正文非法持有枪支、弹药罪是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理 法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为(见最高人民法院2001年《关于审理非 法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 8条)。在刑法中规定这一犯罪，对于惩治涉及枪支弹药的犯罪的意义自是不言而喻的。 然而，在司法实践中，非法持有枪支、弹药罪的适用不仅具有一定的普遍性，且存在着 相当的复杂性，极有必要进行深入的探讨。本文拟对非法持有枪支、弹药罪的立法意图 、罪名适用、一罪与数罪的认定、完成形态与未完成形态以及共同持有的处理等问题作 一粗浅的探讨分析，以期对非法持有枪支、弹药罪的司法适用有所裨益。
一、关于立法意图 立法者将某种行为纳入犯罪的范畴，以刑事法律严厉禁止之，必然有其确定指向的立 法意图。在刑法中规定非法持有枪支、弹药罪亦无例外。对其立法意图的准确把握，是 司法实务中得以正确认定这一犯罪和正确适用这一罪名的重要前提。而在笔者看来，非 法持有枪支、弹药罪与私藏枪支、弹药罪的相对分离，可以成为我们认识非法持有枪支 、弹药罪的立法意图的一个重要切入点。 众所周知，在我国1979年刑法典中，并无非法持有枪支、弹药罪，只规定有私藏枪支 、弹药罪(见1979年《中华人民共和国刑法》第163条)。而对于后者，一般则界定为违 反枪支、弹药管理规定，私自藏匿枪支、弹药，且拒不交出的行为。[1]不难看出，这 一定义实际上表述的是非法持有枪支、弹药的一种行为表现形式。因为，就绝大多数学 者的理解和阐释来看，普遍认为持有是“对某种特定物事实上的支配”或“是指行为人 事实上的支配或控制”；[1](P666)[2][3]并且，持有既可以包括行为人将某种特定物 置于自己有形力直接而具体的控制之下的情形，也可以包括虽然该特定物不在行为人身 边，没有受到行为人有形力直接而具体的控制，但行为人与该特定物之间在事实上已经 形成了支配与被支配、控制与被控制的关系的情形，因而，持有不仅可具体表现为行为 人对特定物随身携带，还可具体表现为将特定物暗中藏匿或公开放置于某个处所、委托 他人保存，等等。在此意义上，可以认为私藏枪支、弹药罪即指一种非法持有枪支、弹 药的行为，但又不能涵盖所有非法持有枪支、弹药的行为。1996年，《中华人民共和国 枪支管理法》出台，该法第41条首次将非法持有枪支、弹药的行为规定为一种独立的犯 罪，并适用私藏枪支、弹药罪的刑罚；至1997年修订刑法时，则将《中华人民共和国枪 支管理法》的上述规定吸收进1997年刑法典即现行刑法典，在后者第128条中规定了非 法持有枪支、弹药罪，与私藏枪支、弹药罪并列，构成一个选择性罪名。不过，对于何 为“非法持有”，何为“私藏”，刑法条文中并未作出进一步规定。尽管有许多学者希 冀努力对非法持有枪支、弹药罪与私藏枪支、弹药罪作出严格的划分，如将前者界定为 “不具备配枪资格而持有枪支、弹药”或“没有合法根据地实际占有或控制枪支、弹药 ”的行为，而将后者界定为“不具备配枪、用枪资格而私自藏匿枪支、弹药”或“没有 合法根据地私自隐藏枪支、弹药”的行为，等等，[4][5]但由于对“私自藏匿”或“私 自隐藏”可以作出极为宽泛的解释，“非法持有”与“私藏”的界限依然难以廓清，相 互之间的混淆使得非法持有枪支、弹药罪的独立存在之价值成为了一个疑问，乃至影响 到司法中的适用。鉴此，最高人民法院在2001年《关于审理非法制造、买卖、运输枪支 、弹药、爆炸物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条中对二者作了较为明确 的界定，即“‘非法持有’，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支 管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为”，“‘私藏’，是指依法配备、 配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、 法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为”。无疑，这一解 释从主体、对象和行为形式等方面对非法持有枪支、弹药罪与私藏枪支、弹药罪作出了 清晰的界限划分，“私藏”行为被局限于一个极为狭窄的范围内，从一般意义上的“私 自藏匿”或“私自隐藏”中剥离出来，从而使非法持有枪支、弹药罪真正与私藏枪支、 弹药罪得以相对分离，(注：在严格意义上，非法持有枪支、弹药罪与私藏枪支、弹药 罪存在着竞合的关系，即前者之犯罪构成可以包容后者，前者的适用较后者更为广泛， 因而，二者只是相对分离，而非绝对分离。但是在经过司法解释后，私藏枪支、弹药罪 在主体、对象以及行为形式等方面的明确化，使得非法持有枪支、弹药罪与私藏枪支弹 药罪之间的界限也更为明晰。在司法实务中，当行为人之行为符合后者时，显然只应当 适用私藏枪支、弹药罪之罪名，而不适用非法持有枪支、弹药罪之罪名。)自身独立存 在的价值更为明确。之所以如此强调这一相对分离的积极意义，是因为在笔者看来，惟 有如此，非法持有枪支、弹药罪的立法意图才得以较为彻底的体现。 从世界范围来看，许多国家和地区的刑法均规定有持有型犯罪，即将无法律依据而持 有枪支、弹药、爆炸器材、毒品、犯罪工具或超出本人合法收入且来源不明的巨额财产 等特定物品的行为规定为犯罪。而对于这一立法现象最为通常的解释是，立法者意图通 过堵截构成要件在刑法中的设计，严密刑事法网，以收堵塞拦截犯罪人逃漏法网之功效 。所谓堵截构成要件，是指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要 件。堵截构成要件有多种形式，而“持有型犯罪”即为其中一种。有学者指出：“从立 法史上看，持有型犯罪在刑法中的规定，发源于立法者对‘不罚预备’刑事原则作出补 救的考虑，逐渐演变为堵截犯罪人逃脱法网的立法措施。”[6]尽管当前对于“持有” 究竟属于“作为”还是“不作为”，抑或属于“作为”和“不作为”以外的第三种犯罪 行为形式，我国学界尚存在着不同的观点，但对于“持有型犯罪”属于一种具有堵塞拦 截犯罪人逃漏法网之作用的堵截构成要件，均是普遍肯定的。 在笔者看来，以非法持有枪支、弹药罪而言，其作为堵截构成要件，至少具有两个方 面的明确含意。一方面，它表明在刑法的评价中，行为人非法持有枪支、弹药是具有一定社会危害性 的犯罪行为，应以刑罚惩罚而严厉禁止之。对此，有必要讨论的一个问题是，刑法为何 要将非法持有枪支、弹药的行为评价为犯罪行为?一些学者在论及刑法规定“持有型犯 罪”的缘由时，大多强调在某些特殊情形下，由于司法机关无法查证行为人在非法持有 特定物品前已经“过去”的先行行为(即对于特定物品的“获取行为”或“来源行为”) 是犯罪行为，故而“将‘持有’作为第三种犯罪行为”，以此“降低了犯罪构成的行为 规格，实际操作中减轻了公诉机关的证明责任”。这样一种规定“从实体法犯罪构成要 件的设计上减轻了公诉机关的证明责任，从而使狡猾的犯罪人难以逃避法律的制裁。持 有型犯罪构成的强大威慑力量在于减轻公诉机关控告犯罪的证明责任，这是因为，‘持 有’是现实存在的状态，而犯罪的‘作为’或‘不作为’对公诉机关基本上则是已经过 去的事实。说明‘现在’无论如何要比查证‘过去’容易得多。”[6](P359)[7]不难看 出，这一提法隐含的意思是，刑法之所以规定持有型犯罪，在于通过对行为人的“现在 ”(即非法持有)的否定，以实现对无法查证的行为人的“过去”(即“先行行为”或“ 获取行为”、“来源行为”)的清算，其着力点并非是对行为人之“现在”予以否定。 笔者以为，此种提法如果仅就非法持有枪支、弹药以外的其他物品(尤其是超出本人合 法收入且来源不明的巨额财产)而言，或许存在着一定程度的合理性，但如果是就非法 持有枪支、弹药而言，则显然忽略了非法持有枪支、弹药行为自身的严重危害性，失之 片面。因为在社会的普遍观念中，枪支、弹药无疑是具有严重杀伤力的危险性物品，无 论行为人对于枪支、弹药的先行行为是否属于犯罪行为——即对于枪支、弹药，不论是 以非法制造、买卖、盗窃、抢夺、抢劫等犯罪而获取，抑或是通过偶然捡拾、接受赠与 、承继家人的遗留乃至在防卫不法侵害中合法夺取等非犯罪方式而获取，只要行为人的 “现在”行为属于无法律依据而持有，则必然对社会的公共安全构成现实的严重威胁， 具有现实的社会危害性。以此来看，刑法将非法持有枪支、弹药规定为犯罪，既是对于 行为人的“现在”行为的否定，同时也是对行为人的“未来”危险的预防。我国台湾学 者林山田就曾指出：“炸药、雷汞、其他爆炸物、枪支与子弹等危险物极易爆炸或燃烧 而造成公共危险，为防患危险于未然，刑法对于违法之制造、贩卖、运输或持有此等危 险物之行为，特设处罚规定，而列为一种公共危险行为”[8]英国学者也曾指出：“持 有攻击性武器罪——通过立法对持有和使用枪支以及其他攻击性武器加以规范，是预防 侵害人身犯罪的重要措施”。[9]此外，笔者还要指出的是，非法持有枪支、弹药不仅 对公共安全具有严重危险，而且其本身还属于抽象危险犯。所谓抽象危险犯，是指只要 行为人实施了刑法分则条文中规定的行为，即具有产生某种后果的危险，无须结合具体 案情加以判断的犯罪。以非法持有枪支、弹药罪而言，只要行为人非法持有枪支、弹药 ，不论行为人是如何获取以及将如何使用该枪支、弹药，在刑法的评价中，这一行为本 身对公共安全构成的严重威胁已是确定无疑的。将非法持有枪支、弹药罪视为抽象危险 犯，意味着即使刑法不对行为人的先行行为进行清算，也不可避免地要对“现在”行为 ——对于枪支弹药的非法持有——作出严厉的否定。因此，笔者以为，刑法将非法持有 枪支、弹药规定为犯罪，着重点并不在于对“过去”的先行行为进行清算——否则就无 法解释在先行行为并非犯罪行为的情形下，为什么同样要对非法持有予以刑事追究—— 而是对“现在”行为予以一种严厉的否定，以此消除行为人“现在”行为对于公共安全 构成的威胁，并防范其“未来”行为可能造成的危害。 另一方面，在刑法中设置非法持有枪支、弹药罪，表明立法意图在于对涉及枪支弹药 的案件的犯罪人逃漏法网的可能进行堵塞拦截。“逃漏法网”在这里有着特定的含意， 即指对于行为人非法持有枪支、弹药的行为无法适用刑法规定的相关罪名，从而无法认 定其构成某种犯罪予以刑事追究。相反，所谓“堵塞拦截”则意味着对于行为人非法持 有枪支、弹药的行为，在不能适用刑法中与枪支、弹药有关的其他罪名时，只要符合非 法持有枪支、弹药罪之构成的，则应当对其作出单独的评价，独立适用非法持有枪支、 弹药罪之罪名，并适用该罪名下的相关刑罚，予以刑事追究。以此而言，所谓“堵截构 成要件”也可以说是刑法所设置的“最后防线”，以保证将客观即存的具有严重社会危 害性的行为全部纳入刑法追究的范围。而十分显然的是，非法持有枪支、弹药罪的堵塞 拦截功能的实现，必然要求在罪名以及犯罪构成的具体设置上，严格区别于刑法所规定 的其他与枪支弹药有关的犯罪，如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪、 盗窃、抢夺枪支、弹药罪、抢劫枪支、弹药罪、以及私藏枪支、弹药罪，等等。如果与 其他犯罪相互混淆，彼此界限含混模糊，对于同一犯罪情形究竟是适用非法持有枪支、 弹药罪这一罪名，还是适用他种罪名，则无所适从，这无疑降低了非法持有枪支、弹药 罪在司法适用中可以独立存在的价值，以至使其无法完全实现堵塞拦截之功能。正是从 这一角度看，非法持有枪支、弹药罪与私藏枪支、弹药罪的相对分离，才具有了使前者 的立法意图得以彻底体现的积极意义。
二、关于罪名的适用 基于“堵塞拦截”这一立法意图，非法持有枪支、弹药罪的罪名适用，应当遵循一定 的原则，即：对于行为人非法持有枪支、弹药的，在不能适用刑法中与枪支、弹药有关 的其他罪名时，只要符合非法持有枪支、弹药罪之构成的，则应当对其作出独立的评价 ，适用非法持有枪支、弹药罪之罪名。也就是说，当非法持有枪支、弹药的行为不依附 于其他犯罪，并且不为他种罪名所吸收时，则应有独立适用该罪名的必要。 在司法实践中，判断非法持有枪支、弹药的行为是否可以“适用刑法中与枪支、弹药 有关的其他罪名”，从而确定是否有必要独立适用非法持有枪支、弹药罪之罪名，关键 在于查证行为人的先行行为(或“获取行为”、“来源行为”)以及去向行为(即行为人 对于所持有的枪支、弹药的处置行为)的性质。 一般来说，主要有以下几种情形： 1.先行行为属于与枪支弹药有关的其他犯罪行为，并且能够吸收非法持有枪支、弹药 的行为的，不能适用非法持有枪支、弹药罪之罪名。即对于所持有的枪支弹药之来源， 经查证确认是行为人通过走私，或非法制造、购买，或为他人运输、邮寄、储存，(注 ：若行为人所非法运输、邮寄、存放的枪支弹药，系由本人非法制造或购买，则非法制 造或购买即属该枪支弹药的先行行为。——作者注)或盗窃、抢夺、抢劫，或私藏等犯 罪行为所获取的。由于此类以枪支弹药为特定对象的犯罪行为具有特殊的社会危害性， 均已被刑法以特殊法条规定有专门的罪名和独立的法定刑，如刑法第151条的走私武器 弹药罪，第125条的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪，第127条的盗窃 、抢夺枪支、弹药罪和抢劫枪支、弹药罪，第128条的私藏枪支、弹药罪，等等。尽管 行为人的“现在”行为是非法持有枪支弹药，但这一“现在”行为依附于先行行为，与 先行行为存在着吸收关系，(注：将其视为牵连关系亦无不可，因为在广义上，的确可 以将牵连犯看作吸收犯的一种。可参见陈兴良的《本体刑法学》，商务印书馆，2001年 版，第618页。)是先行行为的必经途径或当然结果，由于吸收犯的处理原则是高度行为 吸收低度行为，或主行为吸收从行为，或实行行为吸收非实行行为，其实质是重质行为 吸收轻质行为，因而行为人非法持有枪支、弹药的行为理应被先行行为所吸收，在法律 上不再作独立的评价，只适用先行行为所触犯的罪名，而不适用非法持有枪支、弹药罪 之罪名。 需要指出的是，如果行为人为他人代购枪支、弹药而暂时非法持有枪支、弹药的，仍 然应当以非法买卖枪支、弹药罪(共犯)论处，而不应对暂时的非法持有行为作独立的评 价。这与为吸毒者代买毒品的处理是不同的。在后一情形下，行为人为吸毒者代买用于 吸食、注射的毒品，并非为了获利的，一般不作犯罪处理。因为吸毒行为本身属一般违 法行为，为吸毒者代购用于吸食、注射的毒品，只要不是为了获利的，则一般属于对违 法行为的帮助行为，不能作刑事追究；只有当行为人所代购的毒品数量较大，符合非法 持有毒品罪的定罪标准时，才应对代购人以非法持有毒品罪论处。而前一情形则不同。 由于非法买卖枪支、弹药是刑法所禁止的犯罪行为，无论行为人是本人自购或为他人代 购，均应以非法买卖枪支、弹药罪论处，因而既不存在对暂时非法持有作单独评价的理 由，更不存在不作刑事追究的可能。 2.先行行为性质不明，但去向行为属于与枪支弹药有关的其他犯罪行为，并且能够吸 收非法持有枪支、弹药之行为的，也不能适用非法持有枪支、弹药罪之罪名。即虽然无 法查证枪支弹药的来源，难以认定行为人是以某种犯罪行为获取枪支弹药，但却足以认 定行为人对枪支弹药的处置行为即去向行为触犯了与枪支弹药有关的某种罪名，如行为 人将所有持有的枪支弹药走私出境，或非法出售，或运输、邮寄至异地，等等。由于走 私武器弹药、非法买卖、运输、邮寄枪支弹药等犯罪均可吸收非法持有枪支、弹药罪， 因而只须以去向行为所触犯的罪名定罪论处即可，不再适用非法持有枪支、弹药罪之罪 名。 3.先行行为和去向行为的性质均无法查证，不能适用与枪支弹药有关的其他罪名的， 则应当适用非法持有枪支弹药罪之罪名。司法实践中常见的一种情形是，已经发现行为 人非法持有枪支弹药，但行为人拒不交代枪支弹药的真实来源和去向，而司法机关也没 有确凿的证据证明先行行为或去向行为属犯罪行为，唯一可以证实的是行为人非法持有 枪支弹药。对此，只要认定符合非法持有枪支、弹药罪的定罪标准的，即应适用非法持 有枪支、弹药罪之罪名。需要说明的是，据司法解释，(注：见最高人民法院《关于审 理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》(2001年)。)具有下列情形之一的，才应以非法持有枪支、弹药罪定罪处罚：(1)非法 持有军用枪支1支的；(2)非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支或者以压缩 气体等为动力的其他非军用枪支2支以上的；(3)非法持有军用子弹20发以上，气枪铅弹 1000发以上或者其他非军用子弹200发以上的；(4)非法持有手榴弹1枚以上的；(5)非法 持有的弹药造成人员伤亡、财产损失的。但是，如果行为人非法持有行为未达到上述标 准的，则不能以犯罪论处。 4.先行行为和去向行为均查证清楚，不属犯罪行为的，根据具体情形，可以适用非法 持有枪支、弹药罪之罪名。即已经查证清楚行为人的先行行为及去向行为均不属与枪支 弹药有关的犯罪行为，例如，行为人系因偶然捡拾、接受他人赠与、承继家人遗留、借 用等而获取枪支弹药，或者系为他人寄存枪支弹药而又不属非法储存的，(注：据司法 解释，非法储存枪支弹药罪是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支弹药， 而为其存放的行为。)等等；且行为人对于枪支弹药仅限于非法控制、支配，并不实施( 包括准备实施)任何触犯刑法的处置行为。此种情形下，对于先行行为或去向行为均不 能适用任何罪名，却有必要对行为人非法持有枪支弹药的行为作独立的评价，即可以适 用非法持有枪支、弹药罪的罪名。不过，笔者认为，由于此种情形中先行行为和去向行 为均不属于犯罪行为，在把握定罪标准时，除了要考虑行为人所持有的枪支弹药的数量 标准外，还应考虑行为人的非法持有是否具有其他严重的情节，如非法持有是否时间较 长，或者是否公然佩带炫耀、公然使用因而具有高度危险，或者是否在司法机关缉查时 转移、藏匿，有抗拒收缴情节，等等。如果行为人并无此类严重情节，其所非法持有的 枪支、弹药在数量上又属刚刚达到司法解释所规定的定罪标准，且在司法机关缉查时能 够配合收缴的，一般可根据刑法第13条“但书”的规定，以“情节显著轻微危害不大” 作无罪处理为宜。 5.先行行为清楚，并且可以适用其他罪名，但却无法吸收非法持有枪支、弹药的行为 的，应当适用非法持有枪支、弹药罪之罪名。在以普通财物为对象的盗窃、抢夺案件中 ，有时会遇有行为人于得手后始发现所非法占有的物品中混有枪支、弹药，并将其留存 的情形。在此类案件中，行为人主观上并非明知是枪支弹药而盗窃、抢夺，显然缺乏盗 窃、抢夺枪支、弹药的故意，因而不能构成盗窃、抢夺枪支、弹药罪，对其先行行为只 能根据具体情况适用普通盗窃罪或抢夺罪的罪名。然而必须注意的是，虽然从客观事实 的逻辑上说，行为人所非法持有的枪支、弹药是由于实施普通盗窃罪或抢夺罪这类先行 行为所获取的，但从刑法理论的逻辑上看，非法持有枪支、弹药可以是盗窃、抢夺枪支 、弹药罪的当然结果，却绝不应当属于普通盗窃罪或抢夺罪的当然结果。也就是说，非 法持有枪支、弹药与普通盗窃罪、抢夺罪之间无法形成所谓吸收关系。问题还在于，非 法持有枪支、弹药罪与普通盗窃罪、抢夺罪各自所表现的社会危害性有着较大的差异— —前者危害的是社会的公共安全，而后者则侵犯的是公私财产的所有权，在刑法的一般 评价中，危害公共安全的犯罪往往严重于侵犯公私财产的犯罪，以此而言，非法持有枪 支、弹药罪能否为普通盗窃罪、抢夺罪所吸收就成为了一个疑问。因此，对于上述情形 ，在先行行为符合普通盗窃罪、抢夺罪的标准时，即使对先行行为适用了普通盗窃罪或 抢夺罪的罪名，仍然有必要对非法持有枪支、弹药的行为作出独立的评价，适用非法持 有枪支、弹药罪这一罪名。
三、关于一罪与数罪的认定 与非法持有枪支、弹药罪有关的一罪与数罪问题，值得注意的是两类犯罪情形。 一类是行为人以枪支弹药作为犯罪工具而持枪作案，如持枪杀人、伤害，持枪绑架， 持枪聚众斗殴，持枪抢劫、持枪非法狩猎等犯罪情形。一般来说，对于此类情形中的故 意杀人、故意伤害、绑架、聚众斗殴、抢劫或非法狩猎等行为，凡符合相关犯罪的构成 的，适用相关罪名自是没有疑问。然而，对于行为人的“持枪”行为，是否有必要单独 适用非法持有枪支、弹药罪呢?笔者认为，对于故意杀人、故意伤害、绑架、聚众斗殴 、抢劫或非法狩猎等犯罪行为的评价，并不能替代对非法持有枪支、弹药的行为的评价 。从这个意义上说，对上述情形认定行为人构成数罪——持枪所实施的犯罪和非法持有 枪支、弹药罪——是完全可能的。不过，必须注意的是，持有的成立必须有一个时间的 最低限，也就是说，只有当行为人在一定的时间内在事实上对某种特定物予以控制或支 配时，才能成立持有。在行为人对某种特定物的控制或支配时间过短的情形下，如行为 人刚刚从他人处将特定物接手较为短暂的时间，则不能成立持有。因此，对于上述情形 是否认定为一罪或数罪，还应根据具体情况，区别对待。具体而言，在多数情况下，持 枪作案的行为人往往于作案前相当一段时间内便已非法支配、控制着枪支、弹药，对此 应当认定行为人构成数罪，即持枪所实施的犯罪和非法持有枪支、弹药罪(当然，应当 以符合非法持有枪支、弹药罪的罪名适用原则为前提)。而在少数情况下，如在共同犯 罪时，有的行为人仅仅是在即刻将实施实行行为之前，甚或是在实施实行行为的过程中 ，才从其他行为人处临时取得枪支弹药，尽管其在作案时使用了枪支弹药，但就持有的 时间来说过于短暂，则不能认定构成非法持有枪支、弹药罪，应仅以其持枪所实施的犯 罪定罪处罚。另一类是行为人非法携带枪支、弹药进入公共场所或公共交通工具，危及 公共安全的情形。对此所提出的问题是，除了应当根据刑法第130条认定其构成非法携 带枪支、弹药危及公共安全罪外，是否还应当适用非法持有枪支、弹药罪的罪名?笔者 认为，刑法规定非法携带枪支、弹药危及公共安全罪所指向的犯罪行为与非法持有枪支 、弹药罪有所不同，前者指向的是携带枪支、弹药非法进入公共场所或公共交通工具的 行为，而不论行为人本身是合法持有还是非法持有枪支弹药；而后者则指向的是非法持 有枪支、弹药的行为。以此而言，在非法携带枪支、弹药危及公共安全罪的案件中，行 为人既有可能是合法持有枪支弹药，也有可能是非法持有枪支弹药，因而在处理时也必 须根据具体情况，区别对待。即当行为人属于合法持有枪支弹药，但却携带枪支弹药非 法进入公共场所或公共交通工具，因而危及公共安全的，只应适用非法携带枪支、弹药 危及公共安全罪，作一罪处罚；而当行为人属于非法持有枪支弹药，并且携带枪支弹药 非法进入公共场所或公共交通工具的，则应当适用非法持有枪支、弹药罪(以符合非法 持有枪支、弹药罪的罪名适用原则为前提)和非法携带枪支、弹药危及公共安全罪，作 数罪并罚。
四、关于完成形态与未完成形态的处理 从立法意图来看，刑法规定非法持有枪支、弹药罪，所惩治的主要是在事实上已经对 公共安全构成严重威胁的非法持有枪支弹药的行为——只有对于此种行为，刑法才有去 “堵截”的必要和价值，至于并未在事实上对公共安全构成严重威胁的，则不应在刑法 评价的范围内。这应当成为处理非法持有枪支、弹药罪之完成形态与未完成形态的基点 。 就完成形态而言，由于非法持有枪支、弹药罪是一种特殊形式的犯罪，只要行为人已 经着手对枪支、弹药予以非法控制或支配，并且已经在事实上形成了一定时间内对枪支 弹药的控制或支配状态，即应认定为既遂。而在既遂状态下，非法持有枪支弹药的行为 显然已经对公共安全构成了严重的威胁，具有严重的社会危害性，对其予以定罪处罚是 毋庸置疑的。 就未完成形态而言，非法持有枪支、弹药罪的未遂一般可能出现于两种情形下：一种 是行为人已经着手对枪支弹药予以控制或支配，但尚未经过一定的时间，在没有成立法 律意义上的“持有”时即被意志以外的原因所中断，因而没有完成犯罪的。对此，一般 因其在事实上危害性较小，不以犯罪处理为宜。另一种是行为人由于认识上的错误，误 将假枪假弹药当作真枪真弹药而持有，因而没有完成犯罪的。对此，笔者主张分别情况 作不同处理，即在一般情况下，不宜作犯罪处理；但是，如果行为人所持有的“枪支、 弹药”数量大，时间长，且具有其他恶劣情节，足以表明行为的危害性以及行为人的人 身危险性达到了一定程度的，则可以非法持有枪支、弹药罪(未遂犯)论处。至于在非法 持有枪支弹药的案件中可能出现的“预备犯”和“中止犯”，由于显然在事实上不可能 具有严重的危害性或者人身危险性较小，因而没有必要作为犯罪处罚。
五、关于共同非法持有的处理 从理论上说，非法持有枪支、弹药罪作为故意犯罪，也会存在共同犯罪。而从现实来 看，的确也存在着两个以上的行为人，明知是枪支、弹药而共同非法持有，即对同一批 枪支、弹药在事实上具有共同控制或支配关系的情形。虽然可以认为此种情形已经符合 了共同犯罪的特征，但是在具体处理上，必须分别情形，慎重定性，以是否存在“堵塞 拦截”之必要予以判断。主要有以下几种情形： 1.一般情形下，如果行为人将自己所非法持有的枪支、弹药委托他人携带、保管、寄 存或藏匿，而受委托人则在明知是枪支、弹药的情形下接受委托，非法携带、保管、寄 存或藏匿枪支、弹药，只要符合非法持有枪支、弹药罪的犯罪构成的，即应当对委托人 和受委托人以非法持有枪支、弹药罪的共犯论处。 2.如果两个以上的行为人属共同生活的家庭成员，且在某种意义上对枪支弹药均可控 制、支配的，因自身的特殊性，一般不宜以共犯论处。若枪支弹药的来源行为性质不明 ，则只应对首先获取枪支弹药，并在控制和支配中起主要作用的行为人定罪处罚；若来 源行为性质明确，系以共同承继家人遗留、共同接受赠与等非犯罪方式获取枪支弹药的 ，则除了要考虑谁在控制和支配中起主要作用外，还应当考虑其是否具有其他严重情节 。如果仅仅是一个行为人符合上述条件，则只能对其一人定罪处罚；如果两个以上的行 为人均在案件中起着主要的作用，并且共同具有为逃避查处而藏匿、转移枪支弹药，抗 拒收缴枪支弹药等严重情节的，则可以认定为非法持有枪支、弹药罪的共犯。 【参考文献】 [1]法学词典(增订版)[Z].上海辞书出版社，1984.436. [2]赵秉志.刑法新探索[M].北京：群众出版社1993.461. [3]谢家友，等.论持有型犯罪[J].法律科学，1995，(4). [4]高铭暄.新编刑法学(普通高等教育“九五”国家级重点教材)[M].北京：中国人民 大学出版社，1998.537. [5]张明楷.刑法学(“九五”规划高等学校法学教材，[M].法律出版社1997.579. [6]储槐植.论刑事立法方法[A].刑事一体化与关系刑法论[C].北京：北京大学出版社 ，1997.359. [7]宗建文.刑法分则的功能：立法定性[A].刑法机制研究[C].北京：中国中医科技出 版社，2000. [8]林山田.刑法特论(中册)[M].台北三民书局，1978.488. [9][英]J.C.史密斯 B.霍根.英国刑法[M].马清升等译，北京：法律出版社，2000.498 .^ 【原文出处】《中国人民公安大学学报》2004年03期 【作者简介】杨忠民，男，中国人民公安大学法律系教授
一、关于立法意图 立法者将某种行为纳入犯罪的范畴，以刑事法律严厉禁止之，必然有其确定指向的立 法意图。在刑法中规定非法持有枪支、弹药罪亦无例外。对其立法意图的准确把握，是 司法实务中得以正确认定这一犯罪和正确适用这一罪名的重要前提。而在笔者看来，非 法持有枪支、弹药罪与私藏枪支、弹药罪的相对分离，可以成为我们认识非法持有枪支 、弹药罪的立法意图的一个重要切入点。 众所周知，在我国1979年刑法典中，并无非法持有枪支、弹药罪，只规定有私藏枪支 、弹药罪(见1979年《中华人民共和国刑法》第163条)。而对于后者，一般则界定为违 反枪支、弹药管理规定，私自藏匿枪支、弹药，且拒不交出的行为。[1]不难看出，这 一定义实际上表述的是非法持有枪支、弹药的一种行为表现形式。因为，就绝大多数学 者的理解和阐释来看，普遍认为持有是“对某种特定物事实上的支配”或“是指行为人 事实上的支配或控制”；[1](P666)[2][3]并且，持有既可以包括行为人将某种特定物 置于自己有形力直接而具体的控制之下的情形，也可以包括虽然该特定物不在行为人身 边，没有受到行为人有形力直接而具体的控制，但行为人与该特定物之间在事实上已经 形成了支配与被支配、控制与被控制的关系的情形，因而，持有不仅可具体表现为行为 人对特定物随身携带，还可具体表现为将特定物暗中藏匿或公开放置于某个处所、委托 他人保存，等等。在此意义上，可以认为私藏枪支、弹药罪即指一种非法持有枪支、弹 药的行为，但又不能涵盖所有非法持有枪支、弹药的行为。1996年，《中华人民共和国 枪支管理法》出台，该法第41条首次将非法持有枪支、弹药的行为规定为一种独立的犯 罪，并适用私藏枪支、弹药罪的刑罚；至1997年修订刑法时，则将《中华人民共和国枪 支管理法》的上述规定吸收进1997年刑法典即现行刑法典，在后者第128条中规定了非 法持有枪支、弹药罪，与私藏枪支、弹药罪并列，构成一个选择性罪名。不过，对于何 为“非法持有”，何为“私藏”，刑法条文中并未作出进一步规定。尽管有许多学者希 冀努力对非法持有枪支、弹药罪与私藏枪支、弹药罪作出严格的划分，如将前者界定为 “不具备配枪资格而持有枪支、弹药”或“没有合法根据地实际占有或控制枪支、弹药 ”的行为，而将后者界定为“不具备配枪、用枪资格而私自藏匿枪支、弹药”或“没有 合法根据地私自隐藏枪支、弹药”的行为，等等，[4][5]但由于对“私自藏匿”或“私 自隐藏”可以作出极为宽泛的解释，“非法持有”与“私藏”的界限依然难以廓清，相 互之间的混淆使得非法持有枪支、弹药罪的独立存在之价值成为了一个疑问，乃至影响 到司法中的适用。鉴此，最高人民法院在2001年《关于审理非法制造、买卖、运输枪支 、弹药、爆炸物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条中对二者作了较为明确 的界定，即“‘非法持有’，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支 管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为”，“‘私藏’，是指依法配备、 配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、 法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为”。无疑，这一解 释从主体、对象和行为形式等方面对非法持有枪支、弹药罪与私藏枪支、弹药罪作出了 清晰的界限划分，“私藏”行为被局限于一个极为狭窄的范围内，从一般意义上的“私 自藏匿”或“私自隐藏”中剥离出来，从而使非法持有枪支、弹药罪真正与私藏枪支、 弹药罪得以相对分离，(注：在严格意义上，非法持有枪支、弹药罪与私藏枪支、弹药 罪存在着竞合的关系，即前者之犯罪构成可以包容后者，前者的适用较后者更为广泛， 因而，二者只是相对分离，而非绝对分离。但是在经过司法解释后，私藏枪支、弹药罪 在主体、对象以及行为形式等方面的明确化，使得非法持有枪支、弹药罪与私藏枪支弹 药罪之间的界限也更为明晰。在司法实务中，当行为人之行为符合后者时，显然只应当 适用私藏枪支、弹药罪之罪名，而不适用非法持有枪支、弹药罪之罪名。)自身独立存 在的价值更为明确。之所以如此强调这一相对分离的积极意义，是因为在笔者看来，惟 有如此，非法持有枪支、弹药罪的立法意图才得以较为彻底的体现。 从世界范围来看，许多国家和地区的刑法均规定有持有型犯罪，即将无法律依据而持 有枪支、弹药、爆炸器材、毒品、犯罪工具或超出本人合法收入且来源不明的巨额财产 等特定物品的行为规定为犯罪。而对于这一立法现象最为通常的解释是，立法者意图通 过堵截构成要件在刑法中的设计，严密刑事法网，以收堵塞拦截犯罪人逃漏法网之功效 。所谓堵截构成要件，是指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要 件。堵截构成要件有多种形式，而“持有型犯罪”即为其中一种。有学者指出：“从立 法史上看，持有型犯罪在刑法中的规定，发源于立法者对‘不罚预备’刑事原则作出补 救的考虑，逐渐演变为堵截犯罪人逃脱法网的立法措施。”[6]尽管当前对于“持有” 究竟属于“作为”还是“不作为”，抑或属于“作为”和“不作为”以外的第三种犯罪 行为形式，我国学界尚存在着不同的观点，但对于“持有型犯罪”属于一种具有堵塞拦 截犯罪人逃漏法网之作用的堵截构成要件，均是普遍肯定的。 在笔者看来，以非法持有枪支、弹药罪而言，其作为堵截构成要件，至少具有两个方 面的明确含意。一方面，它表明在刑法的评价中，行为人非法持有枪支、弹药是具有一定社会危害性 的犯罪行为，应以刑罚惩罚而严厉禁止之。对此，有必要讨论的一个问题是，刑法为何 要将非法持有枪支、弹药的行为评价为犯罪行为?一些学者在论及刑法规定“持有型犯 罪”的缘由时，大多强调在某些特殊情形下，由于司法机关无法查证行为人在非法持有 特定物品前已经“过去”的先行行为(即对于特定物品的“获取行为”或“来源行为”) 是犯罪行为，故而“将‘持有’作为第三种犯罪行为”，以此“降低了犯罪构成的行为 规格，实际操作中减轻了公诉机关的证明责任”。这样一种规定“从实体法犯罪构成要 件的设计上减轻了公诉机关的证明责任，从而使狡猾的犯罪人难以逃避法律的制裁。持 有型犯罪构成的强大威慑力量在于减轻公诉机关控告犯罪的证明责任，这是因为，‘持 有’是现实存在的状态，而犯罪的‘作为’或‘不作为’对公诉机关基本上则是已经过 去的事实。说明‘现在’无论如何要比查证‘过去’容易得多。”[6](P359)[7]不难看 出，这一提法隐含的意思是，刑法之所以规定持有型犯罪，在于通过对行为人的“现在 ”(即非法持有)的否定，以实现对无法查证的行为人的“过去”(即“先行行为”或“ 获取行为”、“来源行为”)的清算，其着力点并非是对行为人之“现在”予以否定。 笔者以为，此种提法如果仅就非法持有枪支、弹药以外的其他物品(尤其是超出本人合 法收入且来源不明的巨额财产)而言，或许存在着一定程度的合理性，但如果是就非法 持有枪支、弹药而言，则显然忽略了非法持有枪支、弹药行为自身的严重危害性，失之 片面。因为在社会的普遍观念中，枪支、弹药无疑是具有严重杀伤力的危险性物品，无 论行为人对于枪支、弹药的先行行为是否属于犯罪行为——即对于枪支、弹药，不论是 以非法制造、买卖、盗窃、抢夺、抢劫等犯罪而获取，抑或是通过偶然捡拾、接受赠与 、承继家人的遗留乃至在防卫不法侵害中合法夺取等非犯罪方式而获取，只要行为人的 “现在”行为属于无法律依据而持有，则必然对社会的公共安全构成现实的严重威胁， 具有现实的社会危害性。以此来看，刑法将非法持有枪支、弹药规定为犯罪，既是对于 行为人的“现在”行为的否定，同时也是对行为人的“未来”危险的预防。我国台湾学 者林山田就曾指出：“炸药、雷汞、其他爆炸物、枪支与子弹等危险物极易爆炸或燃烧 而造成公共危险，为防患危险于未然，刑法对于违法之制造、贩卖、运输或持有此等危 险物之行为，特设处罚规定，而列为一种公共危险行为”[8]英国学者也曾指出：“持 有攻击性武器罪——通过立法对持有和使用枪支以及其他攻击性武器加以规范，是预防 侵害人身犯罪的重要措施”。[9]此外，笔者还要指出的是，非法持有枪支、弹药不仅 对公共安全具有严重危险，而且其本身还属于抽象危险犯。所谓抽象危险犯，是指只要 行为人实施了刑法分则条文中规定的行为，即具有产生某种后果的危险，无须结合具体 案情加以判断的犯罪。以非法持有枪支、弹药罪而言，只要行为人非法持有枪支、弹药 ，不论行为人是如何获取以及将如何使用该枪支、弹药，在刑法的评价中，这一行为本 身对公共安全构成的严重威胁已是确定无疑的。将非法持有枪支、弹药罪视为抽象危险 犯，意味着即使刑法不对行为人的先行行为进行清算，也不可避免地要对“现在”行为 ——对于枪支弹药的非法持有——作出严厉的否定。因此，笔者以为，刑法将非法持有 枪支、弹药规定为犯罪，着重点并不在于对“过去”的先行行为进行清算——否则就无 法解释在先行行为并非犯罪行为的情形下，为什么同样要对非法持有予以刑事追究—— 而是对“现在”行为予以一种严厉的否定，以此消除行为人“现在”行为对于公共安全 构成的威胁，并防范其“未来”行为可能造成的危害。 另一方面，在刑法中设置非法持有枪支、弹药罪，表明立法意图在于对涉及枪支弹药 的案件的犯罪人逃漏法网的可能进行堵塞拦截。“逃漏法网”在这里有着特定的含意， 即指对于行为人非法持有枪支、弹药的行为无法适用刑法规定的相关罪名，从而无法认 定其构成某种犯罪予以刑事追究。相反，所谓“堵塞拦截”则意味着对于行为人非法持 有枪支、弹药的行为，在不能适用刑法中与枪支、弹药有关的其他罪名时，只要符合非 法持有枪支、弹药罪之构成的，则应当对其作出单独的评价，独立适用非法持有枪支、 弹药罪之罪名，并适用该罪名下的相关刑罚，予以刑事追究。以此而言，所谓“堵截构 成要件”也可以说是刑法所设置的“最后防线”，以保证将客观即存的具有严重社会危 害性的行为全部纳入刑法追究的范围。而十分显然的是，非法持有枪支、弹药罪的堵塞 拦截功能的实现，必然要求在罪名以及犯罪构成的具体设置上，严格区别于刑法所规定 的其他与枪支弹药有关的犯罪，如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪、 盗窃、抢夺枪支、弹药罪、抢劫枪支、弹药罪、以及私藏枪支、弹药罪，等等。如果与 其他犯罪相互混淆，彼此界限含混模糊，对于同一犯罪情形究竟是适用非法持有枪支、 弹药罪这一罪名，还是适用他种罪名，则无所适从，这无疑降低了非法持有枪支、弹药 罪在司法适用中可以独立存在的价值，以至使其无法完全实现堵塞拦截之功能。正是从 这一角度看，非法持有枪支、弹药罪与私藏枪支、弹药罪的相对分离，才具有了使前者 的立法意图得以彻底体现的积极意义。
二、关于罪名的适用 基于“堵塞拦截”这一立法意图，非法持有枪支、弹药罪的罪名适用，应当遵循一定 的原则，即：对于行为人非法持有枪支、弹药的，在不能适用刑法中与枪支、弹药有关 的其他罪名时，只要符合非法持有枪支、弹药罪之构成的，则应当对其作出独立的评价 ，适用非法持有枪支、弹药罪之罪名。也就是说，当非法持有枪支、弹药的行为不依附 于其他犯罪，并且不为他种罪名所吸收时，则应有独立适用该罪名的必要。 在司法实践中，判断非法持有枪支、弹药的行为是否可以“适用刑法中与枪支、弹药 有关的其他罪名”，从而确定是否有必要独立适用非法持有枪支、弹药罪之罪名，关键 在于查证行为人的先行行为(或“获取行为”、“来源行为”)以及去向行为(即行为人 对于所持有的枪支、弹药的处置行为)的性质。 一般来说，主要有以下几种情形： 1.先行行为属于与枪支弹药有关的其他犯罪行为，并且能够吸收非法持有枪支、弹药 的行为的，不能适用非法持有枪支、弹药罪之罪名。即对于所持有的枪支弹药之来源， 经查证确认是行为人通过走私，或非法制造、购买，或为他人运输、邮寄、储存，(注 ：若行为人所非法运输、邮寄、存放的枪支弹药，系由本人非法制造或购买，则非法制 造或购买即属该枪支弹药的先行行为。——作者注)或盗窃、抢夺、抢劫，或私藏等犯 罪行为所获取的。由于此类以枪支弹药为特定对象的犯罪行为具有特殊的社会危害性， 均已被刑法以特殊法条规定有专门的罪名和独立的法定刑，如刑法第151条的走私武器 弹药罪，第125条的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪，第127条的盗窃 、抢夺枪支、弹药罪和抢劫枪支、弹药罪，第128条的私藏枪支、弹药罪，等等。尽管 行为人的“现在”行为是非法持有枪支弹药，但这一“现在”行为依附于先行行为，与 先行行为存在着吸收关系，(注：将其视为牵连关系亦无不可，因为在广义上，的确可 以将牵连犯看作吸收犯的一种。可参见陈兴良的《本体刑法学》，商务印书馆，2001年 版，第618页。)是先行行为的必经途径或当然结果，由于吸收犯的处理原则是高度行为 吸收低度行为，或主行为吸收从行为，或实行行为吸收非实行行为，其实质是重质行为 吸收轻质行为，因而行为人非法持有枪支、弹药的行为理应被先行行为所吸收，在法律 上不再作独立的评价，只适用先行行为所触犯的罪名，而不适用非法持有枪支、弹药罪 之罪名。 需要指出的是，如果行为人为他人代购枪支、弹药而暂时非法持有枪支、弹药的，仍 然应当以非法买卖枪支、弹药罪(共犯)论处，而不应对暂时的非法持有行为作独立的评 价。这与为吸毒者代买毒品的处理是不同的。在后一情形下，行为人为吸毒者代买用于 吸食、注射的毒品，并非为了获利的，一般不作犯罪处理。因为吸毒行为本身属一般违 法行为，为吸毒者代购用于吸食、注射的毒品，只要不是为了获利的，则一般属于对违 法行为的帮助行为，不能作刑事追究；只有当行为人所代购的毒品数量较大，符合非法 持有毒品罪的定罪标准时，才应对代购人以非法持有毒品罪论处。而前一情形则不同。 由于非法买卖枪支、弹药是刑法所禁止的犯罪行为，无论行为人是本人自购或为他人代 购，均应以非法买卖枪支、弹药罪论处，因而既不存在对暂时非法持有作单独评价的理 由，更不存在不作刑事追究的可能。 2.先行行为性质不明，但去向行为属于与枪支弹药有关的其他犯罪行为，并且能够吸 收非法持有枪支、弹药之行为的，也不能适用非法持有枪支、弹药罪之罪名。即虽然无 法查证枪支弹药的来源，难以认定行为人是以某种犯罪行为获取枪支弹药，但却足以认 定行为人对枪支弹药的处置行为即去向行为触犯了与枪支弹药有关的某种罪名，如行为 人将所有持有的枪支弹药走私出境，或非法出售，或运输、邮寄至异地，等等。由于走 私武器弹药、非法买卖、运输、邮寄枪支弹药等犯罪均可吸收非法持有枪支、弹药罪， 因而只须以去向行为所触犯的罪名定罪论处即可，不再适用非法持有枪支、弹药罪之罪 名。 3.先行行为和去向行为的性质均无法查证，不能适用与枪支弹药有关的其他罪名的， 则应当适用非法持有枪支弹药罪之罪名。司法实践中常见的一种情形是，已经发现行为 人非法持有枪支弹药，但行为人拒不交代枪支弹药的真实来源和去向，而司法机关也没 有确凿的证据证明先行行为或去向行为属犯罪行为，唯一可以证实的是行为人非法持有 枪支弹药。对此，只要认定符合非法持有枪支、弹药罪的定罪标准的，即应适用非法持 有枪支、弹药罪之罪名。需要说明的是，据司法解释，(注：见最高人民法院《关于审 理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》(2001年)。)具有下列情形之一的，才应以非法持有枪支、弹药罪定罪处罚：(1)非法 持有军用枪支1支的；(2)非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支或者以压缩 气体等为动力的其他非军用枪支2支以上的；(3)非法持有军用子弹20发以上，气枪铅弹 1000发以上或者其他非军用子弹200发以上的；(4)非法持有手榴弹1枚以上的；(5)非法 持有的弹药造成人员伤亡、财产损失的。但是，如果行为人非法持有行为未达到上述标 准的，则不能以犯罪论处。 4.先行行为和去向行为均查证清楚，不属犯罪行为的，根据具体情形，可以适用非法 持有枪支、弹药罪之罪名。即已经查证清楚行为人的先行行为及去向行为均不属与枪支 弹药有关的犯罪行为，例如，行为人系因偶然捡拾、接受他人赠与、承继家人遗留、借 用等而获取枪支弹药，或者系为他人寄存枪支弹药而又不属非法储存的，(注：据司法 解释，非法储存枪支弹药罪是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支弹药， 而为其存放的行为。)等等；且行为人对于枪支弹药仅限于非法控制、支配，并不实施( 包括准备实施)任何触犯刑法的处置行为。此种情形下，对于先行行为或去向行为均不 能适用任何罪名，却有必要对行为人非法持有枪支弹药的行为作独立的评价，即可以适 用非法持有枪支、弹药罪的罪名。不过，笔者认为，由于此种情形中先行行为和去向行 为均不属于犯罪行为，在把握定罪标准时，除了要考虑行为人所持有的枪支弹药的数量 标准外，还应考虑行为人的非法持有是否具有其他严重的情节，如非法持有是否时间较 长，或者是否公然佩带炫耀、公然使用因而具有高度危险，或者是否在司法机关缉查时 转移、藏匿，有抗拒收缴情节，等等。如果行为人并无此类严重情节，其所非法持有的 枪支、弹药在数量上又属刚刚达到司法解释所规定的定罪标准，且在司法机关缉查时能 够配合收缴的，一般可根据刑法第13条“但书”的规定，以“情节显著轻微危害不大” 作无罪处理为宜。 5.先行行为清楚，并且可以适用其他罪名，但却无法吸收非法持有枪支、弹药的行为 的，应当适用非法持有枪支、弹药罪之罪名。在以普通财物为对象的盗窃、抢夺案件中 ，有时会遇有行为人于得手后始发现所非法占有的物品中混有枪支、弹药，并将其留存 的情形。在此类案件中，行为人主观上并非明知是枪支弹药而盗窃、抢夺，显然缺乏盗 窃、抢夺枪支、弹药的故意，因而不能构成盗窃、抢夺枪支、弹药罪，对其先行行为只 能根据具体情况适用普通盗窃罪或抢夺罪的罪名。然而必须注意的是，虽然从客观事实 的逻辑上说，行为人所非法持有的枪支、弹药是由于实施普通盗窃罪或抢夺罪这类先行 行为所获取的，但从刑法理论的逻辑上看，非法持有枪支、弹药可以是盗窃、抢夺枪支 、弹药罪的当然结果，却绝不应当属于普通盗窃罪或抢夺罪的当然结果。也就是说，非 法持有枪支、弹药与普通盗窃罪、抢夺罪之间无法形成所谓吸收关系。问题还在于，非 法持有枪支、弹药罪与普通盗窃罪、抢夺罪各自所表现的社会危害性有着较大的差异— —前者危害的是社会的公共安全，而后者则侵犯的是公私财产的所有权，在刑法的一般 评价中，危害公共安全的犯罪往往严重于侵犯公私财产的犯罪，以此而言，非法持有枪 支、弹药罪能否为普通盗窃罪、抢夺罪所吸收就成为了一个疑问。因此，对于上述情形 ，在先行行为符合普通盗窃罪、抢夺罪的标准时，即使对先行行为适用了普通盗窃罪或 抢夺罪的罪名，仍然有必要对非法持有枪支、弹药的行为作出独立的评价，适用非法持 有枪支、弹药罪这一罪名。
三、关于一罪与数罪的认定 与非法持有枪支、弹药罪有关的一罪与数罪问题，值得注意的是两类犯罪情形。 一类是行为人以枪支弹药作为犯罪工具而持枪作案，如持枪杀人、伤害，持枪绑架， 持枪聚众斗殴，持枪抢劫、持枪非法狩猎等犯罪情形。一般来说，对于此类情形中的故 意杀人、故意伤害、绑架、聚众斗殴、抢劫或非法狩猎等行为，凡符合相关犯罪的构成 的，适用相关罪名自是没有疑问。然而，对于行为人的“持枪”行为，是否有必要单独 适用非法持有枪支、弹药罪呢?笔者认为，对于故意杀人、故意伤害、绑架、聚众斗殴 、抢劫或非法狩猎等犯罪行为的评价，并不能替代对非法持有枪支、弹药的行为的评价 。从这个意义上说，对上述情形认定行为人构成数罪——持枪所实施的犯罪和非法持有 枪支、弹药罪——是完全可能的。不过，必须注意的是，持有的成立必须有一个时间的 最低限，也就是说，只有当行为人在一定的时间内在事实上对某种特定物予以控制或支 配时，才能成立持有。在行为人对某种特定物的控制或支配时间过短的情形下，如行为 人刚刚从他人处将特定物接手较为短暂的时间，则不能成立持有。因此，对于上述情形 是否认定为一罪或数罪，还应根据具体情况，区别对待。具体而言，在多数情况下，持 枪作案的行为人往往于作案前相当一段时间内便已非法支配、控制着枪支、弹药，对此 应当认定行为人构成数罪，即持枪所实施的犯罪和非法持有枪支、弹药罪(当然，应当 以符合非法持有枪支、弹药罪的罪名适用原则为前提)。而在少数情况下，如在共同犯 罪时，有的行为人仅仅是在即刻将实施实行行为之前，甚或是在实施实行行为的过程中 ，才从其他行为人处临时取得枪支弹药，尽管其在作案时使用了枪支弹药，但就持有的 时间来说过于短暂，则不能认定构成非法持有枪支、弹药罪，应仅以其持枪所实施的犯 罪定罪处罚。另一类是行为人非法携带枪支、弹药进入公共场所或公共交通工具，危及 公共安全的情形。对此所提出的问题是，除了应当根据刑法第130条认定其构成非法携 带枪支、弹药危及公共安全罪外，是否还应当适用非法持有枪支、弹药罪的罪名?笔者 认为，刑法规定非法携带枪支、弹药危及公共安全罪所指向的犯罪行为与非法持有枪支 、弹药罪有所不同，前者指向的是携带枪支、弹药非法进入公共场所或公共交通工具的 行为，而不论行为人本身是合法持有还是非法持有枪支弹药；而后者则指向的是非法持 有枪支、弹药的行为。以此而言，在非法携带枪支、弹药危及公共安全罪的案件中，行 为人既有可能是合法持有枪支弹药，也有可能是非法持有枪支弹药，因而在处理时也必 须根据具体情况，区别对待。即当行为人属于合法持有枪支弹药，但却携带枪支弹药非 法进入公共场所或公共交通工具，因而危及公共安全的，只应适用非法携带枪支、弹药 危及公共安全罪，作一罪处罚；而当行为人属于非法持有枪支弹药，并且携带枪支弹药 非法进入公共场所或公共交通工具的，则应当适用非法持有枪支、弹药罪(以符合非法 持有枪支、弹药罪的罪名适用原则为前提)和非法携带枪支、弹药危及公共安全罪，作 数罪并罚。
四、关于完成形态与未完成形态的处理 从立法意图来看，刑法规定非法持有枪支、弹药罪，所惩治的主要是在事实上已经对 公共安全构成严重威胁的非法持有枪支弹药的行为——只有对于此种行为，刑法才有去 “堵截”的必要和价值，至于并未在事实上对公共安全构成严重威胁的，则不应在刑法 评价的范围内。这应当成为处理非法持有枪支、弹药罪之完成形态与未完成形态的基点 。 就完成形态而言，由于非法持有枪支、弹药罪是一种特殊形式的犯罪，只要行为人已 经着手对枪支、弹药予以非法控制或支配，并且已经在事实上形成了一定时间内对枪支 弹药的控制或支配状态，即应认定为既遂。而在既遂状态下，非法持有枪支弹药的行为 显然已经对公共安全构成了严重的威胁，具有严重的社会危害性，对其予以定罪处罚是 毋庸置疑的。 就未完成形态而言，非法持有枪支、弹药罪的未遂一般可能出现于两种情形下：一种 是行为人已经着手对枪支弹药予以控制或支配，但尚未经过一定的时间，在没有成立法 律意义上的“持有”时即被意志以外的原因所中断，因而没有完成犯罪的。对此，一般 因其在事实上危害性较小，不以犯罪处理为宜。另一种是行为人由于认识上的错误，误 将假枪假弹药当作真枪真弹药而持有，因而没有完成犯罪的。对此，笔者主张分别情况 作不同处理，即在一般情况下，不宜作犯罪处理；但是，如果行为人所持有的“枪支、 弹药”数量大，时间长，且具有其他恶劣情节，足以表明行为的危害性以及行为人的人 身危险性达到了一定程度的，则可以非法持有枪支、弹药罪(未遂犯)论处。至于在非法 持有枪支弹药的案件中可能出现的“预备犯”和“中止犯”，由于显然在事实上不可能 具有严重的危害性或者人身危险性较小，因而没有必要作为犯罪处罚。
五、关于共同非法持有的处理 从理论上说，非法持有枪支、弹药罪作为故意犯罪，也会存在共同犯罪。而从现实来 看，的确也存在着两个以上的行为人，明知是枪支、弹药而共同非法持有，即对同一批 枪支、弹药在事实上具有共同控制或支配关系的情形。虽然可以认为此种情形已经符合 了共同犯罪的特征，但是在具体处理上，必须分别情形，慎重定性，以是否存在“堵塞 拦截”之必要予以判断。主要有以下几种情形： 1.一般情形下，如果行为人将自己所非法持有的枪支、弹药委托他人携带、保管、寄 存或藏匿，而受委托人则在明知是枪支、弹药的情形下接受委托，非法携带、保管、寄 存或藏匿枪支、弹药，只要符合非法持有枪支、弹药罪的犯罪构成的，即应当对委托人 和受委托人以非法持有枪支、弹药罪的共犯论处。 2.如果两个以上的行为人属共同生活的家庭成员，且在某种意义上对枪支弹药均可控 制、支配的，因自身的特殊性，一般不宜以共犯论处。若枪支弹药的来源行为性质不明 ，则只应对首先获取枪支弹药，并在控制和支配中起主要作用的行为人定罪处罚；若来 源行为性质明确，系以共同承继家人遗留、共同接受赠与等非犯罪方式获取枪支弹药的 ，则除了要考虑谁在控制和支配中起主要作用外，还应当考虑其是否具有其他严重情节 。如果仅仅是一个行为人符合上述条件，则只能对其一人定罪处罚；如果两个以上的行 为人均在案件中起着主要的作用，并且共同具有为逃避查处而藏匿、转移枪支弹药，抗 拒收缴枪支弹药等严重情节的，则可以认定为非法持有枪支、弹药罪的共犯。 【参考文献】 [1]法学词典(增订版)[Z].上海辞书出版社，1984.436. [2]赵秉志.刑法新探索[M].北京：群众出版社1993.461. [3]谢家友，等.论持有型犯罪[J].法律科学，1995，(4). [4]高铭暄.新编刑法学(普通高等教育“九五”国家级重点教材)[M].北京：中国人民 大学出版社，1998.537. [5]张明楷.刑法学(“九五”规划高等学校法学教材，[M].法律出版社1997.579. [6]储槐植.论刑事立法方法[A].刑事一体化与关系刑法论[C].北京：北京大学出版社 ，1997.359. [7]宗建文.刑法分则的功能：立法定性[A].刑法机制研究[C].北京：中国中医科技出 版社，2000. [8]林山田.刑法特论(中册)[M].台北三民书局，1978.488. [9][英]J.C.史密斯 B.霍根.英国刑法[M].马清升等译，北京：法律出版社，2000.498 .^ 【原文出处】《中国人民公安大学学报》2004年03期 【作者简介】杨忠民，男，中国人民公安大学法律系教授
