文书摘取者：浙江大公律师事务所 马阳杨当事人信息原公诉机关荆门市东宝区人民检察院。申诉人（一审被告人、二审上诉人）贾某。因涉嫌犯非法经营罪于2011年5月18日被刑事拘留，6月22日被取保候审，同年12月22日被逮捕。现在湖北省武汉女子监狱服刑。辩护人赵某甲。原审上诉人（一审被告人）许某甲。因涉嫌犯非法经营罪于2011年4月2日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现在服刑。原审上诉人（一审被告人）陈某甲。因涉嫌犯非法经营罪于2010年11月1日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕，12月9日被取保候审；2011年4月2日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现在服刑。审理经过荆门市东宝区人民检察院指控被告人许某甲、贾某、陈某甲犯非法经营罪一案，荆门市东宝区人民法院审理后于2011年12月20日作出（2011）东刑一初字第00176号刑事判决。宣判后，被告人许某甲、贾某、陈某甲均不服，分别提出上诉。湖北省荆门市中级人民法院于2012年5月10日作出（2012）鄂荆门刑终字第00015号刑事裁定。裁定发生法律效力后，贾某不服，提出申诉。湖北省荆门市中级人民法院于2013年1月15日作出（2013）鄂荆门刑监字第00002号驳回申诉通知。贾某仍不服，向本院提出申诉。本院于2013年7月1日作出（2013）鄂刑申字第00085号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问申诉人，听取检察机关和辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审请求情况荆门市东宝区人民检察院荆东检刑诉（2011）152号起诉书指控，2011年1月至4月，被告人许某甲伙同被告人陈某甲以他人名义在荆门城区、掇刀区通过汇款及支付现金的方式，向被告人贾某及证人八、证人六（均另处）支付烟款85.83万元（人民币，下同），购得大量盖芙蓉王及黄鹤楼牌等香烟，被告人许某甲雇请陈某甲将香烟运回荆门销售牟利。公诉机关认为，三被告人的行为已构成非法经营罪，应当依法追究其刑事责任。一审法院查明荆门市东宝区人民法院一审查明，2011年1月至4月，被告人许某甲伙同被告人陈某甲以他人名义在荆门城区、掇刀区通过汇款及支付现金的方式，向被告人贾某及证人八、证人六（均另处）支付烟款85.83万元，购得大量盖芙蓉王及黄鹤楼牌等香烟，被告人许某甲雇请陈某甲将香烟运回荆门销售牟利。具体犯罪事实如下：一、2011年2月至3月，被告人许某甲委托被告人陈某甲以曾某和他人的姓名先后向被告人贾某的账户×××8860汇款、许当场给付少量现金的方式，支付给贾某购烟款28.33万元，购得1400条芙蓉王（硬）香烟，由被告人陈某甲驾驶鄂H×××××号富迪牌汽车将烟从河南省平顶山市运回荆门销售牟利。其中900条价值18.18万元，于2011年4月1日在回荆门途中被查获。认定上述事实的证据有：1.证人一的证言，证实2011年3月30日左右其按照许某甲提供的银行卡号汇款4万元。2.证人二的证言，证实锦西百货商店办理的烟草零售许可证上的店主是证人三，实际在店中接洽的商户是贾某；取得烟草零售许可证的商户每月根据销售情况有4-5次申报香烟品种、数量的机会。3.证人三的证言，证实2007年下半年其与贾某的丈夫赵某乙合伙经营锦西百货商店，以其下岗证为据办理了烟草专卖零售许可证、工商营业执照等证件，后来其退出了经营，由赵某乙一人经营，没有过户相关证件。4.平顶山市烟草专卖局市区直属分局出具的证明，证实平顶山市新华区锦西街百货商店具有《烟草专卖零售许可证》，负责人证人三，贾某不属于辖区卷烟零售商户，没有取得《烟草专卖零售许可证》。5.河南省烟草专卖局出具的证明，证实该局未为贾某、赵某乙办理烟草专卖批发企业许可证。6.平顶山市烟草公司城区分公司出具的证明及订单明细，证实2011年2月至4月1日证人三（平顶山市新华区锦西街百货商店）从其公司购进芙蓉王（硬）香烟1514条。7.湖北省农村信用社个人账户存款凭条及交易明细，证实证人一、陈某甲向贾某账户汇款的事实。8.扣押物品清单及照片，证实2011年4月1日当场查获许某甲和陈某甲从河南平顶山市贩运回的900条盖黄某乙王某乙。9.湖北省烟草产品质量监督检验站出具的检验报告证，查获的部分芙蓉王某乙被送检，经检验系真品卷烟。10.户籍和身份证明，证实贾某的身份情况。11.被告人许某甲、贾某、陈某甲的供述。二、2011年1月至3月，被告人许某甲先后委托被告人陈某甲和证人四、证人五、陈俊在荆门市东宝区农村信用社各营业部向河南省禹州市烟王酒业店主证人六账户×××5368汇入购烟款12.5万元，购得盖芙蓉王某乙、软蓝黄鹤楼香烟。由被告人陈某甲驾车将烟从河南省禹州市运回荆门销售牟利。认定上述事实的证据有：1.证人四的证言，证实2011年1月中旬的一天许某甲找其借款，其答应后和许一起到金虾巷一信用社向许提供的银行卡号汇款5万元。2.证人五的证言，证实2011年1月份其曾和许某甲一起在信用社向许提供的账号汇款5万元。3.证人六的证言，证实2011年春节前后许某甲和一年轻男子开银灰色越野车到其店购盖芙蓉王、软蓝黄鹤楼等香烟，许某甲是通过汇款至其店员朱某甲的银行卡上的方式进行付款。4.湖北省农村信用社个人账户存款凭条及交易明细，证实证人四、证人五以及陈某甲以陈某乙的名义向户名为朱某甲的账户（×××5368）汇款的事实。5.被告人许某甲、陈某甲对上述事实的供述。三、2011年1月至3月，被告人许某甲先后委托被告人陈某甲和证人七、证人一、陈俊分别在荆门市东宝区农村信用社各营业部向河南省禹州市金帝烟酒店主证人八账户×××1468汇入购烟款45万元，购得盖芙容王某乙、软蓝黄鹤楼香烟、大彩黄鹤楼香烟。由被告人陈某甲驾车将烟从河南省禹州市运回荆门销售牟利。认定上述事实的的证据有：1.证人七的证言，证实2011年2月中旬左右其在信用社营业社向许某甲提供的账号汇款的事实。2.证人一的证言，证实2011年2月其按照许某甲提供的银行卡号在火车站北边的一信用合作社营业厅汇款的事实。3.证人八的证言，证实许某甲通过银行汇款方式到其经营的金帝烟酒店购买盖芙蓉王某乙、软蓝黄鹤楼香烟、大彩黄鹤楼香烟以及其没有向许某甲退过购烟款的事实。4.农村信用社联合社查询记录和湖北省农村信用社个人账户存款凭条，证实2011年1月12日至3月14日证人七、证人一以及陈某甲以陈某乙、曾某的名义分别向证人八的账户×××1468汇款共计45万元的事实。5.被告人许某甲、陈某甲对上述事实的供述。四、2010年10月31日，被告人陈某甲在明知李某（另处）没有任何烟草专卖许可证明的情况下，为其开车从河南禹州市运输价值达24.94万元盖芙蓉王等香烟到湖北省宜都市，在枝城长江大桥处被宜都市公安部门查获。认定上述事实的证据有：1.证人六的证言，证实2010年10月31日中午，李某到其商店来购买了软黄鹤楼、软蓝芙蓉王、硬蓝芙蓉王、硬黄某乙王、漫天游黄鹤楼等香烟，其用面包车将李封某甲这批烟送到他停车的地方，并见到了和李某一起的一名年轻男司机，其将这批烟转到李某的车上后就离开了。2.同案犯李某的供述，证实2010年10月31日早上，其请陈某甲开车出发到河南省禹州市找证人六及旁边的两家店子购烟，准备运往湖北省宜都市销售，晚上约10点左右在枝城长江大桥处被查获。3.湖北省宜都市人民法院（2011）××刑初字第××号刑事判决书，证实李封庆已因上述事实受到刑事处罚的情况。4.被告人陈某甲对上述事实的供述。以上事实，还有下列证据予以证实：1.证人七的证言。许某甲从2010年底到2011年3月约3次将贩回的烟暂存在我家中，每次存放的时间都是一天左右。2.证人九的证言。2011年春节前后我找许某乙买过两次软黄鹤楼香烟。3.证人五、证人十的证言，均证实他们于2011年1月至4月在许某甲处购买过软蓝黄鹤楼和盖芙蓉王某乙。4.证人十一、证人十二的证言，均证实证人十向其推销过软蓝黄鹤楼烟。5.证人十三的证言，证实其曾将面包车借给许某甲拖东西，是陈某丙开的车。6.证人十四的证言，证实其是鄂H×××××号车的车主，其妻曾将车借给许某甲使用。7.荆门市烟草专卖局出具的证明，证实许某甲、陈某甲没有在该局办理《烟草专卖零售许可证》和《烟草专卖品准运证》。8.户籍证明证实，原审被告人许某甲、陈某甲的身份情况。一审法院认为荆门市东宝区人民法院一审认为，被告人许某甲、贾某、陈某甲违反国家规定，非法经营卷烟，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。对于被告人贾某及其辩护人提出的无罪意见，经查，被告人贾某之子经营的锦西百货商店系持有烟草专卖零售许可证的经营户，无烟草专卖批发许可证，被告人贾某一次性销售卷烟900条给被告人许某甲，为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务的行为，依法已构成非法经营罪。被告人许某甲、贾某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陈某甲起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人许某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金10万元；被告人贾某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金6万元；被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元。二、对三被告人非法经营的硬黄某乙王某乙900条予以没收。二审请求情况许某甲上诉提出，1.原判量刑过重；2.不能以转账凭证来认定犯罪情节；3.部分转账与事实不符。贾某上诉提出，1.原判决认定其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，适用法律错误；2.其行为不构成非法经营罪，荆门市司法机关也无管辖权；3.原判采信的其部分供述，系侦查机关非法收集，不能作为定案依据。陈某甲上诉提出，原判量刑过重，请求从轻处罚。二审法院查明湖北省荆门市中级人民法院二审审理查明的事实和证据与一审认定的上述事实和证据一致。二审法院认为湖北省荆门市中级人民法院二审认为，上诉人许某甲、贾某、陈某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在25万元以上，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。关于上诉人贾某及其辩护人提出贾某的行为不属于共同犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人贾某和许某甲、陈某甲是各自独立的非法经营卷烟行为，其不存在共同犯意联络，不应认定为共同犯罪，对该上诉理由和辩护意见，予以支持，但其非法经营的事实和数额并未发生变化，故不影响对其量刑。关于上诉人贾某及其辩护人提出贾某的行为不构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人贾某无烟草专卖批发企业许可证，一次性销售卷烟900条，违反了国家烟草专卖管理法规，其行为属于无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务，符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪定罪处罚。上诉人许某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人陈某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。遂裁定：驳回上诉，维持原判。贾某申诉提出，原判决、裁定适用法律确有错误，管辖错误，请求再审宣告无罪。理由是，1.荆门市司法机关对申诉人的涉案行为无管辖权；2.原判决、裁定违背罪刑法定原则。申诉人及其家人所经营的锦西百货商店持有《烟草专卖零售许可证》，具备经营烟草专卖品的经营资格，原判认定其行为构成非法经营罪，没有法律依据；3.判处罚金6万元没有法律依据。其辩护人提出与其申诉理由相同的辩护意见。本院查明本院再审查明的事实和证据与原判决、裁定认定的上述事实和证据一致。另查明，申诉人贾某系河南平顶山市烟草专卖局机关生活服务中心集体职工，其丈夫赵某乙为企业下岗职工，失业多年。2009年3月，与另一下岗职工证人三合伙注册开办了平顶山市锦西百货商店（名烟名酒店），专营烟酒，并以证人三的名义办理了个体工商户营业执照和烟草专卖零售许可证（个体）（证号：410101104032；有效期限：自2009年3月31日至2011年12月31日）。期间，证人三因故退出合伙，锦西百货商店由赵某乙一家经营。2010年8月，锦西百货商店的个体工商户营业执照变更为贾某之子赵某丙名下。2012年3月5日，平顶山市烟草专卖局向锦西百货商店换发了《烟草专卖零售许可证（个体）》（证号：410401106129；有效期限：自2012年2月27日至2013年12月31日）。认定上述事实的证据有：证人三、证人二等人的证言，《个体户工商营业执照》、《烟草专卖零售许可证》复印件及平顶山市烟草专卖局的证明材料等书证。上述证据系控辩双方某乙收集，且经原一审、二审庭审质证、认证，证据来源合法、有效，本院再审予以确认。本院认为本院再审认为，原审上诉人许某甲伙同原审上诉人陈某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可的相关证件，非法经营烟草专卖制品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。申诉人贾某与其家人经营的锦西百货商店系持有烟草专卖零售许可证的经营户，在正规渠道下购买烟草制品并在核定的地点进行销售，虽一次性销售烟草制品900条，但属于超范围经营，对其行为不应以非法经营罪论处。且申诉人贾某与许某甲之间系各自独立的买卖烟草制品行为，并无共同犯罪的共谋，故贾某亦不构成非法经营罪的共犯，原审法院对贾某没有管辖权。原判决、裁定认定事实清楚，证据确实、充分，对许某甲、陈某甲定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但将贾某的行为定性为非法经营罪适用法律错误，本院予以纠正。申诉人贾某及其辩护人的申诉理由与辩护意见成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项，第三百八十四条第二款之规定，判决如下：再审裁判结果一、撤销湖北省荆门市中级人民法院（2012）鄂荆门刑终字第00015号刑事裁定，以及荆门市东宝区人民法院（2011）东刑一初字第00176号刑事判决第一项中对申诉人贾某的定罪量刑部分；二、维持荆门市东宝区人民法院（2011）东刑一初字第00176号刑事判决第一项中对原审上诉人许某甲、陈某甲的定罪量刑部分和第二项；三、申诉人贾某无罪。本判决为终审判决。审判人员审判长杨志斌代理审判员张新华代理审判员刘宇裁判日期二〇一三年九月二十一日书记员书记员黄怡