通事故是明知的，对于违反交通运输管理法规是故意，但并不能由此认为对危害结果的发生持放纵态度。第一，以上三个案例被告人均是持有合法驾驶执照，长期从事运输的职业司机，其驾驶车辆运营的目的就在于盈利，而交通事故的发生会导致驾驶司机在民事上面临巨额赔偿，这与其进行车辆运营的目的是背道而驰的。且在交通事故发生之前，到底是行为人自己出事故还是导致他人出事故无法预料。试想之下，有哪一个脑子正常的人会放纵自己也可能被撞死这一结果的发生？事实上，刑法中的故意或过失评价的也只是行为时的主观心态，因而正确的判断方法应是综合行为当时的主客观条件，辅之以客观结果。而不是站在行为之后，完全根据客观结果推定行为时的主观心态。故用交通违章行为可能导致他人死亡的结果，客观上也发生了这一结果，就认定被告人对交通事故的发生持听之任之的放纵态度不仅犯了方法论上的错误，也不符合常理、常识、常情。第二，从当时的客观条件来看，无论是案例一还是案例二，案发时都是早晨五六点，天刚麻麻亮，路上行车较少。特别是案例二现勘笔录也证实发生事发路段道路平直，视线良好，无影响车辆通行的障碍物。故被告人侥幸地认为自己一调头后马上就走，不可能这么倒霉刚好撞车，而轻信自己看清有无来车后再调头可以避免追尾事故发生的心理具备相应的客观条件予以佐证。第三，从案发后的行为来看，当发生交通事故后，案例中的被告人都有抢救伤员、打电话报警的行为。若被告人主观上对危害结果的发生持放任态度，则完全可以驾车逃之夭夭。但被告人选择的是有条件逃跑而未逃跑，相反进行积极施救，努力避免危害结果扩大，正从侧门说明其对危害结果的发生不具有放任的故意。因而，对于上文中提到的三个案例，被告人的主观罪过都只能认定为过于自信的过失。
（二）关于交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪的区分
交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪，从罪过形式上来看都是过失犯罪，且刑法都将其规定在危害公共安全罪一章中。但二者在实践中如何适用并未引起重视，不少法官在办案过程中“凭感觉”。就刑法理论而言，也少有人论及。虽然有学者提出“如果某种行为符合其他犯罪的犯罪构成，以其他犯罪论处符合罪刑相适用原则，应尽量认定为其他犯罪，不宜认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪。”但遗憾的是该学者并未进一步具体说明理由。笔者以为，在高速公路上调头属违反交通运输管理法规的行为，在造成重大交通事故的场合，构成交通肇事罪无疑。但是否可同时用过失以危险方法危害公共安全罪进行评价，则必须从过失以危险方法危害公共安全罪的构成要件、刑法体系上做进一步分析。
第一，从其他危险方法的内容来看。虽然最高人民法院及有关部门的罪名解释将刑法第114条分解为放火罪、爆炸罪等不同罪名，但事实上在114条的构成要件“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”之前加个“以”字，也即将114条的构成要件替换为“以放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”并不会导致该条内容的实质变化。因为放火、爆炸、决水、投放有毒物质、以其他危险方法都是对危害公共安全的共同修饰，具体可分解为放火危害公共安全、爆炸危害公共安全、决水危害公共安全、投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质危害公共安全、以其他危险方法危害公共安全。在加上“以”字之后，就变成以放火危害公共安全、以爆炸危害公共安全、以决水危害公共安全、以投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质危害公共安全、以其他危险方法危害公共安全。这在汉语意思上，与没加“以”字是一个意思。故完全可认为是立法者根据汉语的习惯表达有意或无意省略了“以”字。也许有人会说这是笔者一厢情愿的想法，其实，我国也存在这样的立法样态。我国刑法第236条强奸罪的构成要件为“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，对于该罪，无论是刑法理论还是司法实践，都认为暴力、胁迫与其他方法内部存在紧密逻辑关系，其他方法必须是与暴力、胁迫相当的方法。而没有人认为这是立法者规定了暴力强奸、胁迫强奸以及以其他方法强奸三个罪名。其原因就在于构成要件中有一个以字。但在笔者看来，暴力是名词，要放在句首必须适用介词，而胁迫既可以作为动词，也可以作为名词，若将胁迫放在句首，则可省略以字。因而第236条的构成要件，完全可换成“胁迫、以暴力或者其他手段强奸妇女的”。这样一来，其构造便与第114条如出一辙。因而也完全可将第114条理解为一个罪名，也即以危险方法危害公共安全罪。因而，关于“其他危险方法”，必须以放火、决水、爆炸、投放危险物质的行为方式为参照。只有与放火等具有相当性的方法，才能认定为“其他危险方法”。具体在“其他危险方法”的判断上，“有必要从性质与程度两个角度进行限定。在性质上成立‘其他危险方法’的行为本身，必须在客观上具有导致多数人重伤或者死亡的内在危险。在程度上，必须同时具备导致多数人重伤或死亡的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性。” 而在高速公路上调头，从客观上来看，其行为确实有危害公共安全的可能性，但并非必然会导致重大事故发生。这与放火、爆炸、决水、投放危险物质不同，放火等这些动作，一旦作用在相应犯罪对象上，只要不出现其他外力阻碍，发生危害公共安全的结果则是必然的。也许有人会说在高速公路上调头会对过往车辆造成重大威胁，对次笔者并不否认。但问题就在于在高速公路上调头的地点发生在高速公路的某一点上，只对调头这一附近路段过往车辆产生危险，如若调头时，这一路段没有过往车辆，则根本就不会有危险，这明显与放火、爆炸、决水、投放危险物质的性质难以相当。
第二，即使认为在高速公路上调头可认定为“其他危险方法”，则此时交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪也是法条竞合的关系。在危害公共安全罪一章中，过失以危险方法危害公共安全罪是一般法，而交通肇事罪是特别法。根据法条竞合原理，特别法优先于一般法，应按交通肇事罪处理。至于有学者主张的特定情形可依“重法优先于轻法”处断， 正如有的论者所言：“出现法条竞合时，决定罪名能否适用的真正标准是某一法条能否对犯罪行为进行充分评价，而非各法条间法定刑轻重的比较，否则优位法立法的必要性就值得怀疑。” 确实，从前刑法规范来看，整个刑法分则第二章所规定的诸如放火、爆炸、投毒、破坏交通工具、破坏交通设施、暴力危及飞行安全等犯罪行为都属于危险方法。如若抛开罪刑法定原则明确性的要求，几乎整个刑法分则第二章的所有罪名都可以用以危险方法危害公共安全罪与过失以危险方法危害公共安全罪这两个罪名来涵盖。正是因为受罪刑法定明确性原则的限制，立法者才将危害公共安全的行为尽可能细化。而驾车本身就具备一定危险性，违反交通运输法规驾车则更具危险。只是在现代社会，车成为一种必不可少的生活工具，甚至职业工具。驾车的固有危险被“风险社会”所吞没，而成为“允许的危险”。基于“社会相当性”原理，违规驾车相对于其他危险方法而言，其可责性相对较轻、预防可能性相对较小，故立法者将交通肇事规定为独立罪名，设置相对较轻的法定刑予以特别规制。因而，那种认为法条竞合时可按重法优于轻法处理的意见，是典型的“以刑定罪”、重刑主义思维的体现，并不符合立法宗旨。
第三，从刑法体系上来看。在高速公路上调头并不比在高速公路上醉酒驾驶、超车等违规行为更危险。就危险范围而言，在高速公路上调头威胁公共安全的也仅仅只是调头这一路段，而在高速公路上醉酒驾驶、超车等违规行为威胁的则是行为人驾驶车辆所经过的路段及其前方路段，危险范围显然更广。就危险程度而言，在高速公路上调头对正常驾驶的车辆是违规行为，可能导致其他车辆避让不及而发生危险；在高速公路上醉酒驾驶、超车等也是违规行为，可能会因车速控制不当而与前方车辆追尾或被后来车辆追尾。因而，在危害公共安全的原理上，在高速公路上调头与在高速公路上醉酒驾驶、超车等违规行为是一致的。而根据刑法规定以及司法实践操作，在道路上醉酒驾驶，不管是在高速公路还是一般道路，尚未造成重大事故的也只定醉酒驾驶罪，即使造成了重大事故也只构成交通肇事罪。既然如此，如若对于危险性质相当的在高速公路上调头的行为以其他犯罪论处，明显会导致刑法体系的不协调。
综上，在高速公路上调头造成重大事故的场合，从罪过形式来看应认定为过失。在罪名选择上，无论从哪个方面来讲，都应当认定为交通肇事罪而非过失以危险方法危害公共安全罪，更不能认定为以危险方法危害公共安全罪。
