一、基本案情      被告人李刚，男，36岁，江苏省通州市人民法院执行庭助理审判员。因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，于2001年1月22日被逮捕。      被告人张鹏，男，39岁，江苏省南通市中某广告有限公司总经理。因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，于2001年1月22日被逮捕。      江苏省如东县人民检察院以被告人李刚、张鹏犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，向如东县人民法院提起公诉。      如东县人民法院经公开审理查明：      2000年9月，被告人李刚得知帮助其妻子调动工作的张树人因涉嫌经济犯罪被南通市人民检察院立案侦查，羁押在南通市看守所后，便想去看望张树人。2000年12月，被告人李刚向自己承办的一执行案件中的被执行人王德进打听其在南通市看守所有无熟人，并向王德进表明自己想去看一下张树人。王德进随后与南通市公安局戒毒所教导员王锦泉取得联系，约好2001年1月4日上午到南通市看守所。此后，被告人李刚以办案为由，从通州市人民法院刑庭拿了两张盖有院印的空白提审证，并与王德进商定，以王德进被执行案中，张树人是“知情人”为由“提审”张树人。2001年1月3日下午，被告人李刚将次日上午去看守所见张树人的事告诉了被告人张鹏（张树人之子），并叫张鹏用车子4日上午接他一起去看守所。      1月4日上午9时许，被告人李刚、张鹏和王德进三人，由王锦泉带进南通市看守所，由李刚填写了一份“提审”张树人的提审证，并在提审人栏内写上“李刚、徐国新”的名字。办好“提审”张树人的手续后，在南通市看守所第三提审室，被告人李刚、张鹏和王德进与张树人见了面。张树人告诉被告人李刚、张鹏其挪用公款110万元，私分公款20万元等案情，并将自己准备翻供、辩解的理由告诉了被告人李刚、张鹏。李刚对张树人说：“挪用公款的主体是国家工作人员，你已退休，主体不合格。挪用公款罪一要有挪用行为，二要挪用的是公款，如果你是承包的，除上交外全部是你的，挪用的就不是公款，就不构成挪用公款罪，即使挪用的是公款，只要是经领导同意的或者当时没有请示，事后经领导追认的，也不承担责任。现在你能不能想办法补救一下。”张树人听后即对被告人张鹏讲：“你去找一下老校长，请他出来挑挑担子。”张鹏答应去办。在“提审”过程中，张树人还将预先写好的一张涉及有关案情的纸条给了张鹏。李刚为预防有关部门的追查，还伪造了一份“提审”张树人的笔录，叫张树人签字，并在1月5日，又找到王德进伪造了一份谈话笔录。      如东县人民法院认为：如东县人民检察院指控被告人李刚，为徇私情，擅自使用通州市人民法院的提押证与被告人张鹏一同“提审”检察机关正在侦查的在押犯罪嫌疑人张树人的事实清楚，证据确实充分，予以认定。但如东县人民检察院指控被告人李刚、张鹏犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，定性不当。上述二被告人的行为符合帮助伪造证据罪的构成要件，构成帮助伪造证据罪，且系共同犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第二、三款、第二十五条的规定，于2001年  月  日作出判决：1．被告人李刚犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑一年；2．被告人张鹏犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑十一个月。      一审宣判后，上列两被告人没有上诉，公诉机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。    二、主要问题      1．执行法官能否成为帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体?      2．如何理解帮助伪造证据罪中的帮助行为?    三、裁判理由      本案中，检察机关以帮助犯罪分子逃避处罚罪对被告人起诉，但人民法院最后认定为帮助伪造证据罪。帮助犯罪分子逃避处罚罪和帮助伪造证据罪均系刑法新设罪名，前者属渎职罪范畴，后者属妨害司法罪范畴，两罪在主客观要件方面存在一系列的区别。现就本案问题分析如下：      （一）执行法官一般不能成为帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体      根据刑法第四百一十七条的规定，帮助犯罪分子逃避处罚罪，是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信，提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。所谓“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”，参照最高人民检察院颁布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，主要是指司法及公安、国家安全机关、海关、税务等国家机关的工作人员。通常而言，作为行使刑事审判权的人民法院，虽也负有打击犯罪活动的职责，但所谓的“打击犯罪职责”，主要是从法院最后对被告人定罪量刑的角度上讲的。由于审判权在刑事程序上的中立性和最后性，人民法院一般不直接参与或担负或履行查禁犯罪活动的职责。从广义的司法概念来看，法院和检察院虽然都属于司法机关，但我们不能说司法机关所有的工作人员都有查禁犯罪活动的职责。帮助犯罪分子逃避处罚罪，属于渎职罪范畴，渎职罪前提是必须有“职”可渎。帮助犯罪分子逃避处罚罪的条文中，虽没有明确指出构成本罪必须是利用职务便利，但这是不言而喻的。因此，只有那些直接负有查禁犯罪活动职责（包括领导职责）或因工作需要临时参与到查禁某项犯罪活动中来的司法机关工作人员，才有为帮助犯罪分子逃避处罚而向他们或亲属通风报信、提供便利的可能，也才有构成本罪的余地。至于司法机关内那些根本不负有上述职责且也没有实际参与到查禁某项犯罪活动中来的工作人员，是不能单独成为本罪的主体的。就本案而言，尽管被告人李刚基于帮助犯罪分子逃避处罚的目的，利用其工作便利，如搞来提审证进入看守所等，并对挪用公款犯罪嫌疑人张树人提供了一些帮助，但其利用的毕竟不是查禁犯罪活动的职责。其身份只是人民法院的一名执行法官，其日常所从事的职务只是承办执行案件，也根本不具有查禁犯罪活动的职责，也没有因工作需要而实际参与到查禁某项犯罪活动中来，显然是不能单独成为帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体。因此，如东县人民检察院指控身为执行法官的被告人李刚以及非国家机关工作人员的张鹏犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，从主体上看是不正确的。    （二）本案被告人的行为构成帮助伪造证据罪       帮助犯罪分子逃避处罚罪中，所谓“通风报信、提供便利”的行为，参照《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，主要是指：1、为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子及其亲属泄漏有关部门查禁犯罪活动的部署、人员、措施、时间、地点等情况的；2、为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子及其亲属提供交通工具、通讯设备、隐藏处所等便利条件的；3、为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子及其亲属泄漏案情，帮助、指示其隐匿、毁灭、伪造证据及串供、翻供的；4、其他向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。而根据刑法第三百零七条第二款的规定，帮助伪造证据罪，是指帮助当事人伪造证据，情节严重的行为。可见，帮助犯罪分子逃避处罚罪和帮助伪造证据罪，在客观行为上都可以表现为帮助对象实施伪造证据的帮助行为，但两罪也存在许多明显的区别：1．前者的犯罪主体为特殊主体，只能是有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。而后者则是诉讼活动中当事人以外的一般主体；2．客观方面，前罪主要表现为如上所述的向犯罪分子或其亲属通风报信、提供便利的行为。而后罪则表现为为当事人伪造证据提供帮助。至于帮助的形式可以是多种多样，如出谋划策、提供便利、工具、指示串供、翻供等等；3．主观方面，前罪行为人的帮助目的只能是明知是犯罪分子而有意帮助其逃避处罚。而在后罪，无论行为人采取何种帮助方式，其主观上都明知自己的行为是在为当事人伪造证据提供帮助，其故意内容就是想通过妨害司法机关查明真实案情来达到替当事人开脱责任或者嫁祸他人的目的。如果行为人不知道自己的行为是在为当事人伪造证据提供帮助，尽管客观上起到了帮助的效果，也不能构成帮助伪造证据罪；4．在构成犯罪的情节要求方面，前者刑法条文中对其行为并没有情节严重的要求，也不论被帮助的犯罪分子是否已实际逃避了处罚。而后者的行为人所实施的帮助行为只有达到情节严重的程度才能构成犯罪。所谓“情节严重”通常是指行为人的帮助行为严重干扰了司法、诉讼活动，或者造成了冤假错案等严重后果，或者是帮助重大案犯伪造证据使其逃避法律制裁等等。如果行为人实施的帮助行为，情节轻微或者显著轻微则无须以犯罪论处；5．在帮助对象方面，前罪中的被帮助人只能是犯罪分子，即实施了犯罪行为应予刑罚处罚的人，不管该犯罪分子是否已被采取了强制措施。而后罪的被帮助人即“当事人”，既包括刑事案件中的自诉人、被告人、被害人，也可以包括民事、经济、行政等案件中的原告、被告、第三人等。      联系本案，被告人李刚身为人民法院的执行法官，利用工作之便非法获取提审证，在明知张树人是检察机关正在侦查的在押的重大案件的犯罪嫌疑人的情况下，仍与被告人张鹏一同擅自使用该提审证以“提审”的名义与张树人见面，并为其出谋划策，让其改变口供并设法进行串供，且让被告人张鹏将张树人预先写的有关案情及串供的纸条带出看守所，事后造成张树人翻供，严重干扰了司法机关的正常诉讼活动，在社会上造成了恶劣影响。其本人虽未直接参与伪造证言等串供活动，但其行为已为他人伪造证据提供了帮助，且情节严重，符合帮助伪造证据罪的主客观方面的构成要件。如东法院以李刚、张鹏共同犯帮助伪造证据罪，分别对其定罪量刑是正确的。（执笔：江苏省如东县人民法院 林鸿 王小 荣    审编：李燕明）