【内容提要】被害人同意出罪的正当性基础在于由自己决定权导出的法益主体对法益的自由支配，其宪法规范根据在于人权以及人身自由权保障的规定。法益本身与法益持有者的意志不可剥离，被害人同意的体系地位应当统一定位于阻却构成要件该当性。在被害人选择目的性地自我危害时，无论是危害健康抑或生命，均阻断对自我危害行为及其协助行为的不法评价。 【关键词】被害人同意 正当化根据 法益 体系性地位 出罪界限 前言
如果不法的实质是损害法所保障的利益，那么，一旦被害人对这一利益损害有了同意，原则上就应当排除不法。被害人同意⑴是指被害人容许他人对自己可以支配的利益进行侵害的行为。被害人同意可以排除对行为人行为的不法评价以及作为一种排除犯罪性的出罪事由，学说上基本没有任何反对意见，得到了刑法理论的普遍认可。⑵但是，关于被害人同意出罪的正当性基础、体系定位以及出罪界限等问题的争论远未达成一致意见。例如，过去一直认为，被害人同意是刑法中最重要的超法规的违法阻却事由，或者认为被害人同意是构成要件该当性阻却事由、而被害人承诺是违法阻却事由，但是现在认为不应区分同意和承诺、应将它们统一作为阻却构成要件符合性事由的观点，获得了越来越多的响应与肯定。
本文认为，被害人同意的出罪根据应当是由人格自由发展推衍出的法益主体对法益的自由支配，其宪法规范根据在于保障人权以及人身自由权的相应条款。基于这一出罪根据，下文将对被害人同意在犯罪审查架构中的体系性地位以及出罪界限的问题展开进一步探讨。一、被害人同意的正当性根据
关于同意的正当化根据，主要存在法律行为说、利益放弃说、法律保护放弃说、利益衡量说的争论。⑶同时，也有学者没有具体论述同意的效力根据，但是认为正当化事由的根据在于社会相当性理论，由于同意也属于正当化事由，因此社会相当性说也可谓同意的正当化根据之一。
社会相当性说认为正当化的一般原理在于行为属于历史形成的社会伦理秩序之内。⑷然而，社会相当性理论自从其产生的那一天起，就从未摆脱过过于模糊与没有明确的标准、由此无法担保法安定性的严厉批评。而在我国的刑法学语境下，“笼统地使用社会相当性的概念，这相当于社会危害性概念的重生。”⑸只不过，社会危害性是从正面说明某一行为是否该入罪，而社会相当性则反向说明某一行为是否该出罪。在完全没有明确的下位判断规则的前提下，就某一具体行为是否应当出罪，同样持社会相当性理论的学者可能会得出不太相当的结论，这是极其危险的。此外，正如学者指出的，社会相当性说轻视了被害人同意自身的意义，它在同意这一事实之外，附加考虑了同意的目的以及实现目的之手段的不适当，这已经背离了尊重个人自主决定权的被害人同意的本质。⑹
法律行为说认为被害人同意是一种法律行为，是权利人行使权利的一种方式，行使权利当然没有不法可言。同意即意味着被害人给予了行为人实施侵害行为的权利，因而同意的有效条件也就适用民法关于法律行为的规定，例如不能违背公序良俗。这一学说将刑法上犯罪的成立与否委诸于民法规定，误解了刑法与民法的目的和意义不同，显然不合理。此外，尽管公序良俗概念在民法中扮演着极其重要的角色，但是在刑法中，除非善良风俗已经通过立法予以明文规范化，否则，公序良俗概念在刑法中没有存在的空间，当然也就不宜作为被害人同意的界限。⑺
利益放弃说认为被害人一旦同意，即意味着法益主体放弃了自己的利益。尽管刑法的任务是保护利益，但是利益应当首先由各个主体保护，既然主体放弃其利益，该利益现实上也就不复存在了。该说被批评为没有说明何种利益可以由被害人放弃。
法律保护放弃说认为，法律的目的就是法益主体委托法律保护自己的利益，因而，同意就表明了法益主体放弃了法律的保护。该说被指没有说明同意的限度以及个人放弃法律保护与法律强制保护的界限何在。同时，为何私人的放弃可以阻止国家的法律保护义务，更是该理论无法说明的。
利益衡量理论认为，同意是被害人自己行使人格自由权利的表现，这是一种最高的利益。法益服务于人格的自由发展，如果某一行为没有妨碍法益主体的自由发展，那么就不存在法益侵害。利益衡量理论重视个人对法益的主观评价，同意即表明行使人格自由这种法益比放弃的法益更为优越。但是该说也被批评为无法说明承诺杀人为何被禁止的问题。本文认为，这一批评实质上是将一个不可置疑的结论作为推论的论据看待，基本上就是在说“因为承诺杀人要被禁止，所以承诺杀人要被禁止”，是一个理由预设了结论的循环论证。按照利益衡量理论的逻辑，承诺杀人本身当然未必是被禁止的。
本文认为，将利益衡量理论作为同意的正当化根据大体是合理的。不过，对于利益衡量理论仍然需要进一步阐释。在本文看来，利益衡量理论的实质在于坚持被害人的人格自由发展，重视法益主体对法益的自由支配和自己决定权。对于法治国刑法来说，保障个人自由应当是刑法领域所有政策和规范目标设定的初衷和归宿。既然如此，当被害人对自己能够支配的法益的主观价值评价为消极负面时，被害人自己放弃这一利益的自我危害自由就应当得到法秩序的认可。而在承认个人自由保障这一法治国基本价值观下，某一事实状态的利益与不利益，应该由被害人自己加以自主定义，他人以及国家均没有加以干涉和代替决定的理由与空间。即便对于除被害人以外的所有人而言，被害人的自我危害行为是出于非理性以及不利益，但只要被害人是目的性地选择危害或者放弃自己的法益，并且没有侵入他人的法权领域进而与他人产生刑法上重要的利益侵害关系，他人和国家均没有排斥的正当理由存在。此时，行为人只是损害了自己的利益，但是并没有侵犯到他人的利益范围，因此任何个人以及国家都没有拒斥的理由。“基于对于个人自我选择权的尊重，即使我们遇到的是‘非理性’的自我危害，被害人自主依然是被害人的利益，而且是重大的利益，因此在刑法处罚利益侵害的基本意义上，就不能不考虑此一基本事实。”⑻
被害人放弃其可予以支配的法益这一自由利益，超过了对于这一法益损害⑼本身、以及防止刑法规范所禁止的构成要件行为模式被实现的利益（也即通过对行为规范的绝对维护所得到的刑事政策上的预防利益）。在被害人同意的场合，原本为刑法所禁止的构成要件行为模式成为了被害人实现个人自由的手段，因此，构成要件行为模式原本所表征的禁止和利益侵害意义得以转化为允许和利益保障意义。而如果我们将得被害人同意的侵害行为定义为不法，那么对被害人而言，刑法所扮演的角色便将不再是自由的保障，与此相反，恰恰是对于被害人自由的摧毁。
德国刑法理论一般认为，被害人同意的宪法根基在于《基本法》（GG）第2条第1款规定的人格自由发展权底下的一般行为自由权。⑽该款规定：“任何人有权自由发展其人格，只要不侵害他人权利以及不违背宪政秩序或者道德法则。”德国学界认为这一款包含了两项独立的基本权利：一般行为自由与一般人格权。⑾而基本法规定的一般行为自由，保护普遍和全面性的行为自由，不论个人的作为还是不作为都予以保护，而不予考虑行为对于个人人格发展的重要性。⑿这是因为，个人的行为对于个人人格展开的意义以及重要与否当然要交由个人自己来判断，国家和法律不能越俎代庖去干涉行为人的自由决断。而这种一般性的行为自由，即自己决定自己私人事务的权利也称为自己决定权，它包含了四个方面的内容：与处分自己生命和身体相关的自己决定权；与人口再生产相关的自己决定权（如性行为以及中止妊娠等）；与家庭的形成和维持相关的自己决定权（结婚、同居与离婚自由）；与生活方式相关的自己决定权（吸烟、饮酒等）。⒀
我国宪法中与德国《基本法》规定的一般行为自由权相类似的条款是第37条第1款规定的人身自由权。显然，人身自由权当然包括与保护公民个人的一般性行为自由。与此同时，尽管我国宪法文本没有自己决定权的明确规定，但是“自己决定权作为基本人权得到承认的立场，今天已经在学说上处于支配地位。”⒁而我国宪法第33条第3款规定了“国家尊重和保障人权”，因此，自己决定权也应当得到宪法的保护。由此，将被害人同意的正当性基础定位于一般行为自由权或者自己决定权，也能得到宪法层面的规范效力根据的支持。
如果将法益主体对法益的自由支配和自己决定权作为被害人同意的正当化根据的话，事后同意为何无效便可以得到很好的解释。在行为人事前获得同意的情况下，法益主体对法益的自由支配以及自己决定权得到了完整的体现；而在事后同意的场合，行为人行为时却没有体现出法益主体对法益的自由支配性，而是明显侵害了被害人的自己决定权。刑法是行为刑法，故意的时点也必须存在于行为时，因而事后的同意当然无效，不能阻断对不法的判断。
一旦将同意的正当性根据定位于法益主体对法益的自由支配和自己决定权，会给犯罪审查架构中同意的体系性地位产生影响。二、被害人同意的体系性地位
对于有效的被害人同意与被害人承诺均能阻却犯罪的成立已经没有异议，问题在于，是在构成要件层次还是在违法性审查阶段才予以排除行为的犯罪性，则存在着较大争议。最直观的印象就是，将被害人同意与承诺统一定位于阻却构成要件该当性，能够尽早结束犯罪审查以便利出罪，增强犯罪判断的经济性。其实，这或许只看到了问题的表象层次。对基于被害人同意的侵害行为的体系定位，实质上反映了作为刑法根基的法益观念，以及刑法对公民行为自由的容忍度。
（一）二元理论
德国和我国台湾地区的刑法理论通说认为，被害人同意（Einverstandnis）与被害人承诺（Einwilligung）是不同的出罪事由。被害人同意排除的是构成要件该当性，而被害人承诺则排除行为的违法性。⒂二元理论认为，被害人放弃自己法益的意愿是同意抑或承诺，应当取决于对分则各不法构成要件的解释。当根据法条对行为描述的解释，能够得出构成要件的成立前提与不法内涵在于必须违反当事人的意愿这一结论时，同意就成为阻却构成要件该当性的事由，行为人的行为一开始就不符合构成要件。⒃换句话说，在这些不法构成要件中，违反被害人意志其实是构成要件要素，没有得到被害人同意的行为才该当构成要件。例如，得到被害人同意而与之发生性行为的，不可能该当强奸罪的构成要件；得到被害人的同意而限制其人身自由的，不可能符合非法拘禁罪的构成要件；得到被害人的同意而取其财物的，因其与“窃取”的概念相悖，所以也不可能成立盗窃罪。与被害人同意不同，在不以违反被害人的意志自由作为构成要件要素、而构成要件所要保护的法益又是被害人可以支配和处分的场合，便成立阻却违法的被害人承诺，其典型适例如被害人对身体轻伤害的承诺以及对毁坏财物的承诺等。
将同意和承诺作为体系定位上不同的出罪事由，始于德国学者Geerds。基于这种二分的体系定位，会导致在“错误”的场合推导出不同的体系性结论。例如，在行为人不知道被害人已经同意时，此时的行为不符合客观构成要件，行为人故意指向的是不适格对象，只能视情况成立犯罪（不能）未遂；而在行为人不知道被害人已经承诺时，却没有任何影响，行为人仍然成立犯罪既遂。像是行为人在盗窃时没有认识到被害人已经同意其拿走财物时，由于不符合窃取的概念且不存在保护客体，因而可能成立不能未遂；但在故意毁坏财物或者伤害身体时，行为人没有认识到被害人的承诺，此时应当成立犯罪既遂。再如，对同意的前提事实的认识错误属于构成要件错误，应阻却故意的成立，像是行为人误认为屋主同意其进入房屋，就不可能有“侵入”的故意，此时当然不能构成非法侵入住宅罪；而对承诺的前提事实的认识错误（误想承诺），则属于正当化事由的认识错误（容许构成要件错误），此时是按构成要件错误处理还是属于禁止错误，抑或是一种独立的错误类型（限缩法律效果的罪责理论），存在较大争议，⒄如误认为得到被害人的承诺而伤害其身体的情形即是。
（二）一元理论
一元理论又分为将被害人同意和承诺统一视为违法阻却事由以及将同意和承诺统一视为阻却构成要件该当事由两种立场。日本刑法理论一般认为，被害人同意与承诺是一种违法阻却事由，教科书一般也将其放在正当化事由部分中论述，⒅我国也有持相同观点的学者。⒆与此不同，目前德国刑法学界越来越强有力的观点认为应当将被害人同意与承诺一体视为阻却构成要件该当事由。
基于二元体系定位存在的问题，Roxin指出，基于个人主义和自由主义的法益观，如果承认法益的目的就在于个人的自由发展，法秩序赋予法益主体处分权，那么，当法益持有人通过有效的承诺处分法益时，就没有法益侵害可言。因为该行为没有损害法益持有者的自由发展，而恰恰是其自由发展的显现。⒇因而，区分同意与承诺从法益保护的刑法根本目的来看，是毫无理由、也是毫无意义的。在被害人对保护法益有处分权限的构成要件中，有效的同意或者承诺都是阻却构成要件的理由，而非部分是阻却构成要件、部分是阻却违法性的根据。
（三）本文观点
如上所述，本文认为被害人同意的出罪根据在于法益主体对法益的自由支配和自己决定权，因此，在同意的体系化定位上也持阻却构成要件事由一元论的立场。
1．被害人同意正当性根据角度的审视
被害人同意的正当性根据在于一般行为自由权或者自己决定权，所以应当认为，得到被害人同意的行为不应该是刑法规范原则上应予以禁止的行为。也就是说，经被害人同意的行为不应该被评价为符合构成要件。因为按照三阶层理论，行为的不法内涵是通过构成要件要素所描述的行为非价和结果非价来表现，符合构成要件的行为便意味着它与法定构成要件的典型不法描述相一致。实现构成要件的行为并非必然具有违法性，它只是通常情况下指示违法性的存在，根据行为的特殊情况也可能存在因符合容许构成要件而排除违法性的例外。(21)所以，符合构成要件的行为通常具有违法性，就会被视为是原则上应予以禁止的行为，这就是构成要件的警戒功能：它告诉人们，不要做符合刑法构成要件所描述的行为。
因此，如果将被害人同意定位为阻却违法性，则意味着得被害人同意的行为在原则上也是予以禁止的，如此便不当地限制了被害人的一般行为自由，导致刑法规范的解释与宪法规范相矛盾，明显违宪。
2．行为规范与保护法益角度的考察
从行为规范角度考察，被害人同意的场合不存在被侵害的法益，因而没有行为规范的破坏，因此也应视为阻却构成要件符合性。若从规范理论的角度看犯罪构成要件，则每一个分则构成要件都可以分为行为规范（Verhaltensnorm）与制裁规范（Sanktionsnorm）两部分。(22)通过行为规范的指引，刑法借助诫命（Gebot）或者禁令（Verbot）告诉人们必须做或者禁止做某一行为（如不得杀人），以此达到保护法益的任务。而制裁规范却与之相反，它在于确保行为规范的效力。但必须注意的是，行为规范并非为了规范而规范，它的最终目的与正当化基础毋宁仍在于保护法益。(23)所以，行为规范直接保护法益，而制裁规范则间接地通过保障行为规范的效力来保护法益。(24)因此，当没有受保护的法益存在时，就不得设立相应的行为规范。
现在的问题是，法益本身是否和法益持有者的意志相分离？换句话说，如果法益本身独立于法益持有者的意志，那么，法益持有者基于自由意志的法益处分行为就将归于无效，处分行为或者协助法益持有者的处分行为仍然会侵害法益，进而破坏行为规范，如此一来，逻辑上一致的推断就是被害人任何的法益处分或者协助处分行为都不能阻断对行为的不法评价，进一步的推论就是刑法上的被害人同意以及自我负责原则这些概念都将没有存在的正当性基础和空间，这显然不合理；而如果法益与法益持有者的意志不可剥离，那么法益持有者基于自由意志的法益处分就是有效的，处分行为或协助处分行为就没有损害法益，从而法益处分行为并没有破坏行为规范，进而应该在构成要件审查层次直接加以排除。所以，在被害人同意的场合根本不存在法益侵害，因而行为规范的效力也并没有被质疑。
如此看来，行为规范内涵的表述其实应当是“未经法益持有人的同意，不得…”，例如，故意杀人罪背后的行为规范内涵原本就应该是，“不得未经他人同意而将其杀害”。继而，故意原本的认知内涵也随之应该是：故意必须要认识到行为未得到法益持有者的同意。假如被害人同意行为人处分其法益，那么行为人也就不具有相应的构成要件故意。正如前文指出的，利益或者不利益应该由法益持有人自己加以定义。如果承认刑法的任务是保护法益的话，那么一个行为到底是否侵害了法益，并进而破坏了行为规范就应该由法益持有者自己决定。由此也不难看出，正如Hirsch教授指出的，一元化解决方式的背后是法益内涵的主观化倾向。(25)
3．同意与承诺的界限并非泾渭分明
二元论的出发点与前提就在于根据个别构成要件的解释，去确定构成要件本身是否即内涵了违反被害人意志这一要素。可是，正如德国学者指出的，一个构成要件涉及到同意还是承诺问题，经常是不确定的。(26)当根据出发点不能得到清晰的结论时，区分适用的界限便不能得到保障，同意与承诺的适用便无法担保法安定性。
事实上，完全可以认为，分则中旨在保护个人法益的每一个构成要件，都概念性地内涵了符合构成要件的行为必然违反了被害人的意志，而个别构成要件中明确指示违反他人意志或者未经本人同意，旨在提示适用者特别注意审查是否存在违背他人意志的事实存在。换句话说，如前文所述，这些保护个人法益的构成要件原本就应描述为“未经本人同意而……”，但是为了刑法典的简洁，绝大多数场合下的构成要件省去了这一规定，仅仅在需要特别提示司法适用者的场合才规定这一要件。例如，故意毁坏财物罪的构成要件原本可以是“未经他人同意毁坏其财物…”，故意伤害罪的构成要件实际上可以为“未经他人同意伤害其身体…”。
4．将被害人同意作为阻却违法事由不合理
在三阶层体系下，如果像我国和日本一些文献主张的将所有基于被害人同意的阻却犯罪事由视为违法阻却事由，会得出让人匪夷所思的结论。例如，在强奸罪中，如果将被害人同意视为违法阻却事由，那么在得到同意的“强奸”场合，当然的逻辑结论就是行为人的行为已经符合了强奸罪的构成要件，但是由于被害人承诺所以不构成强奸罪。可是，符合强奸罪的构成要件就意味着未经被害人同意而与其发生了性行为，在得出符合强奸罪构成要件后又基于被害人的承诺出罪，也就意味着得出将被害人强奸却又不构成强奸犯罪的怪诞结论。
5．按照二元理论的体系定位会推导出有偏差的结论
按照二元理论，当行为人没有认识到排除符合构成要件的被害人同意时，行为人的行为可能成立（不能）未遂；而在排除违法性的承诺的场合，如果行为人不知道被害人存在承诺的，其行为成立既遂。例如，行为人故意毁坏他人财物，却没有认识到物的所有人已经承诺其毁坏时，应当成立故意毁坏财物罪既遂。可是，既然普遍承认刑法的任务是保护法益，而法益持有人已经放弃了这一利益，行为人此时如果仍然成立犯罪并且是既遂的话，那么，刑法的任务就已然不再是保护法益，而是纯粹保护规范的不可侵犯性。显然，这是不合理的。毋宁认为，由于物的所有人放弃了对物的利益，此时，行为人的毁损行为欠缺了法益侵害，不具有结果不法，但行为人的行为违反了不得未经他人同意而毁损他人财物这一行为规范，因此存在行为不法，此时，行为人的行为成立未遂。由此也与行为人知道被害人承诺时的法律效果相区分。当行为人知道物的所有人已经放弃物的利益时，刑法根本没有必要介入行为人对物的毁损行为。此时，毁损行为人的角色相当于物的有权处分者的一个工具，有权处分者借助行为人这一工具达到了毁损物的目的。从规范角度看，行为人是自己毁损其有权处置的物，还是借由他人毁损，都是行为人人格自由的体现，在刑法的评价上不应有任何差别。而要得到在行为人没有认识到被害人承诺也得以成立未遂的结论，将承诺定位于阻却构成要件事由，便是最有效的做法，它保持了体系论证上的一贯性。
6．有利于对同意的前提事实认识错误的处理
将被害人同意定位为阻却构成要件该当事由，可以在对同意的前提事实发生认识错误时（如同假想防卫、假想避险等），避免陷入容许构成要件错误的理论纷争中。(27)如同前文指出的，故意原本的认知内涵应该是“必须要认识到行为未得到法益持有者的同意”，因此，在行为人误以为得到被害人同意的场合，直接阻却构成要件故意，转而可能成立过失，这样处理简单明了。
而这样做可能面临的一个质疑是：在第三者明知不存在被害人同意却恶意教唆或帮助行为人实施“误想同意”行为的场合，会产生可罚性漏洞。因为如果认为同意是阻却构成要件该当的事由，“误想同意”者即不该当相应犯罪的不法构成要件，在学说基本采共犯（限制）从属性的前提下，(28)作为恶意的共犯就没有不法的正犯可以依附，因而也不成立犯罪。例如，甲明知被害人乙没有同意丙毁坏其价格高昂的花瓶，甲却跟丙说乙已经同意打碎这一花瓶，丙因误信而果真打碎花瓶。此时，丙不该当故意毁坏财物罪的构成要件，没有了正犯，所以共犯也就无所依附，因而也不成立犯罪。对此，本文认为，产生这一可罚性漏洞的根源在于二元制参与体系本身，因为“一旦采取从属性说，不管何种从属形式，或多或少会产生处罚的漏洞”。(29)从刑事政策角度看，在恶意唆使“误想同意”的场合，恶意者确实具有可罚性，但在采区分制与共犯从属性的理论前提下，当正犯没有不法时，我们就必须承认共犯没有任何不法可言，这是采区分制理论必然会产生的宿命式悖论。而这或许也成为我们反思区分制犯罪参与体系的理论契机之一。
文献上有观点认为，如果将被害人同意作为阻却构成要件事由，意味着不具有法益保护价值的行为都不符合构成要件，如此，则正当防卫的一部分场合也应当放在构成要件层次来考虑。(30)可是，在正当防卫的场合，侵害者毕竟并不存在对防卫者伤害自己的同意。尽管侵害者实施了不法行为，但并不等于其承诺放弃自己的法益，否则将无以解释无过当防卫的情形，因为侵害者事实上不可能同意放弃自己的生命利益。所以，应当认为，不存在将正当防卫也放在构成要件层次考虑的问题。三、被害人同意的法益处分界限
对于个人可以支配的自由和名誉以及财产等法益来说，被害人自己自由处分这些法益，理论与实务界均没有什么争议。而法益持有者对于生命和健康的处分是否有效则存在极大分歧。
如前文指出的，如果认为法益本身独立于法益持有者的意志，那么法益持有者基于自由意志的法益处分将归于无效，如此则刑法上的被害人同意以及自我负责原则都将没有存在的正当性基础和空间。显然，目前学说对于被害人同意和自我负责原则的普遍肯认事实上否定了这一点。换句说，法益无法独立于法益持有者的意志而存在。既然如此，逻辑上一致的结论就应该是，只要是法益持有者基于自主意志的处分，不管是处分生命或者健康，都应该如同处分其他法益一样，阻断对不法的评价。然而，大多数学说却又认为自杀及其关联行为（包括教唆自杀、帮助自杀以及受嘱托杀害）具有违法性，甚至有文献认为承诺轻伤害(31)也具有可罚性。显然，其中存在明显的逻辑断裂。
其中，对生命的处分，文献上有出于家长主义的立场否定自杀的合法性。(32)本文认为，家长主义在整体法秩序中或许有存在必要性，像是我国《道路交通安全法》第51条规定的“机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔”，显然是从家长主义的立场出发，强制交通参与者遵循一定的交通规则以保护自己的生命与健康安全。但是，作为整个法律制裁体系中最为严厉、对公民基本权干预最为严重的刑法，不允许有家长主义的存在空间。对于自杀等自我危害行为的干预，家长主义存在的逻辑性假设前提可能是：第一，个人必须保证自己生命健康，因为这关涉到社会和国家的公共利益；(33)第二，个人的自我危害行为并非出于理性考虑后的抉择结果，这也就是说，个人行为的理性与不理性应该由国家加以定义，个人无权决定。第一点假设将个人和国家作了不当的联结，误解了国家存在的意义。个人的存在本身就是目的，并不是国家或者社会实现某一社会目标的手段，相反，国家的一切目标设定都应该围绕国民个人自由的展开而展开，这是现代民主国家存在的正当性基础，这一点在民主宪政秩序底下不应该被质疑。第二点假设显然忽略了，公民个人行为理性与否是与国家无关的个人自由领域，只要不侵入法律规定的他人自由领域，理性或非理性应由公民个人自己定义。在被害人同意损害其财产法益时，我们不会说被害人的决定出于非理性，可为何到了被害人同意终结其生命或者损害其健康时，却代替被害人去决定什么是理性和利益？
本文认为，应当一贯坚持公民有权处分其个人法益的立场，公民个人的人格自由发展和自主决定权必须被彻底保障。因此，无论基于道德立场，还是从“生命权神圣至上”的角度对被害人同意的法益事项进行封锁限制，均不具有正当性。换句话说，对于故意伤害身体健康与自杀及其关联行为，均可以基于被害人同意而得以阻却故意伤害与故意杀人罪的构成要件。撇开被害人同意的场合没有保护法益的存在（也即不具有行为规范的正当性）不论，即便在制裁规范层次，处罚被害人同意的行为也没有实益。以自主决定权本身以及善良风俗等立场限制被害人法益处分权的观点不具正当性。由于被害人同意的宪法根基在于人格自由发展权底下的一般行为自由权或者说自己决定权，接下来我们就首先看看德国基本法及理论界对于一般行为自由权限制的讨论情况，它将为我们检视各种限制被害人同意的法益处分权限理论提供有益借鉴。
（一）德国基本法一般行为自由权的规定及其解释
根据德国基本法（GG）第2条第1款的规定，对于一般行为自由权的限制主要有三项：他人权利、宪政秩序、道德法则。
1．他人权利
公民个人的行为自由界限，止于法律赋予的他人权利。由于他人的权利也必须是法律规范赋予的，所以他人权利这一限制完全可以透过对“宪政秩序”的扩张解释来替代。换句话说，他人权利这道对一般行为自由权的限制并没有独立的意义。(34)这是因为，在一个真正的民主法治国里，任何法律规范都不得抵触宪法秩序，所以他人被法律所赋予的权利当然也不会和宪法秩序有所矛盾。必须注意的是，这里并不是说他人权利对于一般行为自由权的限制毫无意义，说它没有独立的意义毋宁是指在进行一般行为自由权的宪法审查时，到头来还是必须找出是否有违反其他具体的合宪法律条款，因为这些条款正是他人权利的源泉。所以，我们在审视自己决定权的正当性时，必须顾及行为人这一权利的行使是否有侵入他人的法定权利领域。
2．宪政秩序
基本法第2条第1款里的“宪政秩序”是指“所有的形式上且实质上合宪的法律”。(35)这意味着，首先，成文法可以限制基本权。其次，行政规定则不得限制基本权利。最后，习惯法也可以限制基本权利，只要其在基本法施行前便已然存在并且不违反基本法的精神。(36)
3．道德法则
德国学者直陈，作为对一般行为自由限制的道德法则，没有任何实践意义。它应该在“我们的法秩序共同体认可的一般价值观”意义上来理解。由于今天所有的生活领域基本都已经被法律规范化，并且鉴于法律保留原则，人们也要求这种一般价值观必须从法律规范中体现出来。所以，道德法则这层限制也被合宪秩序的标准兼并。(37)而实践的经验则证明，道德法则这一概念要客观化以及免于被司法官恣意操作非常困难。(38)同时，更为严重的忧虑是，如果以实证法外的道德规范来限制基本权的话，最直接的效应就是动摇议会民主原则下国家立法权的独占性，并且放弃了以法律来消除社会情绪恣意的力量。(39)所以，如果道德法则能够作为限制基本权的界限，它也必须以实定法的面貌出现。质言之，只有被明文立法化了的道德规范，才能限制一般行为自由权。
4．小结
从德国基本法及德国理论界对基本权的制约理论来看，无论是他人权利还是道德法则的限定，对于个人行为自由权的限制最终都必须回归到宪政秩序，而宪政秩序的法律保留原则又要求，一切对基本权的束缚都必须有实定法的依据。上述结论投射到刑法领域，得出的必然结论就应当是，对于个人自主决定权的限制也必须是以违反刑法或其他法律的明文规定为限。我国宪法尽管没有对人身自由权的限制作出一般性规定，但是在一个民主多元的法治社会中，个人的自由展开必定有其法律界限，德国基本法对于一般行为自由的限制最终必须符合宪政秩序的结论适足可以为我国参考。
（二）制裁规范层次的考量
如同前文指出的，任何一个完整的刑法规范均由行为规范与制裁规范构成。行为规范的正当性与合理性审查标准在于法益保护。与行为规范不同，制裁规范的正当性基础毋宁在于刑罚的意义与目的。(40)也就是说，在刑事政策层面，制裁规范如何能够通过施加刑罚来保护法益。
显然，实证上我们无法通过报复来回溯性地保护和恢复受损害的法益。因此，制裁规范的正当性必然是指向未来的预防层面。而在今天，积极的一般预防理论被视为最有价值的最终刑罚目标。(41)在积极的一般预防理论看来，刑罚的功能在于通过对行为人实施的规范破坏行为（犯罪行为）的否定性回应，来重建法和平秩序和公众对规范的信赖。当一个具有自我负责能力的人破坏一个正当合法的行为规范时，就必须被视为是对规范效力的质疑。如果要让规范效力长期有效而没有损害，对这一质疑就应给以相应的反应：刑罚是对于规范破坏行为的否定，以此消除规范效力损害带来的危害。(42)
如前所述，被害人同意的场合由于不存在法益损害，因而针对被害人同意设立的行为规范便不具有存在的正当性。同时，即便处罚基于被害人同意的行为，在制裁规范层次也仍然没有正当性。即我们无法经由处罚被害人同意的行为，来达到通过稳定规范效应以保护法益的目的。
以被害人最为重大的生命法益放弃为例，现实的情况是，自杀者多是基于难以忍受的生理病痛或者是基于精神上的抑郁症状而为之，一般的公众并不会认为自杀以及协助自杀行为侵害了法律规范，也并不会对于刑法规范的效用产生质疑。换句话说，处罚自杀与自杀关联行为并不能收到积极的一般预防效果，也无法得到公众认同。
更进一步地看，在实证上我们也很难想象，一个已经有自杀念头之人，仅仅因为有刑法处罚的规定就放弃自杀。也就是说，威吓效应对于自杀是根本无用的。正如德国学者指出的，通过对于自杀的长时间以来的相关实证研究可以获知，自杀意志通常是以一种病态形式出现。因此，只有在排除并非出于病态而自杀的可能性后，自杀的可罚性才具有合理性，若非如此，则自杀者的这种主观的自由意志状态必须被尊重。对于阻止以至少是主观的自由负责形式出现的自杀决意，刑法从来就不是适格并且适当的工具。(43)反过也一样，如果自杀是合法的，对于一个已经有自杀决意的人来说，他也并不会因为自杀合法就更加坚定自杀的意志，而一个身心健康者当然更不会因自杀合法就去自杀。总之，自杀的合法与否与自杀现象的存在之间应该不存在因果关联。
（三）以公序良俗违反为界限？
当被害人同意有违公序良俗而不具有社会相当性时，就伤害的同意无效，进而肯定行为人成立故意伤害罪，这是日本判例所采取的立场。在为达到骗取保险金的目的而对撞车事故造成的伤害表示同意，(44)以及暴力团成员同意的“断指谢罪”等案例中，日本判例认为此时的同意因违反了公序良俗而无效，行为人成立伤害罪。
我国也有学者主张以善良风俗的标准作为同意伤害的界限，有两个主要理由：一是善良风俗本身的规范性，二是善良风俗具有刑法上的规范根据。刑法第234条规定的“以特别残忍的手段”表达的不是对法益侵害程度和后果的判断（法益侵害说），而是着眼于对一种善良风俗和伦理观念的违反（规范违反说）。因此，故意伤害罪不仅保护被害人的身体法益，而且也旨在保护作为一种超越个人法益支配权的善良风俗。(45)本文不赞同这一观点：
第一，认为善良风俗具有规范性，值得推敲。以德国刑法第228条(46)为例分析：尽管德国刑法第228条规定同意伤害的可罚界限在于是否违反善良风俗，但是，德国刑法理论界的看法是，将对伤害的同意效力作是否违反善良风俗的限定，是建立在身体完整性法益的特殊位阶基础上的，因而这一限定绝对不允许扩展适用于其他构成要件上。第228条也被限制解释为是行为、而非同意本身动机的不道德性，同时，来自于民法的善良风俗概念在刑法中并没有它的位置，并且它也是一个完完全全不确定性的概念。(47)例如对于犯罪嫌疑人为逃脱刑事追诉而整容以及性虐待中的伤害等行为是否因违反善良风俗而导致同意的无效，进而成立伤害罪，极具争议。而对于区分同意本身与行为的违反道德性，德国学者也指出，实践中对于行为的不道德性和同意的不道德性，实际上是很难区分的。(48)一个违反善良风俗的行为通常总是伴随着同意本身的违反善良风俗，而一个不违反善良风俗的行为同样也伴随着同意本身也不违反善良风俗，所以这一区分并不具有实践意义。(49)也因此，德国学者认为第228条甚至因不符构成要件明确性原则而有严重的合宪性疑虑。(50)到最后，不得不借助伤害的严重程度来判断行为是否具有道德违反性：当对身体侵害的严重程度越高，道德违反性越有可能被考虑，如截肢行为。(51)
然而，以伤害的严重程度作为道德违反性的判断标准虽然具有了一定的明确性，但是并没有将规范上的理由说清楚。经病人同意的医生手术截肢与经被害人同意的伤害断肢在遵循被害人意志以及客观的伤害程度上完全没有不同，而当医生为病人实施手术截肢时，我们并不会说医生违反了一般的道德义务，所以两者的区别仅仅可能在于医生与普通人的社会角色定位不同，由此也影响了行为是否违反道德的性质评断。问题在于，社会角色定位对于其行为的道德评价真的有那么重要吗？规范上的理由又是否站得住脚？医生A的家属B患有危及生命的腿疾，B请求A将自己的腿截断，当A以医生的角色截断B的腿时，不具有道德违反性进而不具有伤害罪的可罚性，而如果当A以家属的身份出现替B截肢，却具有了道德违反性和可罚性。这显然不具有合理性。事实上，一个人的社会角色无限多，在单位是职工，在家里是丈夫或妻子，在学校是学生，不能因为一个人的不同角色定位便对他的同一行为作不同的道德与法律性质评价；同样的，也不能因为不同人的不同角色定位而对同一行为作不同的道德和法律性质评价。官员包二奶并不比普通公民包二奶更具有道德谴责性，更不能因为他是官员，包二奶行为就没有了道德违反性。所以，以伤害的严重程度作为道德违反性的评价标准不具合理性。善良风俗标准的致命缺陷在于，它不具有基本的规范质量：在一个民主开放的多元法治社会，对于什么是善良风俗根本无法达成基本一致的共识。
第二，认为善良风俗在我国刑法中存在规范依据，也值得商榷。笔者赞同“以特别残忍的手段”表达的不仅仅是对法益侵害程度和后果的判断，而且也是对规范违反的强调。(52)但是，不能认同这一规定是着重于对社会善良风俗和伦理规范的违反。本文认为，“以特别残忍的手段”充其量只能解读为第234条的规定强调了行为的样态（手段、方法），而强调行为的样态并不等于强调善良风俗，认为其中包含了对善良风俗的保护，是过度的文本解读。并且，现在的行为无价值论者已经认识到在违法性判断中加入社会伦理道德因素的不合理性，认为既然刑法是伦理的底线，那么所有的犯罪在实质上都是违反社会伦理规范的行为，就没有必要再将伦理规范作为违法性的本质予以考察，因此在违法性判断上必须剔除伦理因素。(53)
以性虐中的同意伤害为例，如果构成重伤害的话，公序良俗论者会认为行为人具有可罚性。但是，“就公民生活私域而言，‘法律不入床第’，例属通例。——那是什么地方？风雨能进，国王不能进的地方！”。(54)因此，受虐狂对于性虐的同意，理当是有效的同意。不应当因为被害人以及行为人的性癖好违背所谓的良善性禁忌而导致对自身的伤害同意无效。在一个价值多元的社会，法律对极其私密的个人生活领域理当保持克制和宽容，将性虐行为作为故意伤害罪处罚，法律的触角无疑伸进了不该触碰的领域。
事实上，正如前文叙述的，如果道德法则能够对于个人自己决定权有限制作用的话，它也必须是法律明文化的道德法则。而在刑法领域，即便某一行为违反了道德规范，它也还必须具有利益侵害性，这就是法益侵害原则。因此，道德法则显然无法独自承担起限制个人自我决定权的重任，它只能让位于利益侵害标准。
（四）以自杀及其关联行为否定自主决定权本身为由的限制？
文献指出，“生命法益是人的一切价值、权利和人性尊严的本源和物质载体，具有不可重现和无可替代性，生命的放弃意味着是对自由和自由权主体本身的彻底毁灭，是对包括自己决定权在内的一切价值和权利的永久剥夺，”因此，以公民享有自己决定权为根据允许公民自由处分作为自己决定权基础的生命，将与刑法保护个人自己决定权的宗旨矛盾。在生命尊严面前，自己决定权也必须让步。(55)上述观点认为生命权或者生命尊严具有绝对价值，似乎将生命赋予了一种宗教意义上的神圣性，因为生命的意义和价值不能由自己来加以定义，而是由国家决定。但正如批评者正确指出的，“只有将生命法益评价为脱离于个人的、抽象的绝对价值时，法规范才可能强求自杀者赋予自身生命以重大意义并恪守‘生命的尊严’。然而，这种立场显然无法与自由主义的法规范相调和。”(56)其实，生命法益不可能是一种绝对价值，否则我们根本无法解释无过当防卫致人死亡以及警察于紧急状况下击毙嫌犯时的正当性与合法性。
事实上，刑法保护自己决定权在逻辑上并不当然排斥基于自由意志摧毁自由和自由权主体本身的自由，相反，这种自由正是自己决定权的最极致表现。而这种自由的实现并没有侵入他人的法权领域，对于他人的自由与利益没有任何的干涉，因此没有实质不法的基础，即利益侵害关系的存在。在形式上，我们也无法找到因为自杀而侵犯他人权利的法律条款，所以无法对于自杀这种自己决定权的行使表现加以合宪地限制。因此，“以自己决定权为根据允许公民可自由处分作为自己决定权的基础（生命）将与刑法保护个人自己决定权的宗旨矛盾”这一说法并不能成立。
（五）杀人罪的目的在于建立维护生命的规范秩序？
文献上有观点认为，尊重生命权要求的普遍性决定了杀人罪章的立法目的，在于建立一个维护生命的规范秩序，而这个价值秩序是一个具有普遍效力的命令，该价值维护与否并不取决于个人的主观意愿。(57)由此，教唆与帮助自杀等加工自杀行为入罪便具有了正当性基础。可是，需要追问的是，维护生命的规范秩序到底是为了保护生命利益还是仅仅为了规范而规范？如果是前者，那么，在被害人放弃生命利益的情况下，就不存在需要保护的利益；而如果是后者，那么，论者显然将刑法定位于只是为了稳定规范的效力存在，而不去反思这一规范背后还有什么实质性损害作为立法基础，如此一来，这种对规范效力的稳定期待便与规范的实质内容和正当性脱钩，则刑法规范将很容易成为立法者恣意贯彻道德规范的工具。
如果承认刑法是法益保护法的话，则规范以及规范秩序本身或者说维护规范的效力便都不是适格的法益。将规范秩序本身作为法益，法益概念将失去其赖以立基的对刑事立法的批判功能，将会导出实定法规范“因为存在所以合理”的不合理推论。四、结论
天才Mill曾指出，国家对某一个体行动自由干涉的唯一理由只能在于保护另一个人不受伤害，也即在防止个人对他人造成伤害时，才能动用法律或者公众舆论道德对个体进行强制和反对其意志。国家或者社会公众无权强迫公民去做或者不做某一件事，仅仅由于这样会让他比较有益和幸福，或是仅仅因为他人认为这样做比较明智和正确。强迫的合法性与正当性必须是所要吓阻的行为将会对他人造成伤害。而就个人对社会层面所负义务与责任来看，任何人仅仅只须对其行为涉及他人的部分向社会负责，而就其行为只涉及本人部分，个人的独立性在权利上是绝对的。(58)
Mill关于自由的经典论述并没有过时，适足以作为建构以自由保障为使命之刑事法秩序的参照。人作为具有自由意志的理性主体，在生命进程中的每时每刻都在按照个体既有的价值标准对自己的行为进行衡量取舍，以此决定和支配自己的行动以及与他人的关系。国家与社会的存在目的正在于保障个人的这种自由意志实践，而非代替个人去决定行为的价值标准。只要个人的行为没有侵害他人的利益，个人的自主意志实践就必须被尊重。因此，当个人同意放弃自己的利益时，利益的放弃就成为实现被害人自主意志的手段和必要的成本，此时自由主义的法秩序就必须顾及个人的自由意志决定。刑法上的被害人同意并不简单的是逻辑推衍对错的问题，它的背后实质上代表着刑法对于公民个人自主意志以及行为自由的尊重与宽容度。
被害人同意的出罪根据应当是由人格自由发展推衍出的法益主体对法益的自由支配权，其宪法规范根据在于人权保障和人身自由权的相应条款。法益本身不能够与法益持有者的意志相分离，否则，被害人同意以及被害人自我负责原则在刑法中便都失去了正当性基础。因此，在被害人同意的场合，应当认为在行为时就不存在需要刑法保护的法益，自然也就不存在侵害行为以及行为规范的违反，因而，被害人同意应当定位于阻却构成要件该当性的事由。
既然被害人同意是人格自由发展与自己决定权的要求，那么宪法学上讨论的对人格自由发展权的限制对于被害人同意的界限就有参考和限制意义。对于人格自由发展权的限制，最后应当以是否符合宪政秩序为标准。而宪政秩序的要求投射到刑法上，便是每一个行为规范的背后都必须有值得保护的法益存在，行为规范不能只是为了维护规范秩序。所以，对于被害人同意的决定性界限仍然在于是否侵犯了除被害人自身法益以外的其他法益，而不应当以是否违反善良风俗等其他因素为标准。因此，在被害人目的性的自伤或自杀时，就应当阻却对不法的评价，而不应成为封锁被害人同意适用的底线。一言以蔽之，借用Mill的话，“个体对于自己、对于自己的身和心，乃是最高主权者。”(59)
【作者介绍】中国青年政治学院法学院讲师，法学博士【文章来源】《当代法学》2015年第5期
如果不法的实质是损害法所保障的利益，那么，一旦被害人对这一利益损害有了同意，原则上就应当排除不法。被害人同意⑴是指被害人容许他人对自己可以支配的利益进行侵害的行为。被害人同意可以排除对行为人行为的不法评价以及作为一种排除犯罪性的出罪事由，学说上基本没有任何反对意见，得到了刑法理论的普遍认可。⑵但是，关于被害人同意出罪的正当性基础、体系定位以及出罪界限等问题的争论远未达成一致意见。例如，过去一直认为，被害人同意是刑法中最重要的超法规的违法阻却事由，或者认为被害人同意是构成要件该当性阻却事由、而被害人承诺是违法阻却事由，但是现在认为不应区分同意和承诺、应将它们统一作为阻却构成要件符合性事由的观点，获得了越来越多的响应与肯定。
本文认为，被害人同意的出罪根据应当是由人格自由发展推衍出的法益主体对法益的自由支配，其宪法规范根据在于保障人权以及人身自由权的相应条款。基于这一出罪根据，下文将对被害人同意在犯罪审查架构中的体系性地位以及出罪界限的问题展开进一步探讨。一、被害人同意的正当性根据
关于同意的正当化根据，主要存在法律行为说、利益放弃说、法律保护放弃说、利益衡量说的争论。⑶同时，也有学者没有具体论述同意的效力根据，但是认为正当化事由的根据在于社会相当性理论，由于同意也属于正当化事由，因此社会相当性说也可谓同意的正当化根据之一。
社会相当性说认为正当化的一般原理在于行为属于历史形成的社会伦理秩序之内。⑷然而，社会相当性理论自从其产生的那一天起，就从未摆脱过过于模糊与没有明确的标准、由此无法担保法安定性的严厉批评。而在我国的刑法学语境下，“笼统地使用社会相当性的概念，这相当于社会危害性概念的重生。”⑸只不过，社会危害性是从正面说明某一行为是否该入罪，而社会相当性则反向说明某一行为是否该出罪。在完全没有明确的下位判断规则的前提下，就某一具体行为是否应当出罪，同样持社会相当性理论的学者可能会得出不太相当的结论，这是极其危险的。此外，正如学者指出的，社会相当性说轻视了被害人同意自身的意义，它在同意这一事实之外，附加考虑了同意的目的以及实现目的之手段的不适当，这已经背离了尊重个人自主决定权的被害人同意的本质。⑹
法律行为说认为被害人同意是一种法律行为，是权利人行使权利的一种方式，行使权利当然没有不法可言。同意即意味着被害人给予了行为人实施侵害行为的权利，因而同意的有效条件也就适用民法关于法律行为的规定，例如不能违背公序良俗。这一学说将刑法上犯罪的成立与否委诸于民法规定，误解了刑法与民法的目的和意义不同，显然不合理。此外，尽管公序良俗概念在民法中扮演着极其重要的角色，但是在刑法中，除非善良风俗已经通过立法予以明文规范化，否则，公序良俗概念在刑法中没有存在的空间，当然也就不宜作为被害人同意的界限。⑺
利益放弃说认为被害人一旦同意，即意味着法益主体放弃了自己的利益。尽管刑法的任务是保护利益，但是利益应当首先由各个主体保护，既然主体放弃其利益，该利益现实上也就不复存在了。该说被批评为没有说明何种利益可以由被害人放弃。
法律保护放弃说认为，法律的目的就是法益主体委托法律保护自己的利益，因而，同意就表明了法益主体放弃了法律的保护。该说被指没有说明同意的限度以及个人放弃法律保护与法律强制保护的界限何在。同时，为何私人的放弃可以阻止国家的法律保护义务，更是该理论无法说明的。
利益衡量理论认为，同意是被害人自己行使人格自由权利的表现，这是一种最高的利益。法益服务于人格的自由发展，如果某一行为没有妨碍法益主体的自由发展，那么就不存在法益侵害。利益衡量理论重视个人对法益的主观评价，同意即表明行使人格自由这种法益比放弃的法益更为优越。但是该说也被批评为无法说明承诺杀人为何被禁止的问题。本文认为，这一批评实质上是将一个不可置疑的结论作为推论的论据看待，基本上就是在说“因为承诺杀人要被禁止，所以承诺杀人要被禁止”，是一个理由预设了结论的循环论证。按照利益衡量理论的逻辑，承诺杀人本身当然未必是被禁止的。
本文认为，将利益衡量理论作为同意的正当化根据大体是合理的。不过，对于利益衡量理论仍然需要进一步阐释。在本文看来，利益衡量理论的实质在于坚持被害人的人格自由发展，重视法益主体对法益的自由支配和自己决定权。对于法治国刑法来说，保障个人自由应当是刑法领域所有政策和规范目标设定的初衷和归宿。既然如此，当被害人对自己能够支配的法益的主观价值评价为消极负面时，被害人自己放弃这一利益的自我危害自由就应当得到法秩序的认可。而在承认个人自由保障这一法治国基本价值观下，某一事实状态的利益与不利益，应该由被害人自己加以自主定义，他人以及国家均没有加以干涉和代替决定的理由与空间。即便对于除被害人以外的所有人而言，被害人的自我危害行为是出于非理性以及不利益，但只要被害人是目的性地选择危害或者放弃自己的法益，并且没有侵入他人的法权领域进而与他人产生刑法上重要的利益侵害关系，他人和国家均没有排斥的正当理由存在。此时，行为人只是损害了自己的利益，但是并没有侵犯到他人的利益范围，因此任何个人以及国家都没有拒斥的理由。“基于对于个人自我选择权的尊重，即使我们遇到的是‘非理性’的自我危害，被害人自主依然是被害人的利益，而且是重大的利益，因此在刑法处罚利益侵害的基本意义上，就不能不考虑此一基本事实。”⑻
被害人放弃其可予以支配的法益这一自由利益，超过了对于这一法益损害⑼本身、以及防止刑法规范所禁止的构成要件行为模式被实现的利益（也即通过对行为规范的绝对维护所得到的刑事政策上的预防利益）。在被害人同意的场合，原本为刑法所禁止的构成要件行为模式成为了被害人实现个人自由的手段，因此，构成要件行为模式原本所表征的禁止和利益侵害意义得以转化为允许和利益保障意义。而如果我们将得被害人同意的侵害行为定义为不法，那么对被害人而言，刑法所扮演的角色便将不再是自由的保障，与此相反，恰恰是对于被害人自由的摧毁。
德国刑法理论一般认为，被害人同意的宪法根基在于《基本法》（GG）第2条第1款规定的人格自由发展权底下的一般行为自由权。⑽该款规定：“任何人有权自由发展其人格，只要不侵害他人权利以及不违背宪政秩序或者道德法则。”德国学界认为这一款包含了两项独立的基本权利：一般行为自由与一般人格权。⑾而基本法规定的一般行为自由，保护普遍和全面性的行为自由，不论个人的作为还是不作为都予以保护，而不予考虑行为对于个人人格发展的重要性。⑿这是因为，个人的行为对于个人人格展开的意义以及重要与否当然要交由个人自己来判断，国家和法律不能越俎代庖去干涉行为人的自由决断。而这种一般性的行为自由，即自己决定自己私人事务的权利也称为自己决定权，它包含了四个方面的内容：与处分自己生命和身体相关的自己决定权；与人口再生产相关的自己决定权（如性行为以及中止妊娠等）；与家庭的形成和维持相关的自己决定权（结婚、同居与离婚自由）；与生活方式相关的自己决定权（吸烟、饮酒等）。⒀
我国宪法中与德国《基本法》规定的一般行为自由权相类似的条款是第37条第1款规定的人身自由权。显然，人身自由权当然包括与保护公民个人的一般性行为自由。与此同时，尽管我国宪法文本没有自己决定权的明确规定，但是“自己决定权作为基本人权得到承认的立场，今天已经在学说上处于支配地位。”⒁而我国宪法第33条第3款规定了“国家尊重和保障人权”，因此，自己决定权也应当得到宪法的保护。由此，将被害人同意的正当性基础定位于一般行为自由权或者自己决定权，也能得到宪法层面的规范效力根据的支持。
如果将法益主体对法益的自由支配和自己决定权作为被害人同意的正当化根据的话，事后同意为何无效便可以得到很好的解释。在行为人事前获得同意的情况下，法益主体对法益的自由支配以及自己决定权得到了完整的体现；而在事后同意的场合，行为人行为时却没有体现出法益主体对法益的自由支配性，而是明显侵害了被害人的自己决定权。刑法是行为刑法，故意的时点也必须存在于行为时，因而事后的同意当然无效，不能阻断对不法的判断。
一旦将同意的正当性根据定位于法益主体对法益的自由支配和自己决定权，会给犯罪审查架构中同意的体系性地位产生影响。二、被害人同意的体系性地位
对于有效的被害人同意与被害人承诺均能阻却犯罪的成立已经没有异议，问题在于，是在构成要件层次还是在违法性审查阶段才予以排除行为的犯罪性，则存在着较大争议。最直观的印象就是，将被害人同意与承诺统一定位于阻却构成要件该当性，能够尽早结束犯罪审查以便利出罪，增强犯罪判断的经济性。其实，这或许只看到了问题的表象层次。对基于被害人同意的侵害行为的体系定位，实质上反映了作为刑法根基的法益观念，以及刑法对公民行为自由的容忍度。
（一）二元理论
德国和我国台湾地区的刑法理论通说认为，被害人同意（Einverstandnis）与被害人承诺（Einwilligung）是不同的出罪事由。被害人同意排除的是构成要件该当性，而被害人承诺则排除行为的违法性。⒂二元理论认为，被害人放弃自己法益的意愿是同意抑或承诺，应当取决于对分则各不法构成要件的解释。当根据法条对行为描述的解释，能够得出构成要件的成立前提与不法内涵在于必须违反当事人的意愿这一结论时，同意就成为阻却构成要件该当性的事由，行为人的行为一开始就不符合构成要件。⒃换句话说，在这些不法构成要件中，违反被害人意志其实是构成要件要素，没有得到被害人同意的行为才该当构成要件。例如，得到被害人同意而与之发生性行为的，不可能该当强奸罪的构成要件；得到被害人的同意而限制其人身自由的，不可能符合非法拘禁罪的构成要件；得到被害人的同意而取其财物的，因其与“窃取”的概念相悖，所以也不可能成立盗窃罪。与被害人同意不同，在不以违反被害人的意志自由作为构成要件要素、而构成要件所要保护的法益又是被害人可以支配和处分的场合，便成立阻却违法的被害人承诺，其典型适例如被害人对身体轻伤害的承诺以及对毁坏财物的承诺等。
将同意和承诺作为体系定位上不同的出罪事由，始于德国学者Geerds。基于这种二分的体系定位，会导致在“错误”的场合推导出不同的体系性结论。例如，在行为人不知道被害人已经同意时，此时的行为不符合客观构成要件，行为人故意指向的是不适格对象，只能视情况成立犯罪（不能）未遂；而在行为人不知道被害人已经承诺时，却没有任何影响，行为人仍然成立犯罪既遂。像是行为人在盗窃时没有认识到被害人已经同意其拿走财物时，由于不符合窃取的概念且不存在保护客体，因而可能成立不能未遂；但在故意毁坏财物或者伤害身体时，行为人没有认识到被害人的承诺，此时应当成立犯罪既遂。再如，对同意的前提事实的认识错误属于构成要件错误，应阻却故意的成立，像是行为人误认为屋主同意其进入房屋，就不可能有“侵入”的故意，此时当然不能构成非法侵入住宅罪；而对承诺的前提事实的认识错误（误想承诺），则属于正当化事由的认识错误（容许构成要件错误），此时是按构成要件错误处理还是属于禁止错误，抑或是一种独立的错误类型（限缩法律效果的罪责理论），存在较大争议，⒄如误认为得到被害人的承诺而伤害其身体的情形即是。
（二）一元理论
一元理论又分为将被害人同意和承诺统一视为违法阻却事由以及将同意和承诺统一视为阻却构成要件该当事由两种立场。日本刑法理论一般认为，被害人同意与承诺是一种违法阻却事由，教科书一般也将其放在正当化事由部分中论述，⒅我国也有持相同观点的学者。⒆与此不同，目前德国刑法学界越来越强有力的观点认为应当将被害人同意与承诺一体视为阻却构成要件该当事由。
基于二元体系定位存在的问题，Roxin指出，基于个人主义和自由主义的法益观，如果承认法益的目的就在于个人的自由发展，法秩序赋予法益主体处分权，那么，当法益持有人通过有效的承诺处分法益时，就没有法益侵害可言。因为该行为没有损害法益持有者的自由发展，而恰恰是其自由发展的显现。⒇因而，区分同意与承诺从法益保护的刑法根本目的来看，是毫无理由、也是毫无意义的。在被害人对保护法益有处分权限的构成要件中，有效的同意或者承诺都是阻却构成要件的理由，而非部分是阻却构成要件、部分是阻却违法性的根据。
（三）本文观点
如上所述，本文认为被害人同意的出罪根据在于法益主体对法益的自由支配和自己决定权，因此，在同意的体系化定位上也持阻却构成要件事由一元论的立场。
1．被害人同意正当性根据角度的审视
被害人同意的正当性根据在于一般行为自由权或者自己决定权，所以应当认为，得到被害人同意的行为不应该是刑法规范原则上应予以禁止的行为。也就是说，经被害人同意的行为不应该被评价为符合构成要件。因为按照三阶层理论，行为的不法内涵是通过构成要件要素所描述的行为非价和结果非价来表现，符合构成要件的行为便意味着它与法定构成要件的典型不法描述相一致。实现构成要件的行为并非必然具有违法性，它只是通常情况下指示违法性的存在，根据行为的特殊情况也可能存在因符合容许构成要件而排除违法性的例外。(21)所以，符合构成要件的行为通常具有违法性，就会被视为是原则上应予以禁止的行为，这就是构成要件的警戒功能：它告诉人们，不要做符合刑法构成要件所描述的行为。
因此，如果将被害人同意定位为阻却违法性，则意味着得被害人同意的行为在原则上也是予以禁止的，如此便不当地限制了被害人的一般行为自由，导致刑法规范的解释与宪法规范相矛盾，明显违宪。
2．行为规范与保护法益角度的考察
从行为规范角度考察，被害人同意的场合不存在被侵害的法益，因而没有行为规范的破坏，因此也应视为阻却构成要件符合性。若从规范理论的角度看犯罪构成要件，则每一个分则构成要件都可以分为行为规范（Verhaltensnorm）与制裁规范（Sanktionsnorm）两部分。(22)通过行为规范的指引，刑法借助诫命（Gebot）或者禁令（Verbot）告诉人们必须做或者禁止做某一行为（如不得杀人），以此达到保护法益的任务。而制裁规范却与之相反，它在于确保行为规范的效力。但必须注意的是，行为规范并非为了规范而规范，它的最终目的与正当化基础毋宁仍在于保护法益。(23)所以，行为规范直接保护法益，而制裁规范则间接地通过保障行为规范的效力来保护法益。(24)因此，当没有受保护的法益存在时，就不得设立相应的行为规范。
现在的问题是，法益本身是否和法益持有者的意志相分离？换句话说，如果法益本身独立于法益持有者的意志，那么，法益持有者基于自由意志的法益处分行为就将归于无效，处分行为或者协助法益持有者的处分行为仍然会侵害法益，进而破坏行为规范，如此一来，逻辑上一致的推断就是被害人任何的法益处分或者协助处分行为都不能阻断对行为的不法评价，进一步的推论就是刑法上的被害人同意以及自我负责原则这些概念都将没有存在的正当性基础和空间，这显然不合理；而如果法益与法益持有者的意志不可剥离，那么法益持有者基于自由意志的法益处分就是有效的，处分行为或协助处分行为就没有损害法益，从而法益处分行为并没有破坏行为规范，进而应该在构成要件审查层次直接加以排除。所以，在被害人同意的场合根本不存在法益侵害，因而行为规范的效力也并没有被质疑。
如此看来，行为规范内涵的表述其实应当是“未经法益持有人的同意，不得…”，例如，故意杀人罪背后的行为规范内涵原本就应该是，“不得未经他人同意而将其杀害”。继而，故意原本的认知内涵也随之应该是：故意必须要认识到行为未得到法益持有者的同意。假如被害人同意行为人处分其法益，那么行为人也就不具有相应的构成要件故意。正如前文指出的，利益或者不利益应该由法益持有人自己加以定义。如果承认刑法的任务是保护法益的话，那么一个行为到底是否侵害了法益，并进而破坏了行为规范就应该由法益持有者自己决定。由此也不难看出，正如Hirsch教授指出的，一元化解决方式的背后是法益内涵的主观化倾向。(25)
3．同意与承诺的界限并非泾渭分明
二元论的出发点与前提就在于根据个别构成要件的解释，去确定构成要件本身是否即内涵了违反被害人意志这一要素。可是，正如德国学者指出的，一个构成要件涉及到同意还是承诺问题，经常是不确定的。(26)当根据出发点不能得到清晰的结论时，区分适用的界限便不能得到保障，同意与承诺的适用便无法担保法安定性。
事实上，完全可以认为，分则中旨在保护个人法益的每一个构成要件，都概念性地内涵了符合构成要件的行为必然违反了被害人的意志，而个别构成要件中明确指示违反他人意志或者未经本人同意，旨在提示适用者特别注意审查是否存在违背他人意志的事实存在。换句话说，如前文所述，这些保护个人法益的构成要件原本就应描述为“未经本人同意而……”，但是为了刑法典的简洁，绝大多数场合下的构成要件省去了这一规定，仅仅在需要特别提示司法适用者的场合才规定这一要件。例如，故意毁坏财物罪的构成要件原本可以是“未经他人同意毁坏其财物…”，故意伤害罪的构成要件实际上可以为“未经他人同意伤害其身体…”。
4．将被害人同意作为阻却违法事由不合理
在三阶层体系下，如果像我国和日本一些文献主张的将所有基于被害人同意的阻却犯罪事由视为违法阻却事由，会得出让人匪夷所思的结论。例如，在强奸罪中，如果将被害人同意视为违法阻却事由，那么在得到同意的“强奸”场合，当然的逻辑结论就是行为人的行为已经符合了强奸罪的构成要件，但是由于被害人承诺所以不构成强奸罪。可是，符合强奸罪的构成要件就意味着未经被害人同意而与其发生了性行为，在得出符合强奸罪构成要件后又基于被害人的承诺出罪，也就意味着得出将被害人强奸却又不构成强奸犯罪的怪诞结论。
5．按照二元理论的体系定位会推导出有偏差的结论
按照二元理论，当行为人没有认识到排除符合构成要件的被害人同意时，行为人的行为可能成立（不能）未遂；而在排除违法性的承诺的场合，如果行为人不知道被害人存在承诺的，其行为成立既遂。例如，行为人故意毁坏他人财物，却没有认识到物的所有人已经承诺其毁坏时，应当成立故意毁坏财物罪既遂。可是，既然普遍承认刑法的任务是保护法益，而法益持有人已经放弃了这一利益，行为人此时如果仍然成立犯罪并且是既遂的话，那么，刑法的任务就已然不再是保护法益，而是纯粹保护规范的不可侵犯性。显然，这是不合理的。毋宁认为，由于物的所有人放弃了对物的利益，此时，行为人的毁损行为欠缺了法益侵害，不具有结果不法，但行为人的行为违反了不得未经他人同意而毁损他人财物这一行为规范，因此存在行为不法，此时，行为人的行为成立未遂。由此也与行为人知道被害人承诺时的法律效果相区分。当行为人知道物的所有人已经放弃物的利益时，刑法根本没有必要介入行为人对物的毁损行为。此时，毁损行为人的角色相当于物的有权处分者的一个工具，有权处分者借助行为人这一工具达到了毁损物的目的。从规范角度看，行为人是自己毁损其有权处置的物，还是借由他人毁损，都是行为人人格自由的体现，在刑法的评价上不应有任何差别。而要得到在行为人没有认识到被害人承诺也得以成立未遂的结论，将承诺定位于阻却构成要件事由，便是最有效的做法，它保持了体系论证上的一贯性。
6．有利于对同意的前提事实认识错误的处理
将被害人同意定位为阻却构成要件该当事由，可以在对同意的前提事实发生认识错误时（如同假想防卫、假想避险等），避免陷入容许构成要件错误的理论纷争中。(27)如同前文指出的，故意原本的认知内涵应该是“必须要认识到行为未得到法益持有者的同意”，因此，在行为人误以为得到被害人同意的场合，直接阻却构成要件故意，转而可能成立过失，这样处理简单明了。
而这样做可能面临的一个质疑是：在第三者明知不存在被害人同意却恶意教唆或帮助行为人实施“误想同意”行为的场合，会产生可罚性漏洞。因为如果认为同意是阻却构成要件该当的事由，“误想同意”者即不该当相应犯罪的不法构成要件，在学说基本采共犯（限制）从属性的前提下，(28)作为恶意的共犯就没有不法的正犯可以依附，因而也不成立犯罪。例如，甲明知被害人乙没有同意丙毁坏其价格高昂的花瓶，甲却跟丙说乙已经同意打碎这一花瓶，丙因误信而果真打碎花瓶。此时，丙不该当故意毁坏财物罪的构成要件，没有了正犯，所以共犯也就无所依附，因而也不成立犯罪。对此，本文认为，产生这一可罚性漏洞的根源在于二元制参与体系本身，因为“一旦采取从属性说，不管何种从属形式，或多或少会产生处罚的漏洞”。(29)从刑事政策角度看，在恶意唆使“误想同意”的场合，恶意者确实具有可罚性，但在采区分制与共犯从属性的理论前提下，当正犯没有不法时，我们就必须承认共犯没有任何不法可言，这是采区分制理论必然会产生的宿命式悖论。而这或许也成为我们反思区分制犯罪参与体系的理论契机之一。
文献上有观点认为，如果将被害人同意作为阻却构成要件事由，意味着不具有法益保护价值的行为都不符合构成要件，如此，则正当防卫的一部分场合也应当放在构成要件层次来考虑。(30)可是，在正当防卫的场合，侵害者毕竟并不存在对防卫者伤害自己的同意。尽管侵害者实施了不法行为，但并不等于其承诺放弃自己的法益，否则将无以解释无过当防卫的情形，因为侵害者事实上不可能同意放弃自己的生命利益。所以，应当认为，不存在将正当防卫也放在构成要件层次考虑的问题。三、被害人同意的法益处分界限
对于个人可以支配的自由和名誉以及财产等法益来说，被害人自己自由处分这些法益，理论与实务界均没有什么争议。而法益持有者对于生命和健康的处分是否有效则存在极大分歧。
如前文指出的，如果认为法益本身独立于法益持有者的意志，那么法益持有者基于自由意志的法益处分将归于无效，如此则刑法上的被害人同意以及自我负责原则都将没有存在的正当性基础和空间。显然，目前学说对于被害人同意和自我负责原则的普遍肯认事实上否定了这一点。换句说，法益无法独立于法益持有者的意志而存在。既然如此，逻辑上一致的结论就应该是，只要是法益持有者基于自主意志的处分，不管是处分生命或者健康，都应该如同处分其他法益一样，阻断对不法的评价。然而，大多数学说却又认为自杀及其关联行为（包括教唆自杀、帮助自杀以及受嘱托杀害）具有违法性，甚至有文献认为承诺轻伤害(31)也具有可罚性。显然，其中存在明显的逻辑断裂。
其中，对生命的处分，文献上有出于家长主义的立场否定自杀的合法性。(32)本文认为，家长主义在整体法秩序中或许有存在必要性，像是我国《道路交通安全法》第51条规定的“机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔”，显然是从家长主义的立场出发，强制交通参与者遵循一定的交通规则以保护自己的生命与健康安全。但是，作为整个法律制裁体系中最为严厉、对公民基本权干预最为严重的刑法，不允许有家长主义的存在空间。对于自杀等自我危害行为的干预，家长主义存在的逻辑性假设前提可能是：第一，个人必须保证自己生命健康，因为这关涉到社会和国家的公共利益；(33)第二，个人的自我危害行为并非出于理性考虑后的抉择结果，这也就是说，个人行为的理性与不理性应该由国家加以定义，个人无权决定。第一点假设将个人和国家作了不当的联结，误解了国家存在的意义。个人的存在本身就是目的，并不是国家或者社会实现某一社会目标的手段，相反，国家的一切目标设定都应该围绕国民个人自由的展开而展开，这是现代民主国家存在的正当性基础，这一点在民主宪政秩序底下不应该被质疑。第二点假设显然忽略了，公民个人行为理性与否是与国家无关的个人自由领域，只要不侵入法律规定的他人自由领域，理性或非理性应由公民个人自己定义。在被害人同意损害其财产法益时，我们不会说被害人的决定出于非理性，可为何到了被害人同意终结其生命或者损害其健康时，却代替被害人去决定什么是理性和利益？
本文认为，应当一贯坚持公民有权处分其个人法益的立场，公民个人的人格自由发展和自主决定权必须被彻底保障。因此，无论基于道德立场，还是从“生命权神圣至上”的角度对被害人同意的法益事项进行封锁限制，均不具有正当性。换句话说，对于故意伤害身体健康与自杀及其关联行为，均可以基于被害人同意而得以阻却故意伤害与故意杀人罪的构成要件。撇开被害人同意的场合没有保护法益的存在（也即不具有行为规范的正当性）不论，即便在制裁规范层次，处罚被害人同意的行为也没有实益。以自主决定权本身以及善良风俗等立场限制被害人法益处分权的观点不具正当性。由于被害人同意的宪法根基在于人格自由发展权底下的一般行为自由权或者说自己决定权，接下来我们就首先看看德国基本法及理论界对于一般行为自由权限制的讨论情况，它将为我们检视各种限制被害人同意的法益处分权限理论提供有益借鉴。
（一）德国基本法一般行为自由权的规定及其解释
根据德国基本法（GG）第2条第1款的规定，对于一般行为自由权的限制主要有三项：他人权利、宪政秩序、道德法则。
1．他人权利
公民个人的行为自由界限，止于法律赋予的他人权利。由于他人的权利也必须是法律规范赋予的，所以他人权利这一限制完全可以透过对“宪政秩序”的扩张解释来替代。换句话说，他人权利这道对一般行为自由权的限制并没有独立的意义。(34)这是因为，在一个真正的民主法治国里，任何法律规范都不得抵触宪法秩序，所以他人被法律所赋予的权利当然也不会和宪法秩序有所矛盾。必须注意的是，这里并不是说他人权利对于一般行为自由权的限制毫无意义，说它没有独立的意义毋宁是指在进行一般行为自由权的宪法审查时，到头来还是必须找出是否有违反其他具体的合宪法律条款，因为这些条款正是他人权利的源泉。所以，我们在审视自己决定权的正当性时，必须顾及行为人这一权利的行使是否有侵入他人的法定权利领域。
2．宪政秩序
基本法第2条第1款里的“宪政秩序”是指“所有的形式上且实质上合宪的法律”。(35)这意味着，首先，成文法可以限制基本权。其次，行政规定则不得限制基本权利。最后，习惯法也可以限制基本权利，只要其在基本法施行前便已然存在并且不违反基本法的精神。(36)
3．道德法则
德国学者直陈，作为对一般行为自由限制的道德法则，没有任何实践意义。它应该在“我们的法秩序共同体认可的一般价值观”意义上来理解。由于今天所有的生活领域基本都已经被法律规范化，并且鉴于法律保留原则，人们也要求这种一般价值观必须从法律规范中体现出来。所以，道德法则这层限制也被合宪秩序的标准兼并。(37)而实践的经验则证明，道德法则这一概念要客观化以及免于被司法官恣意操作非常困难。(38)同时，更为严重的忧虑是，如果以实证法外的道德规范来限制基本权的话，最直接的效应就是动摇议会民主原则下国家立法权的独占性，并且放弃了以法律来消除社会情绪恣意的力量。(39)所以，如果道德法则能够作为限制基本权的界限，它也必须以实定法的面貌出现。质言之，只有被明文立法化了的道德规范，才能限制一般行为自由权。
4．小结
从德国基本法及德国理论界对基本权的制约理论来看，无论是他人权利还是道德法则的限定，对于个人行为自由权的限制最终都必须回归到宪政秩序，而宪政秩序的法律保留原则又要求，一切对基本权的束缚都必须有实定法的依据。上述结论投射到刑法领域，得出的必然结论就应当是，对于个人自主决定权的限制也必须是以违反刑法或其他法律的明文规定为限。我国宪法尽管没有对人身自由权的限制作出一般性规定，但是在一个民主多元的法治社会中，个人的自由展开必定有其法律界限，德国基本法对于一般行为自由的限制最终必须符合宪政秩序的结论适足可以为我国参考。
（二）制裁规范层次的考量
如同前文指出的，任何一个完整的刑法规范均由行为规范与制裁规范构成。行为规范的正当性与合理性审查标准在于法益保护。与行为规范不同，制裁规范的正当性基础毋宁在于刑罚的意义与目的。(40)也就是说，在刑事政策层面，制裁规范如何能够通过施加刑罚来保护法益。
显然，实证上我们无法通过报复来回溯性地保护和恢复受损害的法益。因此，制裁规范的正当性必然是指向未来的预防层面。而在今天，积极的一般预防理论被视为最有价值的最终刑罚目标。(41)在积极的一般预防理论看来，刑罚的功能在于通过对行为人实施的规范破坏行为（犯罪行为）的否定性回应，来重建法和平秩序和公众对规范的信赖。当一个具有自我负责能力的人破坏一个正当合法的行为规范时，就必须被视为是对规范效力的质疑。如果要让规范效力长期有效而没有损害，对这一质疑就应给以相应的反应：刑罚是对于规范破坏行为的否定，以此消除规范效力损害带来的危害。(42)
如前所述，被害人同意的场合由于不存在法益损害，因而针对被害人同意设立的行为规范便不具有存在的正当性。同时，即便处罚基于被害人同意的行为，在制裁规范层次也仍然没有正当性。即我们无法经由处罚被害人同意的行为，来达到通过稳定规范效应以保护法益的目的。
以被害人最为重大的生命法益放弃为例，现实的情况是，自杀者多是基于难以忍受的生理病痛或者是基于精神上的抑郁症状而为之，一般的公众并不会认为自杀以及协助自杀行为侵害了法律规范，也并不会对于刑法规范的效用产生质疑。换句话说，处罚自杀与自杀关联行为并不能收到积极的一般预防效果，也无法得到公众认同。
更进一步地看，在实证上我们也很难想象，一个已经有自杀念头之人，仅仅因为有刑法处罚的规定就放弃自杀。也就是说，威吓效应对于自杀是根本无用的。正如德国学者指出的，通过对于自杀的长时间以来的相关实证研究可以获知，自杀意志通常是以一种病态形式出现。因此，只有在排除并非出于病态而自杀的可能性后，自杀的可罚性才具有合理性，若非如此，则自杀者的这种主观的自由意志状态必须被尊重。对于阻止以至少是主观的自由负责形式出现的自杀决意，刑法从来就不是适格并且适当的工具。(43)反过也一样，如果自杀是合法的，对于一个已经有自杀决意的人来说，他也并不会因为自杀合法就更加坚定自杀的意志，而一个身心健康者当然更不会因自杀合法就去自杀。总之，自杀的合法与否与自杀现象的存在之间应该不存在因果关联。
（三）以公序良俗违反为界限？
当被害人同意有违公序良俗而不具有社会相当性时，就伤害的同意无效，进而肯定行为人成立故意伤害罪，这是日本判例所采取的立场。在为达到骗取保险金的目的而对撞车事故造成的伤害表示同意，(44)以及暴力团成员同意的“断指谢罪”等案例中，日本判例认为此时的同意因违反了公序良俗而无效，行为人成立伤害罪。
我国也有学者主张以善良风俗的标准作为同意伤害的界限，有两个主要理由：一是善良风俗本身的规范性，二是善良风俗具有刑法上的规范根据。刑法第234条规定的“以特别残忍的手段”表达的不是对法益侵害程度和后果的判断（法益侵害说），而是着眼于对一种善良风俗和伦理观念的违反（规范违反说）。因此，故意伤害罪不仅保护被害人的身体法益，而且也旨在保护作为一种超越个人法益支配权的善良风俗。(45)本文不赞同这一观点：
第一，认为善良风俗具有规范性，值得推敲。以德国刑法第228条(46)为例分析：尽管德国刑法第228条规定同意伤害的可罚界限在于是否违反善良风俗，但是，德国刑法理论界的看法是，将对伤害的同意效力作是否违反善良风俗的限定，是建立在身体完整性法益的特殊位阶基础上的，因而这一限定绝对不允许扩展适用于其他构成要件上。第228条也被限制解释为是行为、而非同意本身动机的不道德性，同时，来自于民法的善良风俗概念在刑法中并没有它的位置，并且它也是一个完完全全不确定性的概念。(47)例如对于犯罪嫌疑人为逃脱刑事追诉而整容以及性虐待中的伤害等行为是否因违反善良风俗而导致同意的无效，进而成立伤害罪，极具争议。而对于区分同意本身与行为的违反道德性，德国学者也指出，实践中对于行为的不道德性和同意的不道德性，实际上是很难区分的。(48)一个违反善良风俗的行为通常总是伴随着同意本身的违反善良风俗，而一个不违反善良风俗的行为同样也伴随着同意本身也不违反善良风俗，所以这一区分并不具有实践意义。(49)也因此，德国学者认为第228条甚至因不符构成要件明确性原则而有严重的合宪性疑虑。(50)到最后，不得不借助伤害的严重程度来判断行为是否具有道德违反性：当对身体侵害的严重程度越高，道德违反性越有可能被考虑，如截肢行为。(51)
然而，以伤害的严重程度作为道德违反性的判断标准虽然具有了一定的明确性，但是并没有将规范上的理由说清楚。经病人同意的医生手术截肢与经被害人同意的伤害断肢在遵循被害人意志以及客观的伤害程度上完全没有不同，而当医生为病人实施手术截肢时，我们并不会说医生违反了一般的道德义务，所以两者的区别仅仅可能在于医生与普通人的社会角色定位不同，由此也影响了行为是否违反道德的性质评断。问题在于，社会角色定位对于其行为的道德评价真的有那么重要吗？规范上的理由又是否站得住脚？医生A的家属B患有危及生命的腿疾，B请求A将自己的腿截断，当A以医生的角色截断B的腿时，不具有道德违反性进而不具有伤害罪的可罚性，而如果当A以家属的身份出现替B截肢，却具有了道德违反性和可罚性。这显然不具有合理性。事实上，一个人的社会角色无限多，在单位是职工，在家里是丈夫或妻子，在学校是学生，不能因为一个人的不同角色定位便对他的同一行为作不同的道德与法律性质评价；同样的，也不能因为不同人的不同角色定位而对同一行为作不同的道德和法律性质评价。官员包二奶并不比普通公民包二奶更具有道德谴责性，更不能因为他是官员，包二奶行为就没有了道德违反性。所以，以伤害的严重程度作为道德违反性的评价标准不具合理性。善良风俗标准的致命缺陷在于，它不具有基本的规范质量：在一个民主开放的多元法治社会，对于什么是善良风俗根本无法达成基本一致的共识。
第二，认为善良风俗在我国刑法中存在规范依据，也值得商榷。笔者赞同“以特别残忍的手段”表达的不仅仅是对法益侵害程度和后果的判断，而且也是对规范违反的强调。(52)但是，不能认同这一规定是着重于对社会善良风俗和伦理规范的违反。本文认为，“以特别残忍的手段”充其量只能解读为第234条的规定强调了行为的样态（手段、方法），而强调行为的样态并不等于强调善良风俗，认为其中包含了对善良风俗的保护，是过度的文本解读。并且，现在的行为无价值论者已经认识到在违法性判断中加入社会伦理道德因素的不合理性，认为既然刑法是伦理的底线，那么所有的犯罪在实质上都是违反社会伦理规范的行为，就没有必要再将伦理规范作为违法性的本质予以考察，因此在违法性判断上必须剔除伦理因素。(53)
以性虐中的同意伤害为例，如果构成重伤害的话，公序良俗论者会认为行为人具有可罚性。但是，“就公民生活私域而言，‘法律不入床第’，例属通例。——那是什么地方？风雨能进，国王不能进的地方！”。(54)因此，受虐狂对于性虐的同意，理当是有效的同意。不应当因为被害人以及行为人的性癖好违背所谓的良善性禁忌而导致对自身的伤害同意无效。在一个价值多元的社会，法律对极其私密的个人生活领域理当保持克制和宽容，将性虐行为作为故意伤害罪处罚，法律的触角无疑伸进了不该触碰的领域。
事实上，正如前文叙述的，如果道德法则能够对于个人自己决定权有限制作用的话，它也必须是法律明文化的道德法则。而在刑法领域，即便某一行为违反了道德规范，它也还必须具有利益侵害性，这就是法益侵害原则。因此，道德法则显然无法独自承担起限制个人自我决定权的重任，它只能让位于利益侵害标准。
（四）以自杀及其关联行为否定自主决定权本身为由的限制？
文献指出，“生命法益是人的一切价值、权利和人性尊严的本源和物质载体，具有不可重现和无可替代性，生命的放弃意味着是对自由和自由权主体本身的彻底毁灭，是对包括自己决定权在内的一切价值和权利的永久剥夺，”因此，以公民享有自己决定权为根据允许公民自由处分作为自己决定权基础的生命，将与刑法保护个人自己决定权的宗旨矛盾。在生命尊严面前，自己决定权也必须让步。(55)上述观点认为生命权或者生命尊严具有绝对价值，似乎将生命赋予了一种宗教意义上的神圣性，因为生命的意义和价值不能由自己来加以定义，而是由国家决定。但正如批评者正确指出的，“只有将生命法益评价为脱离于个人的、抽象的绝对价值时，法规范才可能强求自杀者赋予自身生命以重大意义并恪守‘生命的尊严’。然而，这种立场显然无法与自由主义的法规范相调和。”(56)其实，生命法益不可能是一种绝对价值，否则我们根本无法解释无过当防卫致人死亡以及警察于紧急状况下击毙嫌犯时的正当性与合法性。
事实上，刑法保护自己决定权在逻辑上并不当然排斥基于自由意志摧毁自由和自由权主体本身的自由，相反，这种自由正是自己决定权的最极致表现。而这种自由的实现并没有侵入他人的法权领域，对于他人的自由与利益没有任何的干涉，因此没有实质不法的基础，即利益侵害关系的存在。在形式上，我们也无法找到因为自杀而侵犯他人权利的法律条款，所以无法对于自杀这种自己决定权的行使表现加以合宪地限制。因此，“以自己决定权为根据允许公民可自由处分作为自己决定权的基础（生命）将与刑法保护个人自己决定权的宗旨矛盾”这一说法并不能成立。
（五）杀人罪的目的在于建立维护生命的规范秩序？
文献上有观点认为，尊重生命权要求的普遍性决定了杀人罪章的立法目的，在于建立一个维护生命的规范秩序，而这个价值秩序是一个具有普遍效力的命令，该价值维护与否并不取决于个人的主观意愿。(57)由此，教唆与帮助自杀等加工自杀行为入罪便具有了正当性基础。可是，需要追问的是，维护生命的规范秩序到底是为了保护生命利益还是仅仅为了规范而规范？如果是前者，那么，在被害人放弃生命利益的情况下，就不存在需要保护的利益；而如果是后者，那么，论者显然将刑法定位于只是为了稳定规范的效力存在，而不去反思这一规范背后还有什么实质性损害作为立法基础，如此一来，这种对规范效力的稳定期待便与规范的实质内容和正当性脱钩，则刑法规范将很容易成为立法者恣意贯彻道德规范的工具。
如果承认刑法是法益保护法的话，则规范以及规范秩序本身或者说维护规范的效力便都不是适格的法益。将规范秩序本身作为法益，法益概念将失去其赖以立基的对刑事立法的批判功能，将会导出实定法规范“因为存在所以合理”的不合理推论。四、结论
天才Mill曾指出，国家对某一个体行动自由干涉的唯一理由只能在于保护另一个人不受伤害，也即在防止个人对他人造成伤害时，才能动用法律或者公众舆论道德对个体进行强制和反对其意志。国家或者社会公众无权强迫公民去做或者不做某一件事，仅仅由于这样会让他比较有益和幸福，或是仅仅因为他人认为这样做比较明智和正确。强迫的合法性与正当性必须是所要吓阻的行为将会对他人造成伤害。而就个人对社会层面所负义务与责任来看，任何人仅仅只须对其行为涉及他人的部分向社会负责，而就其行为只涉及本人部分，个人的独立性在权利上是绝对的。(58)
Mill关于自由的经典论述并没有过时，适足以作为建构以自由保障为使命之刑事法秩序的参照。人作为具有自由意志的理性主体，在生命进程中的每时每刻都在按照个体既有的价值标准对自己的行为进行衡量取舍，以此决定和支配自己的行动以及与他人的关系。国家与社会的存在目的正在于保障个人的这种自由意志实践，而非代替个人去决定行为的价值标准。只要个人的行为没有侵害他人的利益，个人的自主意志实践就必须被尊重。因此，当个人同意放弃自己的利益时，利益的放弃就成为实现被害人自主意志的手段和必要的成本，此时自由主义的法秩序就必须顾及个人的自由意志决定。刑法上的被害人同意并不简单的是逻辑推衍对错的问题，它的背后实质上代表着刑法对于公民个人自主意志以及行为自由的尊重与宽容度。
被害人同意的出罪根据应当是由人格自由发展推衍出的法益主体对法益的自由支配权，其宪法规范根据在于人权保障和人身自由权的相应条款。法益本身不能够与法益持有者的意志相分离，否则，被害人同意以及被害人自我负责原则在刑法中便都失去了正当性基础。因此，在被害人同意的场合，应当认为在行为时就不存在需要刑法保护的法益，自然也就不存在侵害行为以及行为规范的违反，因而，被害人同意应当定位于阻却构成要件该当性的事由。
既然被害人同意是人格自由发展与自己决定权的要求，那么宪法学上讨论的对人格自由发展权的限制对于被害人同意的界限就有参考和限制意义。对于人格自由发展权的限制，最后应当以是否符合宪政秩序为标准。而宪政秩序的要求投射到刑法上，便是每一个行为规范的背后都必须有值得保护的法益存在，行为规范不能只是为了维护规范秩序。所以，对于被害人同意的决定性界限仍然在于是否侵犯了除被害人自身法益以外的其他法益，而不应当以是否违反善良风俗等其他因素为标准。因此，在被害人目的性的自伤或自杀时，就应当阻却对不法的评价，而不应成为封锁被害人同意适用的底线。一言以蔽之，借用Mill的话，“个体对于自己、对于自己的身和心，乃是最高主权者。”(59)
【作者介绍】中国青年政治学院法学院讲师，法学博士【文章来源】《当代法学》2015年第5期
