【内容提要】对于行为人骗取担保获取金融机构贷款的情形，应该按照实际案情判断行为人非法占有的具体目的，并确定两种行为的属性及相互关系。若行为人具有骗取担保与骗取贷款的概括故意，且金融机构可通过行使担保物权进行权利救济，最终受损系担保人的情形，可推定行为人具有非法占有担保人财产的目的，从而认定被告人的行为构成合同诈骗罪。
□案号一审：（2013）浙杭刑初字第2号二审：（2013）浙刑二终字第44号 【案情】
公诉机关：浙江省杭州市人民检察院。
被告人：卢有来，原系浙江万盛燃料有限公司（以下简称万盛公司）法定代表人。
浙江省杭州市人民法院经审理查明，2010年3月份，被告人卢有来因资金需求欲向渤海银行杭州分行贷款，但不能提供有效的抵押担保而未能成功。同时，被害人卢国祥也因资金需求欲向银行贷款，但其控制的富阳市绿槟榔商贸城不符合贷款条件，无法从银行获得贷款。2011年7月份，卢有来隐瞒其和万盛公司背负巨额债务且资不抵债的事实，与被害人卢国祥约定：卢国祥委托卢有来以万盛公司的名义向渤海银行杭州分行申请贷款，同时提供富阳市绿槟榔商贸城名下的房产作为抵押，贷款资金到账后7个工作日内，由卢有来转给富阳市绿槟榔商贸城使用，富阳市绿槟榔商贸城拿出部分资金给卢有来使用。而后，卢有来向渤海银行杭州分行申请贷款，并提供了虚假的审计报告、会计报表以及作废的煤炭购销虚假合同等贷款资料。
同年7月20日，被告人卢有来与卢国祥隐瞒没有真实贸易背景和资金真实用途的事实，以卢有来及其妻子杨立群、万盛公司和富阳市绿槟榔商贸城的名义与渤海银行杭州分行签订综合授信合同、流动资金借款合同、银行承兑协议、不动产最高额抵押协议等合同和协议。同月26日，渤海银行杭州分行按照约定，委托中国工商银行武林支行开具5张出票人为万盛公司、收款人为嘉兴港区浙燃煤炭公司、票面总金额为5000万元的银行承兑汇票。获取承兑汇票的当日，卢有来使用伪造印章，通过背书形式套取现金4725.2120万元。而后，卢有来将套取的现金绝大部分用于归还个人债务等，导致绝大部分资金灭失。事后，卢有来向渤海银行杭州分行提供了46份增值税专用发票复印件，用以证明该5000万元承兑汇票已全部购买煤炭的虚假事实。因卢有来在约定的期限内未将套取的贴现款转给卢国祥所控制的富阳市绿槟榔商贸城，卢国祥为此多次向卢有来催讨该笔款项。除归还300万美元（约合人民币1860万元）外，卢有来拒绝将其余钱款支付给卢国祥。银行承兑汇票到期后，卢有来及万盛公司拒绝偿还该5000万元。2012年1月16日，渤海银行杭州分行向法院提起民事诉讼。同年1月17日，卢国祥所控制的富阳市绿槟榔商贸城作为担保人，向渤海银行杭州分行偿还了人民币100万元，其余款项至今未归还。同年3月27日，卢有来被公安机关抓获归案。【审判】
浙江省杭州市人民检察院以合同诈骗罪指控被告人卢有来。杭州市中级人民法院经审理认为，被告人卢有来以非法占有为目的，编造虚假事实，隐瞒真相，骗取被害单位富阳市绿槟榔商贸城提供贷款担保，并对贷款资金进行非法处置，无力归还贷款，造成被害单位数额特别巨大经济损失，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。卢有来及其辩护人提出的辩护意见不能成立，不予采纳。
杭州市中级人民法院依照刑法第二百二十四条第（五）项、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人卢有来无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；将由法院代管的人民币1750万元，发还被害单位富阳市绿槟榔商贸城；责令被告人卢有来退赔违法所得，发还被害单位富阳市绿槟榔商贸城。
一审宣判后，被告人卢有来不服，其上诉时主要提出：（1）其主观上不具有非法占有故意，并未以虚构事实或隐瞒真相的方法骗取卢国祥财物。卢有来与卢国祥签订委托贷款协议是不合法的，卢国祥因该协议所产生的权利不具有合法性，卢国祥并非刑法意义上的被害人。（2）本案被害单位应为渤海银行而非绿槟榔商贸城，如要定罪，上诉人应构成骗取贷款罪。要求二审法院依法宣告无罪或从轻改判。
浙江省高级人民法院经审理认为，（1）被告人卢有来以获得贷款资金后将款项交予卢国祥控制的绿槟榔商贸城使用为诱铒，诱使卢国祥提供绿槟榔商贸城名下的房产作为抵押，以万盛公司的名义向银行申请贷款，并向银行提交了虚假的审计报告、会计报表、过期的煤炭交易合同等，在取得银行承兑汇票当日即予贴现，所得款项被卢有来控制、占有并将大部分用于归还个人债务，足以证实卢有来具有非法占有该笔款项的故意。（2）卢有来以非法占有为目的，骗取卢国祥提供绿槟榔商贸城的房产为其贷款提供抵押担保，骗取贷款资金，鉴于卢国祥提供的抵押物真实，银行可通过抵押物的受偿实现债权，且因渤海银行已提起民事诉讼，法院也已查封了被害人的抵押物，故本案实际承受损失的是卢国祥的绿槟榔商贸城。原判认定卢有来的行为构成合同诈骗罪，定性并无不当。卢有来及其二审辩护人提出被害单位是渤海银行而非绿槟榔商贸城、卢国祥不是刑法意义上的被害人、卢有来的行为构成骗取贷款罪的意见，均与查明的事实及法律规定不符，不予采信。
浙江省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
该案被告人卢有来实施的数个行为的关系及侵害对象的评定比较复杂。表象上，卢有来既欺骗了银行，又欺骗了卢国祥。一方面，卢有来提供虚假的贷款资料，向银行骗取贷款加以占有。另一方面，卢有来骗取卢国祥提供担保，又不履行约定，并将贷款据为个人使用，导致卢国祥面临巨额资金连带责任。而从另一角度来看，卢有来向银行贷款，尽管提供的审计报告、会计报表以及煤炭购销合同系伪造，但其提供的担保却真实有效，抵押物亦经合法评估，足以抵当贷款金额，银行可以通过行使抵押权进行权利救济，银行并没有实际受损。同时，卢有来与卢国祥原本均不符合贷款条件，但为获取贷款，卢国祥与卢有来虚构贸易交易背景，隐瞒资金真实用途，并约定贷款违规用途，卢国祥显然具有重大的过错。由于卢国祥并无实施伪造、提供虚假证明文件等行为，且其作为担保人面临巨额债务连带责任，故一致意见认为其行为并不构成犯罪。
在审理中，一致意见认为卢有来骗取担保的行为符合合同诈骗罪的构成要件，但对卢有来获取贷款行为的定性及本案最终应定合同诈骗罪还是贷款诈骗罪，争议颇大。一种意见认为，卢有来获取贷款的行为构成贷款诈骗罪，与其骗取担保而犯的合同诈骗罪构成牵连关系，最终定性为贷款诈骗罪。该意见还援引学者的观点说明两者的牵连关系：骗取担保骗得贷款行为人的目的是占有金融机构的贷款，欺骗别人为其贷款提供担保只是骗取金融机构贷款的一种手段，其行为实质还是骗取金融机构的信任，占有贷款。即使是被骗提供担保者承担了损失，也无法改变行为人骗取金融机构贷款的客观事实。对行为人而言，无论被骗者是谁，只要其主观上具有占有金融机构贷款的目的，客观上实施了欺骗金融机构的行为，均应构成贷款诈骗罪。至于最终谁是实际损失的承担者并承担民事责任，则应该由民事判决加以确认。[1]
另外一种观点认为，应认定被告人卢有来的行为构成合同诈骗罪。笔者同意这种观点，现从以下几个方面予以分析： 一、关于非法占有的目的认定
有观点认为，因被告人卢有来在贷款过程中，提供了虚假的经济合同、审计报告等，便可推定其主观上具有非法占有银行款项的目的。笔者认为该观点值得商榷。对于涉贷案件，不宜仅从行为表象推定行为人具有非法占有银行款项的目的，而应结合被告人供述及其实施的各种行为综合分析非法占有的目的。对提供真实有效贷款担保的情形，应谨慎把握行为人的主观内容。
实务中有如此做法，即从刑法第一百九十三条列举的行为类别推定行为人的非法占有目的。如果证实行为人具有编造引进资金、项目等虚假理由，使用虚假的经济合同，使用虚假的证明文件，使用虚假产权证明作担保或者超过抵押物价值重复担保等行为的，即认定行为人具有非法占有的目的。笔者认为，刑法第一百九十三条所列举的“有关情形”仅属诈欺的手段方式，并不能断定行为人主观上必定具有非法占有的目的。首先，刑法第一百九十三条规定的“以非法占有为目的”应属独立的判断要件。该条表述，“有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款”构成贷款诈骗罪，此处“以非法占有为目的”，是必须具备的条件，而非依附于客观行为的非独立的提示条件。也就是说，行为人实施了编造引进资金、项目等虚假理由等行为外，还必须以非法占有为目的，诈骗银行等金融机构的，才可能构成贷款诈骗罪，否则就不能认定行为人的行为构成贷款诈骗罪（可能构成骗取贷款罪等其他罪名）。其次，如仅从行为表象推定，在客观上容易陷入逻辑矛盾之中。依照刑法第一百九十三条第（三）项规定，行为人提供虚假的经济合同，推定其主观上具有非法占有目的，那么，从刑法第一百九十三条第（四）项的条文逻辑结构理解，使用真实的产权证明或不超过抵押物价值重复担保的，显然又不能认定行为人主观上具有非法占有目的，前后两者便有矛盾。再者，从实际情况看，不同的行为人对骗取担保获取贷款的主观认识可能会有所不同，并不能仅断定行为人就是为了诈骗银行贷款，行为人最终目的系诈骗担保人的情况并不在少数。
另外，也有观点认为，依照最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》所规定的判断非法占有目的七种情形：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃和转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法转移资金及拒不返还的行为，卢有来明知其没有归还能力而向银行借贷巨额资金，应认定其具有非法占有银行款项的目的。笔者认为，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定的七种非法占有目的情形，是一种主观内容客观化的表达方式，七种情形系用以判断行为人主观内容的一些特征概括，而非认定唯一标准。例如，行为人将部分贷款用于赌博，并不能推定行为人必定具有非法占有银行贷款的目的，如果行为人及时归还全部贷款，无法将其行为认定为贷款诈骗罪。在本案中，卢有来在实施骗取担保获取银行贷款的整体行为上，显然具有非法占有他人钱财的目的，但并不能断定行为人必定具有非法占有银行款项的目的，客观上存在其非法占有担保人钱财的逻辑推断。 二、关于骗取担保行为与获取贷款行为的关系及定性
针对以骗取担保的方式获取银行贷款的行为定性，除前文所提的学者认为均应定为贷款诈骗罪的观点外，有实务部门的专家提出了“最终受损说”、“损失停留说”。其中“最终受损说”提出，对行为人的行为定性应根据受损失方来确定具体罪名。如果最终受损失方是金融机构，应以贷款诈骗罪定罪。如果最终受损失方是担保人，应以合同诈骗罪定罪。而“损失停留说”进一步提出，应以案件侦破和审判时损失停留在哪个当事人来认定损失方。
笔者认为，以上观点均有不足之处。对于骗取担保获取贷款的行为人，并不能一概而论，既不能如前文学者提出的观点，一律认定为贷款诈骗罪，也不能一律适用“最终损失说”或“损失停留说”，而应结合具体个案的事实及证据情况，认定行为人的主观内容及案件性质。具体可分以下情形：
（一）如果行为人以其意思表示及外在行为表露，确凿印证其主观目的并不在于诈骗银行款项，而是以贷款为由骗取担保人钱财，且行为人在贷款中没有使用虚假证明文件等手段，那么其获取贷款的行为并不构成贷款诈骗犯罪，行为人的行为仅构成合同诈骗罪。在这种情况下，行为人合法合规地获取贷款和使用贷款，且提供了真实的担保，而银行亦正常地审查贷款及放贷，自身亦无过错，事后，又可通过抵押物实现权利救济，没有实际受损，不宜认定行为人的行为构成贷款诈骗罪。否则，不仅有客观归罪之嫌，在实务中也带来大量问题，即由于担保行为涉及犯罪而推定贷款行为违法犯罪，又导致贷款合同无效，造成银行等金融机构不能正常进行权利救济，带来不少现实问题。
（二）如果在案证据确凿印证行为人没有非法占有银行款项的目的，但其在贷款行为中使用了欺骗手段，其行为构成骗取贷款罪，与合同诈骗行为形成牵连犯，最终定性为合同诈骗罪。骗取贷款罪与贷款诈骗罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。如果行为人不具有非法占有银行款项的目的，但实施编造引进资金、项目等虚假理由，使用虚假的经济合同等行为，符合骗取贷款罪构成特征。同时，行为人骗取担保的行为构成合同诈骗罪，两者形成牵连关系，按照从一重罪从重处罚的原则，选择合同诈骗罪定性。
（三）如果行为人明确表露，其骗取担保的最终目的在于非法占有银行的贷款，且其实施了使用虚假的证明文件等行为，则其获取贷款的行为构成贷款诈骗罪，与合同诈骗行为形成牵连关系，按照目的行为与手段行为的牵连关系，最终认定为贷款诈骗罪。在这种情况下，由于行为人明确其主观目的在于诈骗银行，并且实施了编造项目资金虚假理由及使用虚假的经济合同等行为，符合贷款诈骗罪的特征，其骗取担保的行为成为实现贷款诈骗的一种手段。
（四）如果在案证据并不能证明行为人的目的系诈骗担保人还是银行，或者行为人具有诈骗担保人和银行的概括故意，可以实际损失承担者认定最终诈骗对象，从而确定案件性质。笔者认为，当行为人具有诈骗担保人和银行的概括故意时，两者并不必然存在目的行为与手段行为的牵连关系，既可能行为人以诈骗担保人为目的，也可能行为人以骗取银行贷款为目的，并不能按照一般的牵连关系确定罪名。从评判的角度推定损失在谁即认定行为人具有占有该人钱财的主观目的，便于司法操作，也颇具合理性。司法实践中已有指导性案例，法院依据实际损失承担者认定诈骗对象。如刊登于《刑事审判参考》第45集的被告人秦文虚报注册资本、合同诈骗案，江苏省南京市中级人民法院审理后认为，秦文以欺骗手段获得东航江苏公司的真实担保后取得贷款，放贷银行在东航江苏公司的担保前提下放贷，并无不当，秦文在上述贷款操作中的诈骗对象仍是东航江苏公司，故认定秦文的行为构成合同诈骗罪。从本案的情况来看，卢有来对具体诈骗对象具有概括的故意。由于其向银行提供了有效的担保，银行可以事后通过民事途径进行救济，实际损失在担保人，故推定其诈骗对象系担保人，认定其行为构成合同诈骗罪，较为合适。但如果被告人提供的抵押物并未足额或担保不能完全清偿债务，最终导致银行及担保人均承担了经济损失，应判断行为人同时具有诈骗银行及担保人的目的，仍以合同诈骗与贷款诈骗形成牵连犯为宜。最终受损说、损失停留说并没有提出金融机构与担保人同时承担损失情形的解决方法，在实务中受到质疑。 三、关于合同效力及民事责任承担问题
在本案中，还有一个需要探讨的问题是该案所涉的合同效力问题和民事责任承担问题。有观点认为，由于被告人系骗取担保人提供担保，违背了担保人的真实意思表示，故无论如何定性，担保合同均为无效。[2]笔者认为该观点并不成立。担保合同系担保人与银行所签订的合同，依附于贷款合同，而非依附于被告人（主债务人）与担保人所签订的普通合同。按照商事活动中的外观主义原则，也无法要求银行去探究担保人的内心真实意思。只要银行并无过错，应该依据主合同来确定担保合同是否有效，而非按照主债务人（被告人）与担保人的普通合同确定担保合同效力。如果贷款合同有效，担保合同有效（除担保合同本身原因导致无效外）；如果贷款合同无效，则担保合同无效。
本案中，尽管合同诈骗罪与贷款诈骗罪在法条上存在竞合关系，但被告人卢有来骗取的钱财数额特别巨大，对应的法定刑幅度相同，对被告人的实际刑事处罚并不受罪名选择的影响。然而，在民事责任承担上，却区别较大（此是当事人对定性争议的主因）。如果本案认定被告人的行为构成贷款诈骗罪，银行与被告人的贷款主合同无效，那么，担保合同也无效，即卢国祥提供的抵押担保无效。担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，承担责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。此即意味着，银行作为受害单位，却只能获得三分之一的债务清偿。但如果认定被告人的行为构成合同诈骗罪，一致意见认为，被告人与银行的贷款合同继续有效，由于贷款人不能清偿债务，银行可以通过行使抵押物权利获得全部救济。从本案的情况来看，担保人卢国祥在获取贷款中明显存在重大过错，而银行并无明显过错。如果认定被告人的行为构成贷款诈骗罪，在刑民关系上似乎存在矛盾，即银行没有明显过错却不能获得更有利的权利救济，而担保人有过错，却承担了更小的民事责任。从此角度来看，认定本案被告人卢有来的行为构成合同诈骗罪也较为合适。
综合以上理由，笔者认为，法院认定被告人卢有来的行为构成合同诈骗罪的理由是成立的。【注释与参考文献】 [1]刘宪权：“贷款诈骗若干疑难问题的刑法分析”，载《甘肃政法学院学报》2008年第7期。
[2]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第544页。 【作者简介】浙江省高级人民法院【文章来源】《人民司法》2014年第16期
□案号一审：（2013）浙杭刑初字第2号二审：（2013）浙刑二终字第44号 【案情】
公诉机关：浙江省杭州市人民检察院。
被告人：卢有来，原系浙江万盛燃料有限公司（以下简称万盛公司）法定代表人。
浙江省杭州市人民法院经审理查明，2010年3月份，被告人卢有来因资金需求欲向渤海银行杭州分行贷款，但不能提供有效的抵押担保而未能成功。同时，被害人卢国祥也因资金需求欲向银行贷款，但其控制的富阳市绿槟榔商贸城不符合贷款条件，无法从银行获得贷款。2011年7月份，卢有来隐瞒其和万盛公司背负巨额债务且资不抵债的事实，与被害人卢国祥约定：卢国祥委托卢有来以万盛公司的名义向渤海银行杭州分行申请贷款，同时提供富阳市绿槟榔商贸城名下的房产作为抵押，贷款资金到账后7个工作日内，由卢有来转给富阳市绿槟榔商贸城使用，富阳市绿槟榔商贸城拿出部分资金给卢有来使用。而后，卢有来向渤海银行杭州分行申请贷款，并提供了虚假的审计报告、会计报表以及作废的煤炭购销虚假合同等贷款资料。
同年7月20日，被告人卢有来与卢国祥隐瞒没有真实贸易背景和资金真实用途的事实，以卢有来及其妻子杨立群、万盛公司和富阳市绿槟榔商贸城的名义与渤海银行杭州分行签订综合授信合同、流动资金借款合同、银行承兑协议、不动产最高额抵押协议等合同和协议。同月26日，渤海银行杭州分行按照约定，委托中国工商银行武林支行开具5张出票人为万盛公司、收款人为嘉兴港区浙燃煤炭公司、票面总金额为5000万元的银行承兑汇票。获取承兑汇票的当日，卢有来使用伪造印章，通过背书形式套取现金4725.2120万元。而后，卢有来将套取的现金绝大部分用于归还个人债务等，导致绝大部分资金灭失。事后，卢有来向渤海银行杭州分行提供了46份增值税专用发票复印件，用以证明该5000万元承兑汇票已全部购买煤炭的虚假事实。因卢有来在约定的期限内未将套取的贴现款转给卢国祥所控制的富阳市绿槟榔商贸城，卢国祥为此多次向卢有来催讨该笔款项。除归还300万美元（约合人民币1860万元）外，卢有来拒绝将其余钱款支付给卢国祥。银行承兑汇票到期后，卢有来及万盛公司拒绝偿还该5000万元。2012年1月16日，渤海银行杭州分行向法院提起民事诉讼。同年1月17日，卢国祥所控制的富阳市绿槟榔商贸城作为担保人，向渤海银行杭州分行偿还了人民币100万元，其余款项至今未归还。同年3月27日，卢有来被公安机关抓获归案。【审判】
浙江省杭州市人民检察院以合同诈骗罪指控被告人卢有来。杭州市中级人民法院经审理认为，被告人卢有来以非法占有为目的，编造虚假事实，隐瞒真相，骗取被害单位富阳市绿槟榔商贸城提供贷款担保，并对贷款资金进行非法处置，无力归还贷款，造成被害单位数额特别巨大经济损失，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。卢有来及其辩护人提出的辩护意见不能成立，不予采纳。
杭州市中级人民法院依照刑法第二百二十四条第（五）项、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人卢有来无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；将由法院代管的人民币1750万元，发还被害单位富阳市绿槟榔商贸城；责令被告人卢有来退赔违法所得，发还被害单位富阳市绿槟榔商贸城。
一审宣判后，被告人卢有来不服，其上诉时主要提出：（1）其主观上不具有非法占有故意，并未以虚构事实或隐瞒真相的方法骗取卢国祥财物。卢有来与卢国祥签订委托贷款协议是不合法的，卢国祥因该协议所产生的权利不具有合法性，卢国祥并非刑法意义上的被害人。（2）本案被害单位应为渤海银行而非绿槟榔商贸城，如要定罪，上诉人应构成骗取贷款罪。要求二审法院依法宣告无罪或从轻改判。
浙江省高级人民法院经审理认为，（1）被告人卢有来以获得贷款资金后将款项交予卢国祥控制的绿槟榔商贸城使用为诱铒，诱使卢国祥提供绿槟榔商贸城名下的房产作为抵押，以万盛公司的名义向银行申请贷款，并向银行提交了虚假的审计报告、会计报表、过期的煤炭交易合同等，在取得银行承兑汇票当日即予贴现，所得款项被卢有来控制、占有并将大部分用于归还个人债务，足以证实卢有来具有非法占有该笔款项的故意。（2）卢有来以非法占有为目的，骗取卢国祥提供绿槟榔商贸城的房产为其贷款提供抵押担保，骗取贷款资金，鉴于卢国祥提供的抵押物真实，银行可通过抵押物的受偿实现债权，且因渤海银行已提起民事诉讼，法院也已查封了被害人的抵押物，故本案实际承受损失的是卢国祥的绿槟榔商贸城。原判认定卢有来的行为构成合同诈骗罪，定性并无不当。卢有来及其二审辩护人提出被害单位是渤海银行而非绿槟榔商贸城、卢国祥不是刑法意义上的被害人、卢有来的行为构成骗取贷款罪的意见，均与查明的事实及法律规定不符，不予采信。
浙江省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
该案被告人卢有来实施的数个行为的关系及侵害对象的评定比较复杂。表象上，卢有来既欺骗了银行，又欺骗了卢国祥。一方面，卢有来提供虚假的贷款资料，向银行骗取贷款加以占有。另一方面，卢有来骗取卢国祥提供担保，又不履行约定，并将贷款据为个人使用，导致卢国祥面临巨额资金连带责任。而从另一角度来看，卢有来向银行贷款，尽管提供的审计报告、会计报表以及煤炭购销合同系伪造，但其提供的担保却真实有效，抵押物亦经合法评估，足以抵当贷款金额，银行可以通过行使抵押权进行权利救济，银行并没有实际受损。同时，卢有来与卢国祥原本均不符合贷款条件，但为获取贷款，卢国祥与卢有来虚构贸易交易背景，隐瞒资金真实用途，并约定贷款违规用途，卢国祥显然具有重大的过错。由于卢国祥并无实施伪造、提供虚假证明文件等行为，且其作为担保人面临巨额债务连带责任，故一致意见认为其行为并不构成犯罪。
在审理中，一致意见认为卢有来骗取担保的行为符合合同诈骗罪的构成要件，但对卢有来获取贷款行为的定性及本案最终应定合同诈骗罪还是贷款诈骗罪，争议颇大。一种意见认为，卢有来获取贷款的行为构成贷款诈骗罪，与其骗取担保而犯的合同诈骗罪构成牵连关系，最终定性为贷款诈骗罪。该意见还援引学者的观点说明两者的牵连关系：骗取担保骗得贷款行为人的目的是占有金融机构的贷款，欺骗别人为其贷款提供担保只是骗取金融机构贷款的一种手段，其行为实质还是骗取金融机构的信任，占有贷款。即使是被骗提供担保者承担了损失，也无法改变行为人骗取金融机构贷款的客观事实。对行为人而言，无论被骗者是谁，只要其主观上具有占有金融机构贷款的目的，客观上实施了欺骗金融机构的行为，均应构成贷款诈骗罪。至于最终谁是实际损失的承担者并承担民事责任，则应该由民事判决加以确认。[1]
另外一种观点认为，应认定被告人卢有来的行为构成合同诈骗罪。笔者同意这种观点，现从以下几个方面予以分析： 一、关于非法占有的目的认定
有观点认为，因被告人卢有来在贷款过程中，提供了虚假的经济合同、审计报告等，便可推定其主观上具有非法占有银行款项的目的。笔者认为该观点值得商榷。对于涉贷案件，不宜仅从行为表象推定行为人具有非法占有银行款项的目的，而应结合被告人供述及其实施的各种行为综合分析非法占有的目的。对提供真实有效贷款担保的情形，应谨慎把握行为人的主观内容。
实务中有如此做法，即从刑法第一百九十三条列举的行为类别推定行为人的非法占有目的。如果证实行为人具有编造引进资金、项目等虚假理由，使用虚假的经济合同，使用虚假的证明文件，使用虚假产权证明作担保或者超过抵押物价值重复担保等行为的，即认定行为人具有非法占有的目的。笔者认为，刑法第一百九十三条所列举的“有关情形”仅属诈欺的手段方式，并不能断定行为人主观上必定具有非法占有的目的。首先，刑法第一百九十三条规定的“以非法占有为目的”应属独立的判断要件。该条表述，“有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款”构成贷款诈骗罪，此处“以非法占有为目的”，是必须具备的条件，而非依附于客观行为的非独立的提示条件。也就是说，行为人实施了编造引进资金、项目等虚假理由等行为外，还必须以非法占有为目的，诈骗银行等金融机构的，才可能构成贷款诈骗罪，否则就不能认定行为人的行为构成贷款诈骗罪（可能构成骗取贷款罪等其他罪名）。其次，如仅从行为表象推定，在客观上容易陷入逻辑矛盾之中。依照刑法第一百九十三条第（三）项规定，行为人提供虚假的经济合同，推定其主观上具有非法占有目的，那么，从刑法第一百九十三条第（四）项的条文逻辑结构理解，使用真实的产权证明或不超过抵押物价值重复担保的，显然又不能认定行为人主观上具有非法占有目的，前后两者便有矛盾。再者，从实际情况看，不同的行为人对骗取担保获取贷款的主观认识可能会有所不同，并不能仅断定行为人就是为了诈骗银行贷款，行为人最终目的系诈骗担保人的情况并不在少数。
另外，也有观点认为，依照最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》所规定的判断非法占有目的七种情形：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃和转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法转移资金及拒不返还的行为，卢有来明知其没有归还能力而向银行借贷巨额资金，应认定其具有非法占有银行款项的目的。笔者认为，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定的七种非法占有目的情形，是一种主观内容客观化的表达方式，七种情形系用以判断行为人主观内容的一些特征概括，而非认定唯一标准。例如，行为人将部分贷款用于赌博，并不能推定行为人必定具有非法占有银行贷款的目的，如果行为人及时归还全部贷款，无法将其行为认定为贷款诈骗罪。在本案中，卢有来在实施骗取担保获取银行贷款的整体行为上，显然具有非法占有他人钱财的目的，但并不能断定行为人必定具有非法占有银行款项的目的，客观上存在其非法占有担保人钱财的逻辑推断。 二、关于骗取担保行为与获取贷款行为的关系及定性
针对以骗取担保的方式获取银行贷款的行为定性，除前文所提的学者认为均应定为贷款诈骗罪的观点外，有实务部门的专家提出了“最终受损说”、“损失停留说”。其中“最终受损说”提出，对行为人的行为定性应根据受损失方来确定具体罪名。如果最终受损失方是金融机构，应以贷款诈骗罪定罪。如果最终受损失方是担保人，应以合同诈骗罪定罪。而“损失停留说”进一步提出，应以案件侦破和审判时损失停留在哪个当事人来认定损失方。
笔者认为，以上观点均有不足之处。对于骗取担保获取贷款的行为人，并不能一概而论，既不能如前文学者提出的观点，一律认定为贷款诈骗罪，也不能一律适用“最终损失说”或“损失停留说”，而应结合具体个案的事实及证据情况，认定行为人的主观内容及案件性质。具体可分以下情形：
（一）如果行为人以其意思表示及外在行为表露，确凿印证其主观目的并不在于诈骗银行款项，而是以贷款为由骗取担保人钱财，且行为人在贷款中没有使用虚假证明文件等手段，那么其获取贷款的行为并不构成贷款诈骗犯罪，行为人的行为仅构成合同诈骗罪。在这种情况下，行为人合法合规地获取贷款和使用贷款，且提供了真实的担保，而银行亦正常地审查贷款及放贷，自身亦无过错，事后，又可通过抵押物实现权利救济，没有实际受损，不宜认定行为人的行为构成贷款诈骗罪。否则，不仅有客观归罪之嫌，在实务中也带来大量问题，即由于担保行为涉及犯罪而推定贷款行为违法犯罪，又导致贷款合同无效，造成银行等金融机构不能正常进行权利救济，带来不少现实问题。
（二）如果在案证据确凿印证行为人没有非法占有银行款项的目的，但其在贷款行为中使用了欺骗手段，其行为构成骗取贷款罪，与合同诈骗行为形成牵连犯，最终定性为合同诈骗罪。骗取贷款罪与贷款诈骗罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。如果行为人不具有非法占有银行款项的目的，但实施编造引进资金、项目等虚假理由，使用虚假的经济合同等行为，符合骗取贷款罪构成特征。同时，行为人骗取担保的行为构成合同诈骗罪，两者形成牵连关系，按照从一重罪从重处罚的原则，选择合同诈骗罪定性。
（三）如果行为人明确表露，其骗取担保的最终目的在于非法占有银行的贷款，且其实施了使用虚假的证明文件等行为，则其获取贷款的行为构成贷款诈骗罪，与合同诈骗行为形成牵连关系，按照目的行为与手段行为的牵连关系，最终认定为贷款诈骗罪。在这种情况下，由于行为人明确其主观目的在于诈骗银行，并且实施了编造项目资金虚假理由及使用虚假的经济合同等行为，符合贷款诈骗罪的特征，其骗取担保的行为成为实现贷款诈骗的一种手段。
（四）如果在案证据并不能证明行为人的目的系诈骗担保人还是银行，或者行为人具有诈骗担保人和银行的概括故意，可以实际损失承担者认定最终诈骗对象，从而确定案件性质。笔者认为，当行为人具有诈骗担保人和银行的概括故意时，两者并不必然存在目的行为与手段行为的牵连关系，既可能行为人以诈骗担保人为目的，也可能行为人以骗取银行贷款为目的，并不能按照一般的牵连关系确定罪名。从评判的角度推定损失在谁即认定行为人具有占有该人钱财的主观目的，便于司法操作，也颇具合理性。司法实践中已有指导性案例，法院依据实际损失承担者认定诈骗对象。如刊登于《刑事审判参考》第45集的被告人秦文虚报注册资本、合同诈骗案，江苏省南京市中级人民法院审理后认为，秦文以欺骗手段获得东航江苏公司的真实担保后取得贷款，放贷银行在东航江苏公司的担保前提下放贷，并无不当，秦文在上述贷款操作中的诈骗对象仍是东航江苏公司，故认定秦文的行为构成合同诈骗罪。从本案的情况来看，卢有来对具体诈骗对象具有概括的故意。由于其向银行提供了有效的担保，银行可以事后通过民事途径进行救济，实际损失在担保人，故推定其诈骗对象系担保人，认定其行为构成合同诈骗罪，较为合适。但如果被告人提供的抵押物并未足额或担保不能完全清偿债务，最终导致银行及担保人均承担了经济损失，应判断行为人同时具有诈骗银行及担保人的目的，仍以合同诈骗与贷款诈骗形成牵连犯为宜。最终受损说、损失停留说并没有提出金融机构与担保人同时承担损失情形的解决方法，在实务中受到质疑。 三、关于合同效力及民事责任承担问题
在本案中，还有一个需要探讨的问题是该案所涉的合同效力问题和民事责任承担问题。有观点认为，由于被告人系骗取担保人提供担保，违背了担保人的真实意思表示，故无论如何定性，担保合同均为无效。[2]笔者认为该观点并不成立。担保合同系担保人与银行所签订的合同，依附于贷款合同，而非依附于被告人（主债务人）与担保人所签订的普通合同。按照商事活动中的外观主义原则，也无法要求银行去探究担保人的内心真实意思。只要银行并无过错，应该依据主合同来确定担保合同是否有效，而非按照主债务人（被告人）与担保人的普通合同确定担保合同效力。如果贷款合同有效，担保合同有效（除担保合同本身原因导致无效外）；如果贷款合同无效，则担保合同无效。
本案中，尽管合同诈骗罪与贷款诈骗罪在法条上存在竞合关系，但被告人卢有来骗取的钱财数额特别巨大，对应的法定刑幅度相同，对被告人的实际刑事处罚并不受罪名选择的影响。然而，在民事责任承担上，却区别较大（此是当事人对定性争议的主因）。如果本案认定被告人的行为构成贷款诈骗罪，银行与被告人的贷款主合同无效，那么，担保合同也无效，即卢国祥提供的抵押担保无效。担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，承担责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。此即意味着，银行作为受害单位，却只能获得三分之一的债务清偿。但如果认定被告人的行为构成合同诈骗罪，一致意见认为，被告人与银行的贷款合同继续有效，由于贷款人不能清偿债务，银行可以通过行使抵押物权利获得全部救济。从本案的情况来看，担保人卢国祥在获取贷款中明显存在重大过错，而银行并无明显过错。如果认定被告人的行为构成贷款诈骗罪，在刑民关系上似乎存在矛盾，即银行没有明显过错却不能获得更有利的权利救济，而担保人有过错，却承担了更小的民事责任。从此角度来看，认定本案被告人卢有来的行为构成合同诈骗罪也较为合适。
综合以上理由，笔者认为，法院认定被告人卢有来的行为构成合同诈骗罪的理由是成立的。【注释与参考文献】 [1]刘宪权：“贷款诈骗若干疑难问题的刑法分析”，载《甘肃政法学院学报》2008年第7期。
[2]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第544页。 【作者简介】浙江省高级人民法院【文章来源】《人民司法》2014年第16期
