正文  一、问题的提出：犯罪时间的认定影响定罪和量刑    根据S市人民检察院的统计，信用卡诈骗罪已经连续五年居于该市金融诈骗犯罪的首位，学界和司法实务部门围绕信用卡诈骗罪的犯罪构成展开了诸多讨论，比如“非法占有为目的”究竟需要具体认定还是予以推定，“恶意透支”与“银行催收”是什么关系，“拾得信用卡并使用”的行为定性。上述问题在各界的广泛研究之中，已经基本达成共识，本应毋庸多言。但近来出现的一些案件让笔者对上述问题有了一些新的认识。    案例一：被告人陈某于2002年5月因抢劫罪被判处有期徒刑五年，2006年4月刑满释放。2011年2～11月，陈某以虚报个人收入等方式先后向中国农业银行、光大银行、交通银行、招商银行等10家银行申领信用卡，陈某在当年开始透支消费，同时也有还款行为。后陈某在没有还款能力情况下，先后透支本金共计人民币20万元，多家发卡银行分别对其催收，且均满足经两次催收、超过三个月仍不归还。2012年5月底，被告人陈某被依法逮捕。（[1]）    案例二：被告人徐某某从2008年开始，先后在多家银行申领信用卡，先后透支人民币10余万元，经多家银行两次催收，超过三个月仍不归还。2011年5月徐某某被法院以信用卡诈骗罪判处有期徒刑一年、缓刑一年（缓刑考验期从2011年5月5日至2012年5月4日）。此外，经查徐某某在此前还从另外两家银行透支了人民币1万余元，在缓刑考验期内，其他两家银行仍多次对徐某某予以催收，徐某某以其没有还贷能力为由，拒绝还款。2012年9月，徐某某又被公诉机关以信用卡诈骗罪起诉到法院。（[2]）    案例三：被告人房某2011年7月因犯信用卡诈骗罪被判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期自2011年7月16日起至2012年1月15日止；在该判决宣告前，光大银行、中国银行针对其持有的尾号为4384、0014信用卡的所涉本金共计人民币9714.49元、美元299.57元的欠款两次催收，房某超过三个月仍未归还欠款。在缓刑考验期间，上海银行、深证发展银行、中国银行针对其尾号为5758、3468、5887信用卡的所涉透支本金共计人民币27205.66元的欠款两次催收，房某超过三个月仍未归还欠款。（[3]）    上述三个案例存在一个共同的问题，即犯罪时间的认定影响案件的定罪和量刑。案例一存在的问题是，被告人的犯罪时间从何时起算？是从申领信用卡之时、透支之时还是银行两次催收经三个月仍不归还之时？如果从申领信用卡之时，行为人属于累犯当无疑问，如果从银行两次催收经三个月仍不归还之时开始计算，累犯断不能构成。案例二和案例三存在的问题是，被告人在前罪宣判之前申领信用卡并透支，在缓刑考验期内被催收，在缓刑考验期满后被起诉至法院，是否属于在缓刑考验期内再犯新罪？如果属于缓刑考验期内再犯新罪则要撤销缓刑，予以数罪并罚；如果属于漏罪或者缓刑考验期满再犯新罪，则不能撤销缓刑，而只能对新发现之罪单独予以定罪量刑。传统理论认为，犯罪是违法且有责的行为，行为与责任应当同时存在，那么信用卡诈骗罪的“非法占有为目的”作为主观构成要件要素，应当产生于信用卡诈骗行为之时。即使是在传统刑法理论不断遭受冲击的今天，我们也不得不承认这种观点的价值正确性，它为反对客观归罪提供了充分的理论支撑。这种观点固然难以撼动，但作为犯罪行为的信用卡诈骗行为，其开始于何时？“非法占有目的”是不是确定无疑地必须产生于此时？这并非是一个容易回答的问题。    二、“恶意透支”行为性质的厘定    刑法第一百九十六条第一款第四项规定了恶意透支型信用卡诈骗罪，并于该条第二款明确了该类型犯罪的构成要件：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《办理信用卡刑案解释》）第六条规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。”据此，恶意透支型信用卡诈骗罪应当包括主体要件、主观要件和客观要件。其中的主体要件不是本文的探讨因素，其主观要件和客观要件是本文探讨的重点。从形式逻辑角度来看，作为主观要件的“非法占有目的”应当产生于恶意透支前或者至少与该行为同时存在；而作为客观要件的“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”（以下简称“经催收逾期不还”），是为了缩小信用卡诈骗罪的打击范围而作出的法律规制。    （一）“恶意透支”的不作为本质    诈骗型犯罪基本都属于法定作为之罪，法定作为之罪与不作为之罪的区别在于其基本形态是由作为构成，还是由不作为构成。而作为与不作为的区别于是“以行为之为，还是因该为不为实现了法律规定的犯罪构成要件”。（[4]）信用卡诈骗罪的基本形态是法定作为之罪，行为人通常也均通过积极的作为构成这一类犯罪，而非通过不作为构成犯罪。刑法第一百九十六条第一款第一至三项规定均属于作为形态，单从这一点来说，信用卡诈骗罪属于法定作为之罪似乎并无太大问题。但笔者认为这种认识是不全面的，刑法第一百九十六条第一款第四项规定的“恶意透支”行为，并不是作为之罪，而是不作为之罪。之所以这么说，主要原因是透支功能的特殊性决定了恶意透支的不作为本质。信用卡透支本质上属于借贷，一般以持卡人（或者申领人）的信用作为借贷担保，这种财产化的人格是现代金融的基础之一。持卡人在恶意透支后，银行给予其一个还款期限，只要在还款期内将透支金额还清即可。在规定的还款期，所有法律都不评价行为人的善意或者恶意，在“经催收逾期不还”之前，刑法也不会考量行为人的善意或者恶意。亦即行为人透支但发卡行没有催收，或者经发卡行催收后归还的，无论持卡人主观上是否有非法占有为目的，都不能认定为恶意透支。（[5]）    换句话说，刑法所评价和打击的并不是透支行为本身，其所规制的是行为人逾期仍不还款的行为。确切地说，刑法只对经两次催收仍拒不还款的行为施加刑罚。这里笔者并没有对恶意透支的两种行为类型（超过规定限额透支和超过规定期限透支）作出进一步区分，主要愿意有二：第一，现实中由于银行交易和管理系统的限制，超过规定限额透支的行为极为罕见；第二，无论哪一种行为类型，其构成犯罪的条件均是“经发卡银行催收后仍不归还”，因此二者在不作为的性质上并不存在差异。总之，“恶意透支”属于不作为类型之罪，从而也可以说，信用卡诈骗罪是作为与不作为结合之罪。    （二）“恶意透支”属于法律拟制    对于“恶意透支”是否要单独成罪，学界历来争议颇多，其中以“单列为滥用信用卡罪”的呼声最为突出，也有很多学者对信用卡诈骗罪本身及其立法解释提出了诸多质疑，认为其在“银行催收”、“信用卡”等构成要件要素上存在不合理之处。（[6]）讨论这一问题的文章汗牛充栋，笔者无意沿着传统的讨论思路再做解释，但笔者仍然坚持“银行催收”的构成要件属性，主要原因是基于以下两点：首先，将“经催收逾期不还”确定为构成要件，符合刑法谦抑性要求。“恶意透支”属于不作为犯罪，将不作为与作为等同对待，前提是不作为与作为具有同等的社会危害性，因此要对其构成要件作出更为严格的解释。其次，“恶意透支”本质上是法律拟制，“经催收逾期不还”是法律拟制的必备要件。所谓法律拟制是指将明知不同者等同视之。笔者认为，刑法将“经催收逾期不还”的不作为，与其他作为等同视之，也属于法律拟制。在这一拟制中，“经催收逾期不还”是核心要件，无此项要件，无法构成信用卡诈骗罪。    三、“恶意透支”主客观要件之分析    （一）“经催收逾期不还”的客观要件化    “对恶意透支而言,法律明确规定的‘经发卡银行催收后仍不归还’实际上也是对‘非法占有目的’的一种推定。”（[7]）如果不是刑法明文规定、司法解释进一步明确，“经催收逾期不还”只能与《办理信用卡刑案解释》第六条第一款的六项情形一样，作为“非法占有为目的”认定的依据。而当年《刑法修正案（五）》在增设恶意透支型信用卡诈骗罪时，对于其是否应该入罪及入罪后是否会出现打击面过广的争议，导致了“经催收逾期不还”最终成为恶意透支的必备要件，而被予以客观构成要件化。当然，类似规定并非信用卡诈骗罪所首创，刑法第二百七十二条挪用资金罪之“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的”，第三百八十四条挪用公款罪之“挪用公款数额较大、超过三个月未还的”，同样将“特定时间的经过”作为犯罪的构成要件。与后二者不同的是，前者需要具备“非法占有为目的”，而后二者不能，否则后二者将分别被认定为“职务侵占罪”和“贪污罪”。    然而，“经催收逾期不还”客观要件化导致的一个直接的问题是，即使能够认定行为人具备非法占有为目的，但如果不满足“催收逾期不还”的要件，就不能定信用卡诈骗罪。这与刑法的整个财产型犯罪体系，尤其是传统的诈骗犯罪是不相协调的。同时，在笔者看来，如果从行为人开始透支算起，到“经催收逾期不还”这一要件的成就，这一特定时间的存在，有可能使得取财型犯罪的犯罪时间被拉长了。这与传统财产型犯罪体系也是不同的。因此，如何看待“经催收逾期不还”决定了犯罪的成立时间。    （二）“非法占有为目的”的司法推定    为与其他侵财类犯罪一致，既然将“经催收逾期不还”予以构成客观要件化，还必须对“非法占有为目的”作出规定，并附之以可操作的认定标准。我国刑法理论一般认为，“非法占有为目的”是金融诈骗犯罪的责任要素，但由于责任故意难以涵盖这一构成要件，“非法占有为目的”被认为属于信用卡诈骗罪的主观超过要素。（[8]）从形式逻辑角度来看，“非法占有目的”应当产生于恶意透支前或者至少与该行为同时存在。但司法实践中，行为人基本都辩称其在申领信用卡以及透支之时均有归还的意思，极力否认其存在非法占有目的。司法实践只能基于行为人的收入水平、偿债能力、消费习惯、信用状况推定其主观目的。    所谓推定，1804年的《法国民法典》解释为：“推定为法律或法官从已知的事实推理未知的事实所得出的结论。”因此，推定是指由“已知事实”到“未知事实”之间的“推理”过程，也即“推定是根据法律规定，在基础事实被确定为真或不需要基础事实的条件下，确定推定事实为真的法律规则”。（[9]）在恶意透支型信用卡诈骗中，《办理信用卡刑案解释》第六条第一款的六项情形是基础事实，也即（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。而非法占有为目的是推定事实。由于上述六种情形与非法占有为目的之间具备高度盖然性的关系，司法解释认为只要行为人实施了上述行为，便足以表明其主观上具有非法占有目的。需要注意的，本文虽然用推定事实指代“非法占有为目的”，但从本质上而言，“非法占有为目的”并非一个事实，而是一个法律假定。后者作为法律假定，其有效性取决于两个因素：一是基础事实的有效性，  二是基础事实与推定事实之间高度盖然性的关系。基础事实的有效性取决于证据规则，其与推定事实的盖然性关系取决于逻辑规则（归纳推理）。    四、“恶意透支”犯罪时间之判断    由于“恶意透支”不作为的本质及法律拟制的特点，其犯罪的开始时间是一个特殊问题。在一般的财产型犯罪中，行为人为窃取、骗取、转移财产而制造条件的即为犯罪预备，开始窃取、骗取、转移财产即可认定为着手，将财产置于其本人或者第三人控制之下便是既遂。然而，在恶意透支信用卡诈骗中，行为人在还款期结束后拒不归还，首先触犯的是金融管理的相关法律法规，其信用记录将出现污点；而只有当银行两次催收超过三个月仍拒不归还的，其行为才构成了犯罪。法律也才开始对其主观上的善意或者恶意进行事后的认定。这种事后的认定也并非基于行为人透支时的行为表现，而主要是根据其透支后的行为表现来认定，这种认定存在着“事后价值倾向性评价”和“事后证据主导性评价”之嫌。（[10]）    为要打破这种质疑，我们必须确定恶意透支型信用卡诈骗的开始时间。从理论上说，恶意透支的开始时间可能开始于以下几个时间点：第一，申领信用卡之时；第二，开始透支之时；第三，超出还款期限拒不还款之时；第四，“经催收逾期不还”之时。首先，将时间点一确定为开始时间并不合适，因其过于靠前，此时财产尚未转移，且即使行为人使用伪造或者编造的身份证，提供虚假的身份证，只要没有透支，其申领行为本身并不能构成犯罪，我们是更无法确定其后续使用行为的性质。其次，将时间点而确定为犯罪开始时间并不恰当。原因在于信用卡透支的特殊性，即使行为人有非法占有的目的，只要在还款期限届满前还清欠款，其行为自然与犯罪沾不上边。我们无法忍受一种行为已经开始构成犯罪，而因被告人行为又重新回到合法状态，这与刑法的基本理论是不相容的。第三，将时间点三作为犯罪开始的时间也不正确。从理论上说，“只有经卡银行两次催收并超过三个月不还的行为才能进入刑法的评价范围”（[11]），立法认为将超出还款期限拒不归还的行为，作犯罪处理，尚存在打击面过宽的问题，仍不足以体现刑法的谦抑性要求，故将打击面限定在经发卡银行催收后仍不归还的行为。如果将时间点三作为“恶意透支”的成立时间，显然不符合刑法谦抑性的要求。    笔者认为，将时间点四作为“恶意透支”的开始时间是比较恰当的。理由如下：首先，恶意透支型信用卡诈骗罪不存在犯罪的未完成形态。如上所述，鉴于信用卡可以透支的特点，相关金融法律法规及刑法规范从本质上来说是为了防止行为人的不作为。而通说认为不作为犯罪不存在犯罪的未完成形态。那么，也就是说，“恶意透支”所有构成要件成立之时，即是其犯罪开始时间。其次，行为与责任同时存在才构成犯罪是刑法的基本立场。正如前文所述，恶意透支主观非法占有为目的的认定是一种法律推定，这种推定的效果虽然及于从开始透支到“经催收逾期不还”全过程，但司法实践更多地则关注的是“经催收逾期不还”之时其主观形态如何。即使在“经催收逾期不还”之前行为人就存在非法占有目的，但如果“经催收逾期不还”这一要件不成就，那么自然不是犯罪。将时间点四作为信用卡犯罪的开始时间，有利于贯彻行为与责任同时存在基本立场。第三，这种观点符合刑法谦抑性的要求。由于信用卡的特殊属性、银行发卡的粗放式经营等原因，银行的容忍度应当高于一般借贷，司法机关办理恶意透支型信用卡诈骗应当加倍谨慎。（[12]）将犯罪开始的时间限定于“经催收逾期不还”之后，符合刑法的谦抑性要求。    五、案例评析——基于累犯和撤销缓刑的思考    （一）构成累犯与撤销缓刑的条件   根据刑法规定，构成累犯的条件之一是前罪执行完毕后（或者赦免）以后，在五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，简言之再犯新罪。撤销缓刑的条件是行为人在缓刑考验期内再犯新罪。问题在于，“再犯新罪”当如何理解。在行为犯、即成犯的场合下，再犯新罪不会产生争议，但在继续犯、徐行犯、数额犯、间隔犯等场合，行为人在前罪执行完毕后五年以内着手实施犯罪、五年外构成既遂，或者在缓刑考验期内着手、在缓刑考验期满构成既遂的，当如何处理？如果仅从字面解释，再犯新罪应当是已经充足了特定犯罪的全部构成要件，构成既遂才可以构成累犯或者撤销缓刑。但这似乎与立法原意并不相符，刑法对累犯从重处罚，是基于特殊防卫的考虑。（[13]）撤销缓刑的理由也大抵如此，应当认为，再犯新罪中的“新罪”并非指犯罪的完成形态。同时，撤销缓刑的理由除再犯新罪外，还包括严重违反法律（监督管理规定）的若干种行为，如不按时报到导致脱离监管三个月以上、未经批准离开所居住市县导致脱离监管三个月以上、不遵守执行机关关于会客的规定经三次教育仍拒不改正的等严重违反法律的行为。既然违反刑法以外的法律也能导致撤销缓刑，根据举轻以明重的原则，违反刑法的犯罪预备、未遂、中止自然也就构成了撤销缓刑的条件。达到足以判处有期徒刑以上刑罚的犯罪预备、未遂、中止的后罪，可以构成累犯。照此而言，行为人在五年之内或者缓刑考验期内开始着手实施犯罪，在五年之外或者缓刑考验期满构成既遂，也应当从重处罚或者撤销缓刑。    我们有了更充足的理由来确认，“恶意透支”行为是不作为。因为如果将其视为作为之罪，那么其犯罪的时间便不能从不作为开始计算，而要从其申领或者使用信用卡之时计算。如此一来，笔者在前文指出的令人担忧的问题便发生了，“恶意透支”型信用卡诈骗罪的犯罪时间被不合理地拉长了，这对于被告人是极为不利的。   （二）案例评析    通过上述论证，我们可以很容易地回答本文开始提出的问题。在案例一中，被告人陈某申领信用卡之时在前罪执行完毕后五年之内，其部分行为发生于前罪执行完毕五年之内，部分发生于五年之外，但“经催收逾期不还”的时间点处于前罪执行完毕五年之外。按照本文的观点，由于行为人的犯罪开始的时间不满足累犯的时间条件，因而不能构成累犯。在案例二中，被告人徐某申领信用卡、开始透支、还款期限届满均在缓刑考验期开始之前，但“经发卡行两次催收三个月仍不归还”这一要件成就于缓刑考验期内，因此属于在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。在案例三中，被告人从尾号分别为5758、3468、5887上海银行、深证发展银行、中国银行的信用卡透支的行为属于在缓刑考验期内再犯新罪，应当依法撤销缓刑，予以赎罪并罚。被告人判决宣告前从尾号分别为4384、0014的光大银行、中国银行信用卡的透支行为，应当属于漏罪，并不构成撤销缓刑的条件，但仍应数罪并罚。    六、结论    让我们再次回到 “恶意透支”型信用卡诈骗罪的构成要件，我们应当注意到，作为信用卡诈骗罪类型之一的恶意透支，应与其他行为类型一样，固守的行为与责任同时存在的基本立场，但由于种种原因，很多人认为此行为类型与该基本立场有抵牾的倾向。这不禁让笔者产生疑问，这种抵牾是立法与学理过于理想，还是司法实践有悖于基本理论，抑或是学者理解偏差所致。然而，笔者并不认为恶意透支与基本刑法理论相悖，恰恰相反笔者认为是司法者的解释不足，造成了理论上的争论。这种争论的存在，现实地影响着信用卡诈骗罪的定罪与量刑。笔者认为，对于恶意透支型信用卡诈骗罪，犯罪的开始时间应当与非法占有为目的同时存在，对于非法占有为目的的推定，其效果虽然及于从开始透支到“经催收逾期不还”全过程，但司法实践更多地则关注的是“经催收逾期不还”之时其主观形态如何。这一方面是由“恶意透支”的不作为本质所决定的，同时也与“经催收逾期不还”的构成要件属性密不可分。只有坚守这样的立场，我们才能在复杂的信用卡诈骗案件中，不被其种种怪相所乱。    在此，笔者想重申一下法教义学的立场。作为一个司法从业者，我们对刑法以及法理论体系应当保持一种谦卑，不要动辄批评刑法的缺陷、司法解释的不足，我们首先应当承认，在绝大多数情况下，刑法本身以及整个法体系都是相互协调的，当其中的某些部分出现不协调了，实际上不是法本身的问题，而是司法者对法及其体系解释的不足。恶意透支型信用卡诈骗在现实适用中确实存在诸多问题，我们应当通过解释使之与金融诈骗体系乃至整个刑法体系相协调。（[1]） 参见郭伟清、杜文俊主编：《经济刑法实务精析》，上海社会科学院出版社2014年10月版，第69页。（[2]）上海市第一中级人民法院(2015)沪一中刑终字第651号刑事裁定书。（[3]）参见《刑事审判参考》，法律出版社，2013年第6集（总第95集），第12页至第14页。（[4]）[德]约翰内斯·韦塞尔斯著，李昌珂译：《德国刑法总论》，法律出版社2008年版，第15页。（[5]） 阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社，2011年9月版，第435页。（[6]） 参见黄京平：《信用卡诈骗罪若干问题研究》，载《中国刑事法杂志》2006年第4期。（[7]） 赵秉志、许成磊：《恶意透支型信用卡诈骗罪问题研究》，载《法治与社会发展》2001年第3期。（[8]） 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年7月版，第275页。（[9]） 卞建林等：《从逻辑到法律：推定改变了什么》，载《南京大学法律评论》，2009年春季卷。（[10]） 刘宪权、庄绪龙：《“恶意透支”型信用卡诈骗罪若干问题研究——兼评 “两高”之有关内容》，载《当代法学》2011年第1期。（[11]） 郭伟清、杜文俊主编：《经济刑法实务精析》，上海社会科学院出版社2014年10月版，第73页。（[12]） 参见齐天：《恶意透支型信用卡诈骗罪研究》，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2013年5月版。（[13]） 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年7月版，第513页。