案情
2013年5月，被告人王伟龙受其朋友“苏老板”的指使，从“苏老板”处收到“伪基站”装置并学会使用后，邀另一被告人黄少伟加入，由黄少伟租一部轿车作为出行工具，并负责开车。两人均从“苏老板”处领取每月4000元工资。从2013年5月29日上午至次日上午，王伟龙用“伪基站”装置在江西省赣县发送诈骗短信共计65580条。2013年11月29日，王伟龙到公安机关投案，并如实供述了其主要犯罪事实。
裁判
江西省赣县人民法院经审理认为，被告人王伟龙、黄少伟利用窃听专用器材发送诈骗短信共计65580条，属具有其他特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪。被告人王伟龙能自动投案，如实供述罪行，属自首，且由于其意志以外的原因而使诈骗未得逞，属诈骗未遂，依法可以减轻处罚。被告人黄少伟能自愿认罪，如实供述，在共同犯罪过程中，起了次要、辅助作用，属从犯，且由于其意志以外的原因而使诈骗未得逞，属诈骗未遂，依法应当减轻处罚。遂作出一审判决：以诈骗罪判处王伟龙有期徒刑四年，并处罚金5000元；以诈骗罪判处黄少伟有期徒刑两年，并处罚金2000元。一审宣判后，王伟龙和黄少伟均不服，提出上诉。
江西省赣州市中级人民法院以原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法为由，裁定驳回上诉，维持原判。
评析
本案的争议焦点在于：被告人王伟龙、黄少伟使用“伪基站”设备发送诈骗短信的行为是构成破坏公用电信设施罪还是诈骗罪。法院认为，对两被告人应以诈骗罪定罪量刑，主要理由如下：
1.王伟龙与黄少伟的行为构成破坏公用电信设施罪
“伪基站”设备是未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，具有搜取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送短信息等功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。刑法第一百二十四条第一款规定： 破坏公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《电信解释》）第一条、第二条分别对破坏公用电信设施罪中分属两个量刑幅度的相应情形作了具体规定。根据《电信解释》第一条第（二）项和第二条第（二）项的规定，本案被告人王伟龙、黄少伟非法使用“伪基站”设备，向不特定对象发送诈骗短信65580条的行为，构成破坏公用电信设施罪。
2.王伟龙与黄少伟的行为同时构成诈骗罪
刑法第二百六十六条对诈骗罪规定了三个量刑幅度，分别是三年以下有期徒刑、拘役或者管制、三年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑或者无期徒刑。根据最高人民法院 、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗解释》）第五条规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息五万条以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。本案中，王伟龙与黄少伟明知“苏老板”要求其发送的是诈骗短信，仍然积极通过“伪基站”设备向不特定多数人发送多达65580条短信，以达到非法占有他人财物的目的，其行为符合刑法第二百六十六条和《诈骗解释》的规定，不仅构成诈骗罪（未遂），而且属其他特别严重情节，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
3.应当对王伟龙与黄少伟以基准刑较重的诈骗罪定罪处罚
想象竞合犯也称观念的竞合、想象的数罪，是指基于一个罪过，实施一个犯罪行为，同时侵犯数个犯罪客体，触犯数个罪名的情况。对想象竞合犯，除法律或司法解释有明确规定外，一般采取的是“从一重罪处断”原则，按行为所触犯的数个罪名中法定刑最重的罪名定罪处刑。所谓法定刑最重的罪名，不应是指各罪名所对应的刑法分则各条文中所规定的各最高量刑幅度中的最高刑，借用《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中基准刑的概念，应是指根据基本犯罪事实和其他影响犯罪构成的事实所确定的基准刑最重的罪名，这样才更符合罪责刑相适应原则。本案中，王伟龙和黄少伟基于一个非法占有的罪过，实施了同一个利用“伪基站”设备发送诈骗短信的犯罪行为，触犯了破坏公用电信设施罪和诈骗罪两个罪名，属于想象竞合犯，应当对两被告人从一重罪处罚。因两被告人所触犯的破坏公用电信设施罪的基准刑最高为七年以上有期徒刑，而两人所触犯的诈骗罪的基准刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，所以应当对其以基准刑较重的诈骗罪进行定罪和量刑。
本案案号：（2014）赣刑初字第76号，（2014）赣中刑二终字第126号
案例编写人：江西省赣州市中级人民法院　肖福林