关键词: 诈骗犯罪 财产处分 合理性 信用卡诈骗
内容提要: 被骗者是否基于错误认识而处分财物是诈骗犯罪客观要件中的核心要素，而诈骗犯罪客观构成要件要素中的“处分行为”是“不成文之构成要件要素”，被骗者必须具有居于财产处分的地位和权限，最高人民检察院近期发布的司法解释认为，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。这一解释受到了“机器不能被骗”观点的质疑。ATN机的法律性质应为银行发出的要约邀请，银行管理者在信用卡只能由本人持有的这一国际规则下做出了凡是经过ATM机验证的人皆为持卡人本人的推定，因此，ATM机具有处分财产的地位和权限。
2008年5月7日施行的最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员/OL（ATM机）k使用的行为如何定性问题的批复》中规定：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第196条第1款第3项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”这一司法解释的出台，为当前指导实践、统一司法适用起到了重大的作用。但是，该解释受到了“机器不能被骗”观点的质疑。[1]笔者认为，此次司法解释，符合“真善美”[2]的刑法适用解释标准，质疑者所持之“机器不能被骗”的观点不能成立。
一、作为诈骗犯罪客观要素的处分财产之行为性质
在对司法解释进行评判的时候，不仅应该关注司法解释定性所带来的止争作用，更应该关注司法定性所用的解释方法背后的理论脉络及价值取向。信用卡诈骗罪属于诈骗罪中的三角诈骗，与诈骗罪形成包容竞合关系，是一种特殊类型的诈骗犯罪。各国刑法理论和司法实践大多认为，构成诈骗犯罪的客观方面需要具备以下五个要素：即诈骗行为、他人陷入错误认识、限于错误者处分（交付）财产、财产本人或者第三人财产损失、行为人获得财产利益或使第三人取得。但是各国刑法对诈骗犯罪的表述不尽相同，也没有具体表述诈骗犯罪客观构成要件中的全部构成要素，例如德国《刑法》第263条（诈骗）规定：意图为自己或者第三人获得不法财产利益，以欺诈、歪曲或者隐瞒事实的方法，使他人陷于错误之中，因而损害其财产的；[3]瑞士《刑法》第146条（诈骗）规定：以为使自己或他人非法获利为目的，以欺骗、隐瞒或歪曲事实的方法，使他人陷于错误之中，或恶意地增加其错误，以致决定被诈骗者的行为，使被诈骗者或者他人遭受财产损失的。[4]在上述条文表述中都仅仅描述了客观要件中的部分要素，对诈骗罪客观构成要件中“处分（交付）财产”的要素并未明确，这种在刑法典并未表明的客观要素，即为“不成文之构成要件要素”。[5]当然，也有少数国家刑法对“处分财产”的客观要素在诈骗罪罪状中予以叙明的，例如日本《刑法》第246条规定，欺骗他人使之交付财物或者取得财产上的不法利益的。[6]在这一罪状描述中，使用了“（被骗人）交付财物”的表述，其中“交付”应理解为本文中的“处分”。我国《刑法》第266条基于刑事立法条文简短价值之需求对诈骗罪客观行为的表述则更为简要：诈骗公私财物，数额较大的。但是，无论刑法条文中对诈骗罪客观要素中的处分财产是否叙明，诈骗罪的成立都需要以财产处分为要素。至于所处分之财物的所有权系属于被骗者本人所有，还是属于第三人所有，则在所不问。
诈骗犯罪中财产处分行为的性质与民法上的处分行为并不完全相同。有学者指出：“一切对其本人或者第三人财产之任何事实行为、忍受或者不作为，而足使自己或者第三人之财产减低其经济价值者，均足当之。”进而指出：“被骗者之财产处分并不限于民法上之法律行为，故处分者（即被骗者），并不必具有财产处分之行为能力，即使限制行为能力人，亦可从事此等财产处分行为。”[7]还有学者认为，“诈骗罪中的处分财产，是指将受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或者第三者占有。”[8]笔者以为，对诈骗犯罪中的财产处分仍然应当从主客观相统一的原则加以理解和把握。
首先，从客观行为方面看，被骗者应转移对财产的占有，并且仅仅限于将财物以及财产性利益转移给行为人或者第三人占有。而行为人或者第三人对财物的占有又不仅仅限于时间上的限制，即行为人“使人交付（处分）”并不必须使自己或者第三人永久性占有被骗人转移后的财物，即使在当时的情况下立即按照财物的使用用途消费，例如，将占有的酒喝掉，也应视为行为人占有了财物。而对财产处分的理解，在日本的法务实践中，只要被骗人将财产置于行为人事实上可以自由支配的状态就可以理解为财产处分。这种观点值得借鉴，因为行为人对财物事实上的自由支配状态的出现，就是被骗人的行为所致，应可以理解为是一种刑法上财产处分行为。
其次，从财产处分者的角度说，被骗人转移财产后必须真正意义上丧失对财物的原来占有（而不是所有权），才能视为财产处分行为。而其中对于占有的理解，不应仅仅限于物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。因此，占有，应理解为事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念）。例如，虽然财物不在被骗人的物理支配下，甚至是处于他的支配领域之外，但按照社会一般人的观念存在可以推知由他事实上支配的状态时，也属于他占有的财物。在这种情况下，即使是行为人现实的握有财物，也不能视为财物为行为人占有，因而不能理解为有财产处分行为的存在。对此，难以以诈骗罪评价行为人的行为性质。例如，行为人针对商店营业员（或者超市导购员）的“掉包”行为，[9]虽然行为人现实地握有了营业员“交付”的财物，也不能视为营业员有财产处分行为，因为，此时作为财物管理者的营业员并未失去对财物的占有。从主观意识方面看，被骗者必须是在意志自由的情况下转移财产，并且认识到是自己的处分行为，而认识因素应仅仅限于转移财产的占有，而不包括转移所有权，因为从民法的角度上看，行为人在以欺诈手段获取财物的情况下，也不可能取得真正法律意义上的财产所有权。因此，“被骗者没有转移所有权的意思不是处分行为”的观点难以成立，否则就不适当地缩小了处罚范围。
但是，对于财物处分和财产性利益处分的性质还是存在二元论和一元论主张的分歧。一元论者认为，无论是财物的处分还是财产l生利益的处分，都不需要以转移所有权为意思内容。笔者主张二元论的观点，即财物的处分不需要转移所有权为意思内容，而作为财产性利益的处分则需要被骗人的主观方面具有转移所有权或者债权的真实意思。例如，在被骗人免除行为人义务的情况下，这对于行为人而言表现为消减债务的减少而实现自己对他人财产法益的侵害，在这种情况下，如果被骗人主观上没有免除行为人义务即放弃自己债权的情况下，行为人就不可能实现自己的财产性利益，仅仅用转移占有就难以解释此种情况下行为人行为刑法上的评价。
二、财产处分者地位的刑法界定
财产处分者需要有财产处分的意思，而需要进一步说明的是，诈骗犯罪中被骗人的财产处分行为在民法上是否有效以及是否是可撤销都不影响对行为人行为性质的评价。由于前文分析的观点认为，并不需要将转移所有权作为财产处分的内容。因此，作为财产处分者，也就不需要仅仅限于财产的所有权人，单纯的财产占有者也可以成为财产处分的人。对于被骗人为财产所有人而言，不需要被骗人事实上对财产占有，也可以做出刑法上的处分。因此，财产所有权人在任何情况下都可以对财产进行处分。例如，被骗人（所有权人）将财物委托给他人保管，在自己陷入认识错误之后，通过第三人来实现自己处分财产的意思。但是，更为复杂的情况也可能存在，即被骗人在主观认识与客观事实不一致情况下的默许行为，能否也视为诈骗罪构成要素中的处分行为，[10]需要进一步研究。在两人间的诈骗犯罪的情况下，被骗人如果是财产所有人，则认定较为简单。如果是三人间的诈骗的情况下，被骗人处分财产如果得到了所有权人的指示，仍然不存在刑法上太大争议，但是，如果被骗人交付财物并未得到所有权人的指示，只是基于自己的错误认识进而交付财物的情况下则就比较复杂，尽管理论上认可三角诈骗符合诈骗罪的犯罪构成，但是交付财物的人是否有权交付呢？则需要提供一个较为妥当的标准，以解决理论上的困惑和司法实务上的难题。
当财产占有人对财产不具有所有权的情况下，在什么样的情况下也可以对财产进行处分，决定了行为人行为性质刑法上的不同评价。即如果占有人对财产具有处分权，就可以认定行为人的行为符合刑法上的诈骗行为，如果行为人没有处分权，则难以认定为刑法上的被骗行为。对于受骗者是否具有处分被害人的权限和地位，大陆法系的刑法学者存在不同的见解：主观说者认为，被骗人的交付行为是否为了被害人的利益而处分财产，如果是为了被害人的利益而交付财物给行为人，此时被骗人的交付行为则应认定为诈骗罪中的财产处分行为。事实的介入可能性说认为，只要作为受骗者的第三人，与财产之间具有客观的接近关系，对财产具有事实上的可能性，那么他就可以成为财产处分者。阵营说认为，以受骗者与行为人的关系密切还是与被害人的关系密切为区分标准，即受骗人是属于行为人阵营还是属于被害人阵营。授权说的观点则认为，受骗者在被害人概括性授权范围内处分财产时，肯定其行为属于处分行为。[11]其中主观说的观点与阵营说的观点具有相似性，但是无法解释受骗人完全“居中”的情况下对行为人行为性质的认定。而事实的介入可能性说则有语焉不详之感，缺乏实际操作的可能性。笔者原则上同意授权说，但是，需要说明的是，这里的授权，并不要求非常具体、明确，只要存在概括性授权就可以认定受骗人具有财产处分的权限和地位。而概括性授权的范围则应以社会一般观念以及被害人与受骗人之间的关系并结合以下情况综合来进行判断。
首先，如果被害人与受骗人之间存在法律上的授权委托关系时，应认定受骗人享有代理权，在符合交付条件的情况下，受骗人就有权交付财物，行为人的行为人符合诈骗罪的犯罪构成。在我国刑法上表现最为明显的是“金融诈骗罪”中的犯罪。当然，由于我国刑法上考虑到金融诈骗罪侵犯客体不仅仅是财产权，因此，立法者将金融诈骗罪从诈骗罪中分离出来。但是，金融诈骗罪仍然与诈骗罪存在法条竞合关系。可以认为，金融诈骗罪中所包含的具体犯罪，例如信用卡诈骗罪属于典型三者间的诈骗关系，行为人欺骗银行或者其他金融机构（包括特约商户等），财产受损失的却是信用卡所有人。在上述关系中，之所以认定为诈骗关系，是因为银行或者其他金融机构（包括特约商户等）——受骗人，与信用卡所有人——被害人之间存在法律上的委托关系，即信用卡所有人委托银行或者其他金融机构（包括特约商户等）在符合设定条件的情况下，就要支付给“持卡人”（不一定是信用卡所有人）一定数额的金钱，由于信用卡本身的功能决定了特约商户在符合条件的情况下，就要允许消费，即以信用卡支付消费额。因此，受骗人基于这种法律上的关系，具有处分的权限和地位。信用证诈骗、金融凭证诈骗等都属于这种情况。至于行为人在自动取款机（ATM机）使用他人信用卡的行为，自动取款机是否具有处分权的论证将在下文展开。
其次，事实上的财产处分人是否占有财物。如果被骗人并未占有财物，则不能认为有处分财产的权限和地位，行为人的行为就不宜以诈骗罪认定。例如，被骗人乙看到被害人丙的钱包从口袋里掉出来。乙准备将钱包捡起来送去给已经离开现场的丙，行为人甲看到全过程，此时甲对乙说，“丙是我表弟，我捡起来会送给他的。”此时，甲将钱包捡起来并占为己有。由于，受骗人乙并未占有财物，所以不能认为乙存在财产处分的权限和地位，[12]所以，对行为人的行为不能以诈骗罪评价。再例如，A在公交车上看到B身边的座位上有个钱包，对B说，“那个钱包是我的，请递给我。”而事实上钱包是刚刚下车的乘客c的。此时，B虽然受到欺骗，也有“交付”财物的行为，但是，由于B没有占有财物，则不能认为B具有财产处分的权限和地位，因此，对A的行为也就不能以诈骗罪予以评价。如果Y打电话时候，将钱包忘记在电话亭老板x处，行为人T对x说，“钱包是我的，请你给我。”由于x对财物存在占有（事实上的保管）关系，所以，x就具有财产处分的权限和地位。关于占有的认定标准，既包括物理支配范围内的支配，又包括社会观念上可以推知财物支配人的状态。
再次，受骗人要具有行为能力才能具有处分权限和地位。例如，行为人甲对丙的一个5岁的孩子乙说，你爸爸丙让我到你家里来搬电视，乙同意，甲占有丙的电视。此时乙的行为则不能视为财产处分行为，因为一个5岁的孩子不具有财产处分权，此时被骗人能力的认定，应以民法的标准进行判断，包括未达到民事责任能力年龄的人未成年人、丧失辨认能力和控制能力的精神病人等。
三、最高人民检察院（2008）1号司法解释的合理性
首先，ATM机具有财产处分的权限和地位。ATM机是否可以被骗涉及到三人间诈骗财产处分的地位和权限问题。针对“机器是不可能有人一般的错误认识的，所以机器不会被诈骗”的观点已经遭到许多学者提出质疑。[13]笔者认为，只有给予ATM机法律中的准确定位，从诸多法律关系中剥离出ATM机的法律性质并使其相区别于自动售货机才能更好地解释这一问题。[14]“银行设立ATM的初始目的是为方便储户取存款，但其最终目的却是通过方便储户为手段，扩大银行的业务量，增加银行的工作效率，……以ATM的设立目的可以认为ATM是银行的一种交易上具和揽储的手段”，[15]ATM机是智能化的计算机，设置这种计算机就是要代替人工来处理事务，它是按照人设置的程序并且按照人的意志判断来代替人实施和完成银行与客户之间的交易行为的，即在客户（银行推定的合法持卡人）按照要求插入信用卡并输入密码，ATM机经过人设置好的程序辨认以后，交付相应数额的现金。此时无论是人工（银行工作人员或者特约商户的工作人员，下同。）交付现金还是机器交付现金，并不影响行为性质的判断。退一步说，即使是人工交付现金，仍然需要持卡人输入相应的密码，并经过计算机相应程序的认证以后，银行工作人员才会交付相应数额的现金，如果按照“机器不能被骗”的观点，那么此时持卡人欺骗的仍然是“机器”，据此，仍然要认定行为人的行为是盗窃罪而不是信用卡诈骗罪，这种观点显然难以让人接受。因此，使用拾得的信用卡无论是在ATM机上使用还是在银行柜台还是特约商户那里使用，都是欺骗了银行，并进而使其陷入认识错误而交付现金，符合诈骗罪的本质特征，而不能从形式上来判断是欺骗了机器还是人。国务院于1995年所制定的《银行卡业务管理办法》第28条第3款也规定：“银行卡及其账户只限给发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”基于信用卡只能是持卡人本人持有并使用的国际通行规则，银行推定凡是拥有信用卡并且能够输入正确密码的就是合法持卡人，就应当依照规定提供相应的取款服务，ATM机只是代替了人工完成交付行为，因而具有财产处分（交付）的权限和地位。因为银行与合法持卡人之间存在法律上的委托关系，而此时无论是人工交付还是机器交付现金，并不影响行为人“取财”欺骗性的特点。概而言之，行为人于ATM机上冒用他人信用卡的过程为：银行主观推定持卡并能输入正确指令者为合法持卡人——冒用他人信用卡（虚构事实）——ATM机背后的银行管理者误以为其为合法持卡人而处分财产（通过ATM机）——存款人的财产所有权被侵犯。显然，ATM机支付金钱是由行为人隐瞒真相这一诈骗手段而受欺诈做出的，被诈骗的并不是机器，而是及其背后的管理者。在ATM机上使用他人信用卡的完全符合诈骗罪的构成要件，属于诈骗罪的特殊类型信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”。
其次，这一司法解释符合刑法目的解释方法原理。每一部法律都有目的，“目的是法律的创造者，每个分则条文的产生都是缘于一种目的。”[16]拾得他人信用卡并使用的，不仅侵犯财产法益而且侵犯金融管理秩序，从我国现行刑法的规定上看，将金融诈骗罪单独作为一节放在“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，可以看出，该类犯罪侵犯的主要客体是金融管理秩序。笔者之所以主张拾得他人信用卡后并使用的行为属于“冒用他人信用卡”，就是因为此类行为侵犯了金融秩序，超出了侵犯财产罪所能规制的范围，如果仅仅以财产犯罪中的盗窃罪来评价此种行为，并不能全部涵盖这种行为的全部社会危害性，因为盗窃罪只评价了其中“冒用他人信用卡”行为一部分社会危害性。并且，由于刑法对“冒用他人信用卡”并未规定在何处冒用，因此，没有必要对“冒用他人信用卡”做出限制性解释为在银行柜台上使用或者银行特约商户处使用。刑法的解释不能超出国民在理性状态下所预测的一般范围，否则刑法就会丧失其行为规制机能。对于“冒用”一词的通常理解就是指非合法持卡人或者未经授权而使用他人信用卡的行为。那么，将行为人于机器处使用他人信用卡解释为盗窃行为，而于银行柜台工作人员处或特约商户POs机上使用他人信用卡解释为信用卡诈骗罪的解释结论便是超出了国民以其一般理性所能预测到的范围，造成司法适用上的混乱。因此，只有当我们采用妥善的解释方法并且得出“法律效果和社会效果兼优”的完美结论（包括量刑上的公正）才是一个能够获得公众认同感的结论。（作者单位：华东政法大学）
【注释】
[1]理论界对于拾得他人信用卡而使用的行为如何定性莫衷一是：有学者认为应定侵占罪，有学者认为应定盗窃罪，有学者认为应定信用卡诈骗罪，有学者认为应定侵占罪与信用卡诈骗罪数罪并罚。其中，认为在自动柜员机（ATM机）上使用的，应当定盗窃罪的观点影响力范围最为广泛，其核心理论支撑点就在于“机器不能被骗”，参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》。清华大学出版社2006版，第712页。
[2]参见储槐植：《真善美：司法官刑法适用解释的标准》，《检察日报》2008年6月30日第3版。
[3]《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第183页。
[4]《瑞士联邦刑法典》（1996年修订），徐久生译，中国法制出版社1999年版，第53页。
[5]有些构成要件要素，并没有明文规定于构成要件要素之中，但是由于刑法理论上的通说或者基于沿用多年的判例，就如同规定于条文构成要件要素，也有称之为“不加规定之构成要件要素”，例如故意杀人罪中仅仅规定“故意杀人的”，当然包括“他人被杀死”的不成文的构成要件要素（既遂）。对于不成文构成要件要素的存在，都有待于判例、司法解释或者学术见解进行补充。
[6]《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第78页。
[7]林山田：《刑法特论》（上册），三民书局印行，第327～328页。
[8]同前注[1]，张明楷书，第147页。
[9]即营业员或者导购员将商品“推荐并交给行为人”，行为人趁机将商店或者超市的商品调换为的自己事先准备的假冒伪劣产品并占有商店商品的行为。
[10]即客观上默许财物被转移的状况，但是主观上不存在转移财产的意思。
[11]同前注[1]，张明楷书，第133～134页。
[12]关于诈骗罪中受骗人的财产处分行为的表现形式存在很多可以讨论的问题，笔者在此不做展开。笔者认为财产处分可以包括积极的身体行为，例如交付财产，也可以包括消极的身体静止，在文章中，受骗人本来要捡起钱包。但是由于行为人实施的欺骗行为，而没有去捡钱包，就是一种静止．不能以诈骗罪评价的理由仅仅在于受骗人由于没有占有财物，所以，不存在财产处分的地位和权限。
[13]参见张丽卿：《机器与诈骗》，载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，五南图书出版公司1999年版，第526页；梁华仁、郭亚：《信用卡诈骗罪若干问题研究》，《政法论坛》2004年第1期；全瑞锋：《疑难信用卡诈骗行为定性研究》，载赵秉志主编：《刑法评论》（五），法律出版社2004年版，第42页；朱锡平：《拾得借记卡冒用取款行为的司法认定一刑法解释位阶视域中信用卡涵义的追问》，《中国刑事法杂志》2005年第6期。等等。
[14]有学者常常以“在自动售货机中投入类似硬币的铁片而获取财物的行为应认定为盗窃”的观点来类比自动取款机上取款的行为。其实，在自动贩卖机上以不当方法获取财物与在ATM机上冒用他人信用卡有着质的不同，自动贩卖机并不是电脑，其不存在严格意义上的软体程式以期用来控制交易进程，自动贩卖机也并未与一终端联网从而形成网络化管理，可以说，自动贩卖机是没有智能的机器。从验证方式上看，行为人于ATM机上使用信用卡时需要输入密码，这种密码便是电子数据，它用以识别信用卡签名人身份来保障交易的安全可靠，即一种电子签名的作用，相反，自动贩类机仅需投入与货币相似的物体便有可能取得其中的物品，不存在严格意义上的验证程序。自动贩类机的财物所有人不可能做出所有投入类似货币之物者都为货币的推定．从而基于欺罔而交付财物。所以在自动贩卖机中以不当方法取财的行为只能定为盗窃罪。
[15]夏雨、杨子宣：《ATM犯罪探讨》，《人大复印资料（刑事法学）》2007年第10期。
[16]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第34页。
内容提要: 被骗者是否基于错误认识而处分财物是诈骗犯罪客观要件中的核心要素，而诈骗犯罪客观构成要件要素中的“处分行为”是“不成文之构成要件要素”，被骗者必须具有居于财产处分的地位和权限，最高人民检察院近期发布的司法解释认为，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。这一解释受到了“机器不能被骗”观点的质疑。ATN机的法律性质应为银行发出的要约邀请，银行管理者在信用卡只能由本人持有的这一国际规则下做出了凡是经过ATM机验证的人皆为持卡人本人的推定，因此，ATM机具有处分财产的地位和权限。
2008年5月7日施行的最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员/OL（ATM机）k使用的行为如何定性问题的批复》中规定：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第196条第1款第3项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”这一司法解释的出台，为当前指导实践、统一司法适用起到了重大的作用。但是，该解释受到了“机器不能被骗”观点的质疑。[1]笔者认为，此次司法解释，符合“真善美”[2]的刑法适用解释标准，质疑者所持之“机器不能被骗”的观点不能成立。
一、作为诈骗犯罪客观要素的处分财产之行为性质
在对司法解释进行评判的时候，不仅应该关注司法解释定性所带来的止争作用，更应该关注司法定性所用的解释方法背后的理论脉络及价值取向。信用卡诈骗罪属于诈骗罪中的三角诈骗，与诈骗罪形成包容竞合关系，是一种特殊类型的诈骗犯罪。各国刑法理论和司法实践大多认为，构成诈骗犯罪的客观方面需要具备以下五个要素：即诈骗行为、他人陷入错误认识、限于错误者处分（交付）财产、财产本人或者第三人财产损失、行为人获得财产利益或使第三人取得。但是各国刑法对诈骗犯罪的表述不尽相同，也没有具体表述诈骗犯罪客观构成要件中的全部构成要素，例如德国《刑法》第263条（诈骗）规定：意图为自己或者第三人获得不法财产利益，以欺诈、歪曲或者隐瞒事实的方法，使他人陷于错误之中，因而损害其财产的；[3]瑞士《刑法》第146条（诈骗）规定：以为使自己或他人非法获利为目的，以欺骗、隐瞒或歪曲事实的方法，使他人陷于错误之中，或恶意地增加其错误，以致决定被诈骗者的行为，使被诈骗者或者他人遭受财产损失的。[4]在上述条文表述中都仅仅描述了客观要件中的部分要素，对诈骗罪客观构成要件中“处分（交付）财产”的要素并未明确，这种在刑法典并未表明的客观要素，即为“不成文之构成要件要素”。[5]当然，也有少数国家刑法对“处分财产”的客观要素在诈骗罪罪状中予以叙明的，例如日本《刑法》第246条规定，欺骗他人使之交付财物或者取得财产上的不法利益的。[6]在这一罪状描述中，使用了“（被骗人）交付财物”的表述，其中“交付”应理解为本文中的“处分”。我国《刑法》第266条基于刑事立法条文简短价值之需求对诈骗罪客观行为的表述则更为简要：诈骗公私财物，数额较大的。但是，无论刑法条文中对诈骗罪客观要素中的处分财产是否叙明，诈骗罪的成立都需要以财产处分为要素。至于所处分之财物的所有权系属于被骗者本人所有，还是属于第三人所有，则在所不问。
诈骗犯罪中财产处分行为的性质与民法上的处分行为并不完全相同。有学者指出：“一切对其本人或者第三人财产之任何事实行为、忍受或者不作为，而足使自己或者第三人之财产减低其经济价值者，均足当之。”进而指出：“被骗者之财产处分并不限于民法上之法律行为，故处分者（即被骗者），并不必具有财产处分之行为能力，即使限制行为能力人，亦可从事此等财产处分行为。”[7]还有学者认为，“诈骗罪中的处分财产，是指将受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或者第三者占有。”[8]笔者以为，对诈骗犯罪中的财产处分仍然应当从主客观相统一的原则加以理解和把握。
首先，从客观行为方面看，被骗者应转移对财产的占有，并且仅仅限于将财物以及财产性利益转移给行为人或者第三人占有。而行为人或者第三人对财物的占有又不仅仅限于时间上的限制，即行为人“使人交付（处分）”并不必须使自己或者第三人永久性占有被骗人转移后的财物，即使在当时的情况下立即按照财物的使用用途消费，例如，将占有的酒喝掉，也应视为行为人占有了财物。而对财产处分的理解，在日本的法务实践中，只要被骗人将财产置于行为人事实上可以自由支配的状态就可以理解为财产处分。这种观点值得借鉴，因为行为人对财物事实上的自由支配状态的出现，就是被骗人的行为所致，应可以理解为是一种刑法上财产处分行为。
其次，从财产处分者的角度说，被骗人转移财产后必须真正意义上丧失对财物的原来占有（而不是所有权），才能视为财产处分行为。而其中对于占有的理解，不应仅仅限于物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。因此，占有，应理解为事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念）。例如，虽然财物不在被骗人的物理支配下，甚至是处于他的支配领域之外，但按照社会一般人的观念存在可以推知由他事实上支配的状态时，也属于他占有的财物。在这种情况下，即使是行为人现实的握有财物，也不能视为财物为行为人占有，因而不能理解为有财产处分行为的存在。对此，难以以诈骗罪评价行为人的行为性质。例如，行为人针对商店营业员（或者超市导购员）的“掉包”行为，[9]虽然行为人现实地握有了营业员“交付”的财物，也不能视为营业员有财产处分行为，因为，此时作为财物管理者的营业员并未失去对财物的占有。从主观意识方面看，被骗者必须是在意志自由的情况下转移财产，并且认识到是自己的处分行为，而认识因素应仅仅限于转移财产的占有，而不包括转移所有权，因为从民法的角度上看，行为人在以欺诈手段获取财物的情况下，也不可能取得真正法律意义上的财产所有权。因此，“被骗者没有转移所有权的意思不是处分行为”的观点难以成立，否则就不适当地缩小了处罚范围。
但是，对于财物处分和财产性利益处分的性质还是存在二元论和一元论主张的分歧。一元论者认为，无论是财物的处分还是财产l生利益的处分，都不需要以转移所有权为意思内容。笔者主张二元论的观点，即财物的处分不需要转移所有权为意思内容，而作为财产性利益的处分则需要被骗人的主观方面具有转移所有权或者债权的真实意思。例如，在被骗人免除行为人义务的情况下，这对于行为人而言表现为消减债务的减少而实现自己对他人财产法益的侵害，在这种情况下，如果被骗人主观上没有免除行为人义务即放弃自己债权的情况下，行为人就不可能实现自己的财产性利益，仅仅用转移占有就难以解释此种情况下行为人行为刑法上的评价。
二、财产处分者地位的刑法界定
财产处分者需要有财产处分的意思，而需要进一步说明的是，诈骗犯罪中被骗人的财产处分行为在民法上是否有效以及是否是可撤销都不影响对行为人行为性质的评价。由于前文分析的观点认为，并不需要将转移所有权作为财产处分的内容。因此，作为财产处分者，也就不需要仅仅限于财产的所有权人，单纯的财产占有者也可以成为财产处分的人。对于被骗人为财产所有人而言，不需要被骗人事实上对财产占有，也可以做出刑法上的处分。因此，财产所有权人在任何情况下都可以对财产进行处分。例如，被骗人（所有权人）将财物委托给他人保管，在自己陷入认识错误之后，通过第三人来实现自己处分财产的意思。但是，更为复杂的情况也可能存在，即被骗人在主观认识与客观事实不一致情况下的默许行为，能否也视为诈骗罪构成要素中的处分行为，[10]需要进一步研究。在两人间的诈骗犯罪的情况下，被骗人如果是财产所有人，则认定较为简单。如果是三人间的诈骗的情况下，被骗人处分财产如果得到了所有权人的指示，仍然不存在刑法上太大争议，但是，如果被骗人交付财物并未得到所有权人的指示，只是基于自己的错误认识进而交付财物的情况下则就比较复杂，尽管理论上认可三角诈骗符合诈骗罪的犯罪构成，但是交付财物的人是否有权交付呢？则需要提供一个较为妥当的标准，以解决理论上的困惑和司法实务上的难题。
当财产占有人对财产不具有所有权的情况下，在什么样的情况下也可以对财产进行处分，决定了行为人行为性质刑法上的不同评价。即如果占有人对财产具有处分权，就可以认定行为人的行为符合刑法上的诈骗行为，如果行为人没有处分权，则难以认定为刑法上的被骗行为。对于受骗者是否具有处分被害人的权限和地位，大陆法系的刑法学者存在不同的见解：主观说者认为，被骗人的交付行为是否为了被害人的利益而处分财产，如果是为了被害人的利益而交付财物给行为人，此时被骗人的交付行为则应认定为诈骗罪中的财产处分行为。事实的介入可能性说认为，只要作为受骗者的第三人，与财产之间具有客观的接近关系，对财产具有事实上的可能性，那么他就可以成为财产处分者。阵营说认为，以受骗者与行为人的关系密切还是与被害人的关系密切为区分标准，即受骗人是属于行为人阵营还是属于被害人阵营。授权说的观点则认为，受骗者在被害人概括性授权范围内处分财产时，肯定其行为属于处分行为。[11]其中主观说的观点与阵营说的观点具有相似性，但是无法解释受骗人完全“居中”的情况下对行为人行为性质的认定。而事实的介入可能性说则有语焉不详之感，缺乏实际操作的可能性。笔者原则上同意授权说，但是，需要说明的是，这里的授权，并不要求非常具体、明确，只要存在概括性授权就可以认定受骗人具有财产处分的权限和地位。而概括性授权的范围则应以社会一般观念以及被害人与受骗人之间的关系并结合以下情况综合来进行判断。
首先，如果被害人与受骗人之间存在法律上的授权委托关系时，应认定受骗人享有代理权，在符合交付条件的情况下，受骗人就有权交付财物，行为人的行为人符合诈骗罪的犯罪构成。在我国刑法上表现最为明显的是“金融诈骗罪”中的犯罪。当然，由于我国刑法上考虑到金融诈骗罪侵犯客体不仅仅是财产权，因此，立法者将金融诈骗罪从诈骗罪中分离出来。但是，金融诈骗罪仍然与诈骗罪存在法条竞合关系。可以认为，金融诈骗罪中所包含的具体犯罪，例如信用卡诈骗罪属于典型三者间的诈骗关系，行为人欺骗银行或者其他金融机构（包括特约商户等），财产受损失的却是信用卡所有人。在上述关系中，之所以认定为诈骗关系，是因为银行或者其他金融机构（包括特约商户等）——受骗人，与信用卡所有人——被害人之间存在法律上的委托关系，即信用卡所有人委托银行或者其他金融机构（包括特约商户等）在符合设定条件的情况下，就要支付给“持卡人”（不一定是信用卡所有人）一定数额的金钱，由于信用卡本身的功能决定了特约商户在符合条件的情况下，就要允许消费，即以信用卡支付消费额。因此，受骗人基于这种法律上的关系，具有处分的权限和地位。信用证诈骗、金融凭证诈骗等都属于这种情况。至于行为人在自动取款机（ATM机）使用他人信用卡的行为，自动取款机是否具有处分权的论证将在下文展开。
其次，事实上的财产处分人是否占有财物。如果被骗人并未占有财物，则不能认为有处分财产的权限和地位，行为人的行为就不宜以诈骗罪认定。例如，被骗人乙看到被害人丙的钱包从口袋里掉出来。乙准备将钱包捡起来送去给已经离开现场的丙，行为人甲看到全过程，此时甲对乙说，“丙是我表弟，我捡起来会送给他的。”此时，甲将钱包捡起来并占为己有。由于，受骗人乙并未占有财物，所以不能认为乙存在财产处分的权限和地位，[12]所以，对行为人的行为不能以诈骗罪评价。再例如，A在公交车上看到B身边的座位上有个钱包，对B说，“那个钱包是我的，请递给我。”而事实上钱包是刚刚下车的乘客c的。此时，B虽然受到欺骗，也有“交付”财物的行为，但是，由于B没有占有财物，则不能认为B具有财产处分的权限和地位，因此，对A的行为也就不能以诈骗罪予以评价。如果Y打电话时候，将钱包忘记在电话亭老板x处，行为人T对x说，“钱包是我的，请你给我。”由于x对财物存在占有（事实上的保管）关系，所以，x就具有财产处分的权限和地位。关于占有的认定标准，既包括物理支配范围内的支配，又包括社会观念上可以推知财物支配人的状态。
再次，受骗人要具有行为能力才能具有处分权限和地位。例如，行为人甲对丙的一个5岁的孩子乙说，你爸爸丙让我到你家里来搬电视，乙同意，甲占有丙的电视。此时乙的行为则不能视为财产处分行为，因为一个5岁的孩子不具有财产处分权，此时被骗人能力的认定，应以民法的标准进行判断，包括未达到民事责任能力年龄的人未成年人、丧失辨认能力和控制能力的精神病人等。
三、最高人民检察院（2008）1号司法解释的合理性
首先，ATM机具有财产处分的权限和地位。ATM机是否可以被骗涉及到三人间诈骗财产处分的地位和权限问题。针对“机器是不可能有人一般的错误认识的，所以机器不会被诈骗”的观点已经遭到许多学者提出质疑。[13]笔者认为，只有给予ATM机法律中的准确定位，从诸多法律关系中剥离出ATM机的法律性质并使其相区别于自动售货机才能更好地解释这一问题。[14]“银行设立ATM的初始目的是为方便储户取存款，但其最终目的却是通过方便储户为手段，扩大银行的业务量，增加银行的工作效率，……以ATM的设立目的可以认为ATM是银行的一种交易上具和揽储的手段”，[15]ATM机是智能化的计算机，设置这种计算机就是要代替人工来处理事务，它是按照人设置的程序并且按照人的意志判断来代替人实施和完成银行与客户之间的交易行为的，即在客户（银行推定的合法持卡人）按照要求插入信用卡并输入密码，ATM机经过人设置好的程序辨认以后，交付相应数额的现金。此时无论是人工（银行工作人员或者特约商户的工作人员，下同。）交付现金还是机器交付现金，并不影响行为性质的判断。退一步说，即使是人工交付现金，仍然需要持卡人输入相应的密码，并经过计算机相应程序的认证以后，银行工作人员才会交付相应数额的现金，如果按照“机器不能被骗”的观点，那么此时持卡人欺骗的仍然是“机器”，据此，仍然要认定行为人的行为是盗窃罪而不是信用卡诈骗罪，这种观点显然难以让人接受。因此，使用拾得的信用卡无论是在ATM机上使用还是在银行柜台还是特约商户那里使用，都是欺骗了银行，并进而使其陷入认识错误而交付现金，符合诈骗罪的本质特征，而不能从形式上来判断是欺骗了机器还是人。国务院于1995年所制定的《银行卡业务管理办法》第28条第3款也规定：“银行卡及其账户只限给发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”基于信用卡只能是持卡人本人持有并使用的国际通行规则，银行推定凡是拥有信用卡并且能够输入正确密码的就是合法持卡人，就应当依照规定提供相应的取款服务，ATM机只是代替了人工完成交付行为，因而具有财产处分（交付）的权限和地位。因为银行与合法持卡人之间存在法律上的委托关系，而此时无论是人工交付还是机器交付现金，并不影响行为人“取财”欺骗性的特点。概而言之，行为人于ATM机上冒用他人信用卡的过程为：银行主观推定持卡并能输入正确指令者为合法持卡人——冒用他人信用卡（虚构事实）——ATM机背后的银行管理者误以为其为合法持卡人而处分财产（通过ATM机）——存款人的财产所有权被侵犯。显然，ATM机支付金钱是由行为人隐瞒真相这一诈骗手段而受欺诈做出的，被诈骗的并不是机器，而是及其背后的管理者。在ATM机上使用他人信用卡的完全符合诈骗罪的构成要件，属于诈骗罪的特殊类型信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”。
其次，这一司法解释符合刑法目的解释方法原理。每一部法律都有目的，“目的是法律的创造者，每个分则条文的产生都是缘于一种目的。”[16]拾得他人信用卡并使用的，不仅侵犯财产法益而且侵犯金融管理秩序，从我国现行刑法的规定上看，将金融诈骗罪单独作为一节放在“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，可以看出，该类犯罪侵犯的主要客体是金融管理秩序。笔者之所以主张拾得他人信用卡后并使用的行为属于“冒用他人信用卡”，就是因为此类行为侵犯了金融秩序，超出了侵犯财产罪所能规制的范围，如果仅仅以财产犯罪中的盗窃罪来评价此种行为，并不能全部涵盖这种行为的全部社会危害性，因为盗窃罪只评价了其中“冒用他人信用卡”行为一部分社会危害性。并且，由于刑法对“冒用他人信用卡”并未规定在何处冒用，因此，没有必要对“冒用他人信用卡”做出限制性解释为在银行柜台上使用或者银行特约商户处使用。刑法的解释不能超出国民在理性状态下所预测的一般范围，否则刑法就会丧失其行为规制机能。对于“冒用”一词的通常理解就是指非合法持卡人或者未经授权而使用他人信用卡的行为。那么，将行为人于机器处使用他人信用卡解释为盗窃行为，而于银行柜台工作人员处或特约商户POs机上使用他人信用卡解释为信用卡诈骗罪的解释结论便是超出了国民以其一般理性所能预测到的范围，造成司法适用上的混乱。因此，只有当我们采用妥善的解释方法并且得出“法律效果和社会效果兼优”的完美结论（包括量刑上的公正）才是一个能够获得公众认同感的结论。（作者单位：华东政法大学）
【注释】
[1]理论界对于拾得他人信用卡而使用的行为如何定性莫衷一是：有学者认为应定侵占罪，有学者认为应定盗窃罪，有学者认为应定信用卡诈骗罪，有学者认为应定侵占罪与信用卡诈骗罪数罪并罚。其中，认为在自动柜员机（ATM机）上使用的，应当定盗窃罪的观点影响力范围最为广泛，其核心理论支撑点就在于“机器不能被骗”，参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》。清华大学出版社2006版，第712页。
[2]参见储槐植：《真善美：司法官刑法适用解释的标准》，《检察日报》2008年6月30日第3版。
[3]《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第183页。
[4]《瑞士联邦刑法典》（1996年修订），徐久生译，中国法制出版社1999年版，第53页。
[5]有些构成要件要素，并没有明文规定于构成要件要素之中，但是由于刑法理论上的通说或者基于沿用多年的判例，就如同规定于条文构成要件要素，也有称之为“不加规定之构成要件要素”，例如故意杀人罪中仅仅规定“故意杀人的”，当然包括“他人被杀死”的不成文的构成要件要素（既遂）。对于不成文构成要件要素的存在，都有待于判例、司法解释或者学术见解进行补充。
[6]《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第78页。
[7]林山田：《刑法特论》（上册），三民书局印行，第327～328页。
[8]同前注[1]，张明楷书，第147页。
[9]即营业员或者导购员将商品“推荐并交给行为人”，行为人趁机将商店或者超市的商品调换为的自己事先准备的假冒伪劣产品并占有商店商品的行为。
[10]即客观上默许财物被转移的状况，但是主观上不存在转移财产的意思。
[11]同前注[1]，张明楷书，第133～134页。
[12]关于诈骗罪中受骗人的财产处分行为的表现形式存在很多可以讨论的问题，笔者在此不做展开。笔者认为财产处分可以包括积极的身体行为，例如交付财产，也可以包括消极的身体静止，在文章中，受骗人本来要捡起钱包。但是由于行为人实施的欺骗行为，而没有去捡钱包，就是一种静止．不能以诈骗罪评价的理由仅仅在于受骗人由于没有占有财物，所以，不存在财产处分的地位和权限。
[13]参见张丽卿：《机器与诈骗》，载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，五南图书出版公司1999年版，第526页；梁华仁、郭亚：《信用卡诈骗罪若干问题研究》，《政法论坛》2004年第1期；全瑞锋：《疑难信用卡诈骗行为定性研究》，载赵秉志主编：《刑法评论》（五），法律出版社2004年版，第42页；朱锡平：《拾得借记卡冒用取款行为的司法认定一刑法解释位阶视域中信用卡涵义的追问》，《中国刑事法杂志》2005年第6期。等等。
[14]有学者常常以“在自动售货机中投入类似硬币的铁片而获取财物的行为应认定为盗窃”的观点来类比自动取款机上取款的行为。其实，在自动贩卖机上以不当方法获取财物与在ATM机上冒用他人信用卡有着质的不同，自动贩卖机并不是电脑，其不存在严格意义上的软体程式以期用来控制交易进程，自动贩卖机也并未与一终端联网从而形成网络化管理，可以说，自动贩卖机是没有智能的机器。从验证方式上看，行为人于ATM机上使用信用卡时需要输入密码，这种密码便是电子数据，它用以识别信用卡签名人身份来保障交易的安全可靠，即一种电子签名的作用，相反，自动贩类机仅需投入与货币相似的物体便有可能取得其中的物品，不存在严格意义上的验证程序。自动贩类机的财物所有人不可能做出所有投入类似货币之物者都为货币的推定．从而基于欺罔而交付财物。所以在自动贩卖机中以不当方法取财的行为只能定为盗窃罪。
[15]夏雨、杨子宣：《ATM犯罪探讨》，《人大复印资料（刑事法学）》2007年第10期。
[16]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第34页。
