内容提要: “致人重伤、死亡”罪过形式的确定，以及“致人死亡”是否包括被害人自杀，均应以罪刑相适应原则为指导进行判断；确定致人重伤、死亡中“人”的范围，应考量规范的保护目的，除聚众斗殴罪外，都不对同伙的死伤结果负责；分则六个条文中致人重伤、死亡依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定，均属法律拟制，不具有伤害、杀人故意的也应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪；致人“伤残”可能包括轻伤，超出非法拘禁行为本身的暴力致人轻伤的，应以非法拘禁罪与故意伤害罪数罪并罚；抢劫致人死亡不包括故意杀人，抢劫故意杀人的成立故意杀人罪；劫持航空器致人重伤、死亡，包括故意重伤、故意杀人；组织他人偷越国（边）境“造成被组织人重伤”，包括故意造成重伤。
一、要解决的问题
刑法分则中作为结果加重犯或情节加重犯 [1]表述为“致人重伤、死亡”、“致人重伤”、“致人死亡”、“致使……重伤、死亡”的条文主要有：（1）第115条放火、决水、爆炸以及投放危险物质或者以其他危险方法“致人重伤、死亡”；（2）第121条劫持航空器“致人重伤、死亡”；（3）第133条交通肇事因逃逸“致人死亡”；（4）第141条生产、销售假药“致人死亡”；（5）第144条生产、销售有毒、有害食品“致人死亡”；（6）第234条第2款故意伤害“致人重伤”以及“致人死亡”；（7）第236条强奸“致使被害人重伤、死亡”；（8）第238条第2款前段非法拘禁“致人重伤”、“致人死亡”；（9）第239条第2款绑架“致使被绑架人死亡”；（10）第257条第2款暴力干涉婚姻自由“致使被害人死亡”；（11）第260条第2款虐待“致使被害人重伤、死亡”；（12）第263条抢劫“致人重伤、死亡”；（13）第292条第2款聚众斗殴“致人重伤、死亡”；（14）第443条虐待部属“致人死亡”，等等。
为了一并说明，本文还讨论类似“致人重伤、死亡”表述的适用问题。刑法分则中有四个条文表述为“致人伤残、死亡”：（1）第238条第2款后段非法拘禁使用暴力“致人伤残、死亡”；（2）第247条刑讯逼供、暴力取证“致人伤残、死亡”；（3）第248条虐待被监管人“致人伤残、死亡”；（4）第289条聚众“打砸抢”“致人伤残、死亡”，等等。
此外，刑法分则中还有“造成”重伤、死亡或“造成”伤害之类的表述：（1）第240条拐卖妇女、儿童“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡”；（2）第318条组织他人偷越国（边）境“造成被组织人重伤、死亡”；（3）第321条第2款在运送他人偷越国（边）境中“造成被运送人重伤、死亡”；（4）第333条第2款非法组织卖血、强迫卖血“对他人造成伤害”；（5）第336条第1款非法行医“造成就诊人死亡”、第2款非法进行节育手术“造成就诊人死亡”；（6）第358条组织卖淫、强迫卖淫“造成被强迫卖淫的人重伤、死亡”；（7）第445条战时拒不救治伤病军人“造成伤病军人重残、死亡”，等等。
笔者认为，关于致人重伤、死亡的理解适用，主要涉及以下问题：1、致人重伤、死亡的罪过形式，即，是否包括故意致人重伤、故意致人死亡？2、致人重伤、死亡依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定是注意规定，还是法律拟制，即是否只有行为人具有伤害的故意、杀人的故意时才能以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚？3、致人重伤、死亡依照故意伤害罪、故意杀人罪论处是否是转化犯，实质问题是，导致重伤、死亡结果时是仅以故意伤害罪、故意杀人罪一罪定罪处罚，还是可与原有的罪名数罪并罚？4、致人重伤、死亡中“人”的范围，实质问题是，除行为直接针对的对象外，是否应对无关的第三人、甚至己方人员的重伤、死亡负责？5、致人死亡是否包括被害人的自杀身亡？6、致人伤残是否包括轻伤，若包括轻伤，是定故意伤害罪一罪，还是可与原来罪名数罪并罚？
二、罪刑相适应是解释的指导性原则
刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”致人重伤、死亡是否包括故意致人重伤、故意致人死亡，在理论上常存争议，让实务部门无所适从。之所以争论不休，无非是因为常常根据经验、拍拍脑袋就得出结论。其实，无论是判断致人重伤、死亡的罪过形式，还是确定致人死亡是否包括被害人自杀，只需以罪刑相适应原则加以考量，就能得出正确的结论。下面举例说明。
例一，第121条劫持航空器“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑”的规定中，致人重伤、死亡是否包括故意致人重伤、死亡，在理论上可能存在分歧。若认为这里的致人重伤、死亡，不包括故意重伤、故意杀人，则在故意重伤机组人员时，只能适用劫持航空器罪的基本犯（法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑），与故意（重）伤害罪（法定刑为三年以上十年以下）的想象竞合犯处理，最重只能处无期徒刑；然而，若是以过失致人重伤的方式劫持航空器，反而将适用绝对确定的死刑。同样，若认为这里的致人死亡不包括故意杀人，则以故意杀人的方式劫持航空器的，也只能成立劫持航空器罪的基本犯与故意杀人罪（处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑）的想象竞合犯，从一重处罚的结果是以故意杀人罪论处，但完全可能判处低于死刑的刑罚；然而，以过失致人死亡的方式劫持航空器的，反而将适用绝对确定的死刑。很显然，只有将这里的致人重伤、死亡解释为包括故意重伤、故意杀人，方能罪刑相适应。 [2]
例二，第318条组织他人偷越国（边）境罪第1款第3项规定，造成被组织人重伤、死亡的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑；第2款规定，对被组织人有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。从两款的规定看，似乎这里的造成被组织人重伤仅指过失致人重伤，在故意重伤的情况下，应以故意伤害罪与组织他人偷越国（边）境罪数罪并罚。事实上也有人认为，造成被组织人重伤限于过失。 [3]但是，组织他人偷越国（边）境过程中故意造成被组织人重伤的，依照组织他人偷越国（边）境罪的基本犯（处二年以上七年以下有期徒刑）与故意（重）伤害罪（处三年以上十年以下有期徒刑）数罪并罚，最重处十七年有期徒刑，相反，若将故意重伤被组织人的行为评价为组织他人偷越国（边）境罪的情节加重犯（即造成被组织人重伤），则最重可能判处无期徒刑。因此，为实现罪刑相适应，我们只能认为“造成被组织人重伤”包括故意造成被组织人重伤 [4]，而不应依照数罪并罚处理。同样，对于第321条运送他人偷越国（边）境罪中“造成被运送人重伤”，若认为不包括故意重伤的情形，则故意造成被运送人重伤时，依照该条第3款关于数罪并罚的规定，只能以运送他人偷越国（边）境罪基本犯（处五年以下有期徒刑、拘役或者管制）与故意（重）伤害罪（处三年以上有期徒刑）数罪并罚，结果是可能处三年以上十五年以下有期徒刑，反而轻于将故意造成重伤评价为“造成被运送人重伤”的处罚（虽然最高刑都为十五年有期徒刑，但评价为情节加重犯时起点刑就为七年有期徒刑，高于数罪并罚时的起点刑三年有期徒刑）。因此，从罪刑相适应角度考虑，运送他人偷越国（边）境罪中的“造成被运送人重伤”包括了故意重伤的情形。
例三，第234条故意伤害罪第2款中“致人重伤”是否包括出于轻伤的故意而过失造成重伤结果的情形，以及该款中的致人死亡是否包括出于轻伤的故意而过失造成死亡结果的情形？有人认为，故意伤害致人重伤限于过失造成重伤。 [5]笔者认为，我国关于轻伤害、重伤害、伤害致死的规定类似于日本刑法中的暴行罪、伤害罪、伤害致死罪的规定。日本刑法理论通说认为，伤害罪是暴行罪的结果加重犯，伤害致死罪是伤害罪的结果加重犯，因此，伤害致死罪是暴行罪的二重的结果加重犯，出于暴行的故意导致死亡结果的，无可争议地成立伤害致死罪。 [6]因此，完全可以认为我国刑法第234条规定了故意轻伤罪、故意致人重伤罪、故意伤害致死罪和残忍伤害罪四个罪名；故意致人重伤罪是故意轻伤罪的一重的结果加重犯，故意伤害致死罪是故意致人重伤罪的一重的结果加重犯，因此，故意伤害致死罪是故意轻伤罪的二重的结果加重犯；结论是，“致人重伤”既包括出于重伤的故意导致重伤的结果，也包括轻伤的故意导致重伤结果，“伤害致死”既包括重伤的故意导致死亡结果，也包括轻伤的故意导致死亡结果。
例四，第115条放火等致人重伤、死亡的规定中对于重伤、死亡的结果是出于故意还是过失？有观点认为，对于重伤、死亡的结果只能是出于故意。 [7]理论上认为，放火等罪属于具体危险犯，只需要行为人对具体性危险具有认识，即具有危险的故意就足够，即使对于重伤、死亡结果仅为过失，也成立放火等罪的结果加重犯。“换言之，即使行为人主观上只是希望或者放任具体的公共危险的发生，但只要行为人对实际发生的伤亡实害结果具有过失，就必须适用刑法第115条第1款。” [8]从罪刑相适应角度考虑，若认为第115条中致人重伤、死亡不包括过失的情形，则放火行为过失导致重伤、死亡的，只能认定为第114条放火罪的基本犯和过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的想象竞合犯，结果是，放火行为仅造成危险结果的，与造成实害结果的处刑完全一样，显然有违罪刑相适应原则。正确的结论只能是，只要具有危险的故意，无论对重伤、死亡结果具有故意还是过失，均应适用第115条，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑（当然在对死伤结果存在故意时，同时与故意杀人罪、故意伤害罪成立想象竞合犯）。
例五，理论通说与实务均认为，第263条抢劫致人死亡包括了故意杀人。 [9]可是，杀人越货不过是杀人的一种犯罪学类型，没有理由认为，出于其他动机杀人的成立杀人罪，而出于劫财的动机杀人的，就不能成立故意杀人罪；若认为抢劫罪不包括故意杀人的情形，就可能在抢劫罪条文保留死刑的情况下，实际上不适用抢劫罪的死刑，有利于维护我们国家的形象；将抢劫杀人认定为故意杀人罪，符合一般人的杀人偿命报应观念；有利于抢劫故意杀人未遂的处理；即便认为抢劫杀人的，成立抢劫罪与故意杀人罪的想象竞合犯，从一重处罚的结果，也应以故意杀人罪定罪处罚。因此，我们的结论是，抢劫致人死亡，不包括故意杀人；抢劫故意杀人的，应以故意杀人罪定罪处罚。 [10]
例六，致人死亡是否包括被害人自杀，也应以罪刑相适应原则进行考量。有学者认为，“刑法规定的‘致人死亡’不应包括引起被害人自杀的情形，这是基于分析结果加重犯中的因果关系和在现代刑法中贯彻意思责任原则所得出的结论。” [11]这种观点可能过于绝对。理论与实务之所以认为，强奸致使被害人死亡中不包括被害人自杀，实质理由还是，若认定包括被害人自杀，将面临强奸罪的加重法定刑（十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑）的处罚，明显罪刑不相适应。但理论与实务又认为，暴力干涉婚姻自由致人死亡和虐待致人死亡，包括了被害人自杀的情形， [12]无非是因为两罪中“致人死亡”的法定最高刑仅为七年有期徒刑。
例七，第133条交通肇事因逃逸“致人死亡”规定中，对于致人死亡的罪过形式，通说认为是过失。 [13]笔者认为，认识到需要救助的被害人的存在而故意逃走的，对于死亡结果的发生通常不能排除放任态度的存在，因此，对于死亡结果不能排除具有间接故意；因逃逸致人死亡，实际上评价了不作为的间接故意杀人；之所以法定最高刑仅为十五年有期徒刑，因为不作为犯罪的违法性和有责性通常轻于作为的犯罪（德国刑法第49条还明确规定对于不作为犯罪减轻处罚），间接故意犯罪的有责性也轻于积极追求结果发生的直接故意犯罪，因此，十五年有期徒刑就能罪刑相适应。故我们的结论是，因逃逸“致人死亡”的罪过形式，完全可能包括故意。 [14]
综上，为贯彻罪刑相适应原则，我们得出几点结论：第一，致人（造成）重伤（包括伤残、重残、死亡）包括故意与过失的条文为第115条、第121条、第234条、第236条、第263条、第238条第2款后段、第247条、第248条、第289条、第240条、第318条、第321条、第333条、第358条、第445条。第二，致人重伤仅限于过失的条文为第238条第2款前段、第260条。第三，致人（造成）死亡既包括故意也包括过失的条文为第115条、第121条、第133条、第238条第2款后段、第247条、第248条、第289条、第292条。第四，致人死亡仅限于过失的条文为第141条、第144条、第234条、第236条、第238条第2款前段、第239条、第257条、第260条、第263条、第443条、第240条、第318条、第321条、第336条第1、2款、第358条、第445条。第五，致（使）人死亡包括被害人自杀的条文为第257条、第260条。
三、规范的保护目的与“人”的范围的确定
目的是全部法律的创造者。耶林（Jhering）认为，法是为了人而存在的，法的任务是为人的目的服务。法学的最高使命，是探究法的目的。由此，“目的是刑法的创造者，刑法是国家为了达到特定目的而制定的，刑法的每个条文尤其是规定具体犯罪与法定刑的分则性条文（本条）的产生，都源于一个具体目的。刑法学的最高使命，便是探讨刑法目的。” [15]任何分则条文的设置都追求一定的目的，因此，规范的保护目的是我们解释分则条文含义的根据，理解致人重伤、死亡也不例外。
例一，放火致人重伤、死亡，是否包括救火的消防队员以及其他救火人的死亡？应该说，“放火行为必然导致消防人员的灭火行为，故消防人员正常的灭火行为仍然不能避免消防人员死亡的，具备直接性要件，应认定为放火致人死亡。但是，如果消防人员对情势判断失误，异常灭火行为导致自身死亡的，则不宜将该死亡结果归责于放火者。” [16]至于人身和财产受到火灾威胁的被害人，考虑到灭火和救出自己的亲人是人之本能，只要不是明显不可为或者不听消防队员和其他人的劝阻而导致重伤、死亡的，还是应让放火者对重伤、死亡结果负责。至于无关的第三人，由于火灾与其没有利害关系，也没有救助的义务，因此，一般来说，不应将第三人的重伤、死亡结果归责于放火者。
例二，关于故意伤害致死中“人”的范围，也应根据规范的保护目的进行确定。导致伤害对象以外的第三人死亡，除非行为人对第三人存在伤害的未必的故意，否则应否定故意伤害致死的成立。 [17]
例三，关于绑架罪中“致使被绑架人死亡”，虽然绑架行为通常会引起警方的解救，但如果警方明显判断失误，误把人质当犯罪人加以射击，则不能认定为绑架致人死亡。绑架过程中偶然原因导致死亡的，也不能认定为绑架致人死亡，因为绑架致人死亡的规范保护目的，是避免绑架行为本身或者绑架之外的暴力行为导致被绑架人死亡。因此，绑匪在看管人质的过程中由于抽烟不小心引起火灾烧死人质的，不能认定为绑架致人死亡。
例五，关于抢劫致人死亡中“人”的范围，应限于抢劫行为本身导致的抢劫对象的死亡，不包括抢劫过程中导致抢劫对象以外的人的死亡，也不包括抢劫同伙的死亡，因为抢劫致人死亡的规范保护目的在于避免抢劫行为导致抢劫对象的死亡，不在于保护抢劫对象以外的人的生命。因此，抢劫犯在逃跑过程中，偶然碰到一直以来便想杀害的某人而将其杀害，或者在抢劫过程中过失踩死了地上的婴儿，或者抢劫同伙之间发生内讧而相互杀害，或者警察打死抢劫犯同伙，都不能认定为抢劫致人死亡。 [18]但是，抢劫犯与警察发生枪战过程中，只要不是因为警察明显的判断失误，导致抢劫对象或者旁观者死亡的，应将死亡结果归责于抢劫犯，承担抢劫致人死亡的责任，因为抢劫行为通常会导致警察的出警行为。
例六，第292条第2款聚众斗殴致人重伤、死亡是否包括己方人员的重伤、死亡，或者说行为人应否对己方人员的重伤、死亡结果负责。有观点认为，只应让对致人重伤、死亡持故意态度的直接责任人对重伤、死亡结果负责，在因果关系难以查明时，才可以考虑让首要分子对重伤、死亡结果负责。 [19]笔者认为，聚众斗殴罪是扰乱公共秩序、侵害公共安宁的犯罪，规范的保护目的不是保护聚众斗殴人的生命、健康。因此，原则上讲，聚众斗殴的首要分子和积极参加者均应对重伤、死亡结果负责，无论因果关系能否查明，在致人重伤时，除直接致害人外，双方的首要分子和积极参加者均应承担故意伤害罪责任；只是为了限制故意杀人罪的成立范围，在致人死亡的情况下，只需对直接致害人和双方的首要分子以故意杀人罪定罪处罚，对其他人认定为聚众斗殴罪即可。
例七，刑法第333条非法组织卖血罪、强迫卖血罪第2款“对他人造成伤害”规定中的“人”是否包括用血者，在理论上存在争议。有学者认为，“本罪（即非法组织卖血罪——引者注）与强迫卖血罪‘造成他人伤害’中的‘他人’应当仅限于卖血者，不包括输入血液者。强迫卖血后供应不符合国家规定标准的血液，导致输血者身体伤害的，成立后述非法供应血液罪的结果加重犯。” [20]笔者认为，非法组织卖血罪、强迫卖血罪的规范保护目的在于对公众健康的保护，违反义务献血法的规定非法组织出卖、强迫出卖的血液完全可能因为不符合国家规定的标准，导致用血者的伤害，故也应认定为故意伤害罪。换言之，上述两罪既保护供血者的健康，也保护用血者的健康，将用血者解释为“他人”，并不违反规范的保护目的。 [21]
例八，关于第133条交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”的含义，有观点认为，因逃逸致人死亡既包括先前事故的被害者的死亡，也包括肇事后逃逸过程中因高度紧张而第二次交通肇事致死的其他人，而且，“‘因逃逸致人死亡’以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提。行为人超速驾驶致一人重伤后逃逸，进而导致其死亡的，不能适用‘因逃逸致人死亡’的规定，只能认定为一般的交通肇事罪。”。 [22]笔者认为，解释法律应符合一般人的经验。“法律的价值判断必须维系在生活经验的基础上，法律不是供人仰望的云天，法律的制定与解释，都不能背离生活经验……法的解释如果背离生活经验与基本的价值信念，就会引起错愕，就会遭到唾弃。” [23]一般人读到“因逃逸致人死亡”，通常会理解为，交通肇事导致被害人受伤、需要救助而不救助最终导致死亡，或者交通肇事虽没有导致被害人受伤但使被害人昏倒在马路中间、发生后续交通事故致使被害人死亡，或者交通肇事形成交通路障后肇事者未有效排除路障，导致后续交通事故而致人死亡，因为“因逃逸致人死亡”的规范保护目的，就是要避免交通肇事后逃逸，导致需要救助的被害人因得不到及时的救助而死亡，以及形成交通路障后因未有效排除而导致后续的交通事故致人死亡。 [24]因此，“因逃逸致人死亡”不包括逃逸过程中再次发生交通事故致人死亡（单独成立交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪），仅指交通肇事导致被害人需要救助而不救助致其死亡，以及形成交通路障不予排除而发生后续事故致人死亡。
综上，关于致人重伤、死亡中的“人”的范围的确定，应以刑法条文所要保护的法益即规范的保护目的为指导进行确定；除聚众斗殴罪外，“人”仅指行为作用的对象的重伤、死亡，而不包括同伙的重伤、死亡；基本犯罪行为与加重结果之间必须具有直接性因果关系，即“只有当具有造成加重结果高度危险的基本行为直接造成了加重结果时，或者说，只有当基本犯与加重结果之间具有‘直接性关联’时，才能认定为结果加重犯。就致死类型的结果加重犯而言，要以致命性的实现的有无为标准进行判断。” [25]
四、依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定的性质
刑法分则中有六个条文存在致人死伤依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定：（1）第238条非法拘禁罪第2款后段规定“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”；（2）第247条刑讯逼供罪、暴力取证罪后段规定“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚”；（3）第248条虐待被监管人罪后段规定“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚”；（4）第289条规定聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚；（5）第292条聚众斗殴罪第2款规定“致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”；（6）第333条非法组织卖血罪、强迫卖血罪第2款规定“对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚”。
（一）是注意规定还是法律拟制？
以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚是否要求行为人具有伤害、杀人的故意，质言之，上述规定属于注意规定还是法律拟制？这在刑法理论界存在激烈的争议。理论通说和实务基本上持注意规定说立场， [26]但法律拟制说也是一种有力的主张。 [27]笔者主张法律拟制说。下面以刑讯逼供罪为例进行说明。
首先，在刑讯逼供者具有伤害、杀人故意时，司法者不可能论以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。因此，没有设立提醒司法人员注意的注意规定之必要。
其次，众所周知，我国没有像很多文明、法治国家早已普及的那样，对讯问犯罪嫌疑人的过程进行全程录像，录像带一式两份并当场封存，而且讯问嫌疑人的整个过程允许律师在场。而我国，直到今天，讯问嫌疑人的过程还是秘密进行的，不会进行录像，也不允许律师在场，以至于刑讯逼供致伤、致死或导致嫌疑人不堪忍受而自杀，并非个别现象。中国政府为了在国人、世人面前改变形象，严惩刑讯逼供无疑具有不容低估的政治意义。因此，即便刑讯逼供过失致人伤残、死亡，其法益侵害性也与故意伤害罪、故意杀人罪相当，因而有法律拟制的实质理由。
再次，刑讯逼供者是要从“活口”中逼取口供（死人是不会开口讲话的），即常识告诉我们，刑讯逼供者通常不会有杀人故意。因此，要求刑讯逼供者只有具有杀人故意时才能定故意杀人罪，也违背常理。
又次，司法实践中，由于刑讯逼供是在封闭、秘密的状态下进行的，刑讯逼供者往往出于急于破案的动机，对不老实招供的嫌疑人（尤其是对外地打工者）都会习惯性地进行“修理”，刑讯逼供者是否具有伤害、杀人的故意，客观上往往很难查明，即便事实上很清楚，由于作为侦察者的刑讯逼供者，其反侦察能力自然不容低估，所以要求控方查清刑讯逼供者是否具有伤害、杀人的故意，也是勉为其难。因此，从提高指控的效率、有效打击刑讯逼供犯罪考虑，要求只要客观上造成了伤残、死亡结果（只要具有预见可能性），不管行为人是否具有伤害、杀人的故意，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，也具有相当的现实意义。
最后，宪法修正案将“国家尊重和保障人权”（是否做做样子则另当别论）写入了宪法，将上述规定理解为法律拟制，也是国家尊重和保障人权、满足国人日益增强的人权保障意识的需要和体现。
综上，刑讯逼供致人伤残、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定属于法律拟制，只要客观上发生了致人伤残、死亡的结果，不管行为人是否具有伤害、杀人的故意（只要对死伤结果具有预见可能性），均应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪并从重处罚。故刑讯逼供致人伤残、死亡依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定属于法律拟制。
（二）“伤残”是否包括轻伤？
如前所述，刑法分则中有四个条文存在“致人伤残、死亡”的表述，其中的“伤残”是否包括轻伤，在理论上存在争议。有观点认为，“从罪责刑相适应原则以及与刑法分则其他条文相协调的角度出发，对刑法分则中规定的‘伤残’均作‘重伤’理解是更为合理的。” [28]但也有不同意见认为，“《刑法》第238条第2款中的‘伤残’也应包括在非法拘禁他人过程中，使用暴力致人重伤和轻伤两种情况……对这种行为人在非法限制被害人人身自由、构成非法拘禁罪的情况下，又故意使用暴力手段致被害人轻伤的情形直接适用刑法第238条第2款，转化认定为故意伤害罪。” [29]
刑法分则中有四处关于致人伤残以故意伤害罪定罪处罚的规定，笔者认为均属于法律拟制；立法本意显然在于，对实施这类犯罪行为又致人伤残的，应当严厉惩处。若认为“伤残”包括了轻伤，转而以故意（轻）伤害罪论处，由于法定刑仅为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，反而可能比本来的罪名处刑还轻，而有违立法本意，从这个角度讲，将“伤残”理解为包括轻伤，的确不够妥当。但是，若是行为超出这些犯罪行为本身的范围，仅认定为本来的罪名将无法评价给被害人造成了轻伤的事实，因此，为了全面评价法益侵害事实，应当在本来犯罪之外，另成立故意伤害罪，数罪并罚。
例如，2007年4月29日夜，被告人魏来、李东辰、高曈在北京市石景山区苹果园雍王府村的一间门面房内，用刀威胁，强行与唐某某发生性关系。此后，被告人董艺、王峥受被告人张晶指使，也先后强行与唐某某发生性关系。次日18时许，魏来、李东辰、张晶、高曈伙同宋凯（另案处理）将唐某某挟持至古城健乐苑洗浴中心C2包间内，魏来、李东辰、高曈、宋凯强行与唐某某发生性关系。自5月1日始，被告人魏来、李东辰、张晶在发现唐某某给其家属打电话后，因怀疑唐某某报警，遂将唐某某挟持至本市海淀区巨山村西口地小树林内，将唐某某绑在树上，对唐某某进行殴打、体罚后，在张晶的提议下，对唐某某进行人身控制。其间，先后强行将唐带至本市海淀区建西苑南里、朝阳区安慧里、鼓楼外大街的某地下室旅社、昌平区十三陵德陵村农家院旅社等地，多次对唐某某肆意进行殴打、侮辱，魏来还用开水浇烫唐某某的左足。唐某某面部、双上肢及双下肢多处大片状皮下出血，左膝前及右小腿中段内侧烫伤，左足深Ⅱ°烫伤，多发性软组织挫伤，右眼眶内壁骨折。5月9日，魏来等人将唐某某遗弃至本市昌平区德陵村十三陵功德碑五孔桥旁引水渠桥洞内。经法医鉴定，唐某某所受伤害已构成轻伤。检察机关以被告人魏来、李东辰、张晶犯强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪；被告人高曈、董艺、王峥犯强奸罪向法院提起公诉，法院认定魏来、李东辰、张晶犯强奸罪、非法拘禁罪；高曈、董艺、王峥犯强奸罪，没有认定故意伤害这一罪名。 [30]
该案中，多次使用暴力导致被害人轻伤的行为显然已经超出了非法拘禁行为本身，在侵害被害人人身自由以外还侵害了被害人身体健康权；即使没有暴力致伤的行为，非法拘禁行为已足以对被告人以非法拘禁罪判处法定最高刑三年的有期徒刑；若仅认定构成非法拘禁罪，则对于被害人身体健康法益受侵害的事实，就未能进行刑法评价。由此笔者认为，本案多次暴行导致被害人轻伤的行为，应在非法拘禁罪之外另定故意伤害罪，并与非法拘禁罪、强奸罪数罪并罚。 [31]
通过上述案件的分析，笔者认为，若能将暴力导致轻伤的行为评价在基本犯的构成要件内，就不必另定故意伤害罪，否则，实施非法拘禁等行为又使用暴力导致轻伤的，应以非法拘禁罪等罪与故意伤害罪数罪并罚。具体而言，由于非法拘禁罪基本犯的法定最高刑只有三年有期徒刑，若非法拘禁过程中使用暴力致被剥夺自由的人轻伤的，且非法拘禁行为已经构成非法拘禁罪，就应以非法拘禁罪与故意伤害罪数罪并罚；刑讯逼供罪、暴力取证罪的法定最高刑也只有三年有期徒刑，若排除轻伤结果，行为本身尚不构成刑讯逼供罪、暴力取证罪，则应将轻伤结果评价为刑讯逼供、暴力取证的情节，认定为刑讯逼供罪、暴力取证罪即可（刑讯逼供罪、暴力取证罪的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，而故意伤害罪最低刑为管制），若排除轻伤结果，行为本身就已构成刑讯逼供罪、暴力取证罪，则应以刑讯逼供罪、暴力取证罪与故意伤害罪数罪并罚；由于虐待被监管人情节特别严重的最高可处十年有期徒刑，因此，虐待被监管人致人轻伤，只需将轻伤结果评价为情节严重或者情节特别严重；聚众打砸抢不是一个独立的罪名，若认为第289条中的“伤残”不包括轻伤，则意味着聚众打砸抢致人轻伤的无罪，这显然不利于保护法益，因此，聚众打砸抢致人轻伤的，应当以故意伤害罪定罪处罚。
（三）能否数罪并罚？
理论上通常将上述依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定理解为所谓的转化犯，言外之意是一概以所转化的故意伤害罪、故意杀人罪定罪，绝对排除原有罪名的适用，当然也就没有数罪并罚的余地。但这种做法值得商榷。笔者认为，应否数罪并罚，取决于条文的结构与罪刑是否相适应。具体而言，第一，非法拘禁罪本来就有致人重伤、死亡的结果加重犯的规定，而且法定刑并不轻（分别可高达十年和十五年有期徒刑），之所以还要规定“使用暴力”致人伤残、死亡的依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，显然是因为，当超出非法拘禁行为本身所需的范围另外使用暴力致人伤残、死亡的，已经不单单是侵害了被害人的人身自由权，还侵害了被害人生命、健康权，若非法拘禁行为本身已经达到了犯罪的程度，就应以非法拘禁罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚。如果行为人在非法拘禁之外故意伤害、杀害被拘禁人，理当以非法拘禁罪与故意伤害罪、故意杀人罪（不适用第238条第2款后段的规定）数罪并罚。 [32]第二，由于刑讯逼供罪的基本法定刑最高仅为三年有期徒刑，且没有结果加重犯或情节加重犯的规定，若排除轻伤结果，还能构成刑讯逼供罪，则应以刑讯逼供罪与故意（轻）伤害罪数罪并罚；刑讯逼供造成重伤、死亡结果的，以故意（重）伤害罪、故意杀人罪定罪处罚就能罪刑相适应，因而无须数罪并罚。第三，由于虐待被监管人罪的情节加重犯法定最高刑可达十年有期徒刑，因此，虐待被监管人致人轻伤的，评价为虐待被监管人罪一罪即可；致人重伤的，若排除重伤结果，还能成立虐待被监管人罪的，理论上仍有数罪并罚的可能性（但不能将重伤结果重复评价）；致人死亡的，以故意杀人罪一罪定罪处罚即可。第四，由于非法组织卖血罪的法定最高刑可达五年有期徒刑，强迫卖血罪可处五年以上十年以下有期徒刑。若排除轻伤结果、重伤结果，行为本身还成立犯罪，应与非法组织卖血罪、强迫卖血罪数罪并罚；若排除轻伤结果，行为本身不构成犯罪，则只需将轻伤结果作为非法组织卖血、强迫卖血行为的情节加以评价；若排除重伤结果，行为本身不成立犯罪的，应以故意（重）伤害罪定罪处罚，但在强迫卖血的情形，以故意伤害罪论处不能判处低于五年有期徒刑的刑罚（因为强迫卖血罪的最低刑就是五年有期徒刑）。第五，由于聚众斗殴罪并没有致人死伤的结果加重犯的规定，因此第292条聚众斗殴致人重伤、死亡的规定具有结果加重犯的性质，只需认定为故意伤害罪、故意杀人罪一罪即可，无需数罪并罚。 【作者简介】陈洪兵，单位为南京师范大学法学院。
注释:
[1]本文不讨论作为基本犯的构成要件结果规定的“致人重伤、死亡”，如第233条的过失致人死亡罪、第235条的过失致人重伤罪，第133条作为交通肇事罪成立条件的“致人重伤、死亡”等。
[2]参见陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第440页。
[3]参见莫洪宪、邹世发：“刑法语境中的‘致人重伤、死亡’”，载《法学论坛》2003年第6期，第70页。
[4]为便于说明问题，本文中的故意致人重伤仅指法定刑为三年以上十年以下有期徒刑的情形，而不包括法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的情形。
[5]参见莫洪宪、邹世发：“刑法语境中的‘致人重伤、死亡’”，载《法学论坛》2003年第6期，第70页。
[6]参见[日]西田典之：《刑法各论》（第五版），弘文堂2010年版，第42页；[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第48页。
[7]参见莫洪宪、邹世发：“刑法语境中的‘致人重伤、死亡’”，载《法学论坛》2003年第6期，第70页。
[8]张明楷：“危险驾驶的刑事责任”，载《吉林大学社会科学学报》2009年第6期，第27页。
[9]参见王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第402页。
[10]参见陈洪兵：“抢劫杀人的应定故意杀人罪”，载《法律适用》2007年第9期，第95-96页。
[11]莫洪宪、邹世发：“刑法语境中的‘致人重伤、死亡’”，载《法学论坛》2003年第6期，第71页。
[12]参见曲新久主编：《刑法学》（第四版），中国政法大学出版社2011年版，第425页；河南省宜阳县人民法院（2009）宜刑初字第115号刑事判决书。
[13]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第363页。
[14]参见陈洪兵：“交通肇事罪中两个‘逃逸’含义的新解读”，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2011年第1期，第32页以下。
[15]张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第83页。
[16]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第170页。
[17]参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第48页。
[18]参见[日]西田典之：《刑法各论》（第五版），弘文堂2010年版，第181-182页。
[19]参见朱艳萍、应金鑫：“对‘致人重伤、死亡’的规范性分析”，载《法律适用》2009年第12期，第69页。
[20]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第986页。
[21]参见陈洪兵：《公共危险犯解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2011年版，第304页。
[22]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第635页；朱艳萍、应金鑫：“对‘致人重伤、死亡’的规范性分析”，载《法律适用》2009年第12期，第69页。
66页。
[23]林东茂：《刑法综览》（修订五版），北京：中国人民大学出版社，2009年，第55页。
[24]参见陈洪兵：“交通肇事罪中两个‘逃逸’含义的新解读”，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2011年第1期，第29页以下。
[25]张明楷：“严格限制结果加重犯的范围与刑罚”，载《法学研究》2005年第1期，第92页。
[26]参见王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第376、388页；陈忠林主编：《刑法（分论）》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第145、158页；最高人民法院“张化故意伤害案”复核裁定书，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID;=399660，2011年10月16日访问。
[27]参见张明楷：《刑法分则的解释原理（下）》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第645页以下。
[28]敦宁、马建军：“刑法中的‘伤残’应作‘重伤’解”，载《人民检察》2009年第10期，第61页。
[29]方洁：“非法拘禁犯罪中故意伤害致人轻伤行为如何认定”，载《中国检察官》2009年第5期，第72页。
[30]参见方洁：“非法拘禁犯罪中故意伤害致人轻伤行为如何认定”，载《中国检察官》2009年第5期，第71页。
[31]参见方洁：“非法拘禁犯罪中故意伤害致人轻伤行为如何认定”，载《中国检察官》2009年第5期，第72页。
[32]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第792页。
