一、基本案情    被告人王先杰，男，1973年7月5日出生，汉族，初中肄业，捕前系江苏省无锡市天酬商贸有限公司法定代表人。2013年9月30日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。    江苏省无锡市崇安区人民检察院以被告人王先杰犯诈骗罪向无锡市崇安区人民法院提起公诉。    无锡市崇安区人民法院经审理查明：2011年至2013年8月间，被告人王先杰被债权人张亚平、蔡建平、上海银行无锡分行等个人和单位以未能偿还到期贷款和民间借贷为由诉至法院，或申请诉前财产保全。法院先后作出民事判决、民事调解和民事裁定，责令王先杰返还债权人本息及其他诉讼费用，并裁定查封、冻结王先杰的财产，金额累计4 000余万元。被告人王先杰在明知其身负巨额债务，名下房产均遭法院查封的情况下，于2013年8月6日前后的一天，假借要开办无锡天酬投资有限公司之名，委托被害人孙向荣垫资3 000万元代为办理工商注册登记手续。随后，王先杰将开办新公司以及将会有资金转入其新开立的中国农业银行太湖支行个人账户的消息披露给债权人张亚平、蔡建平以及上海银行无锡分行。8月13日9时许，被害人孙向荣将2 850万元转入王先杰的银行账户。无锡市北塘区人民法院、南长区人民法院即应债权人张亚平、蔡建平、上海银行无锡分行申请，冻结了上述款项。被害人孙向荣得知款项被冻结后即报案，案发后涉案财物已发还被害人。    无锡市崇安区人民法院认为，被告人王先杰以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控王先杰犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。王先杰已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人王先杰有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。    一审宣判后，被告人王先杰提出上诉，理由是：(1)其准备成立新公司是事实，并无假借成立新公司之名骗取垫资款的故意；(2)其没有虚构事实、隐瞒真相，其行为不构成诈骗罪。请求二审法院依法改判。    江苏省无锡市中级人民法院经审理认为，上诉人王先杰提出的上诉理由不能成立，因为证人杨雨润、张国平、陈柏屹的证言及被害人孙向荣的陈述均证实：王先杰事先知道孙向荣的垫资款将于2013年8月1.3日上午汇入其新办的银行卡。王先杰在可以预见也应当预见到其在身负众多债务、涉及多起民事诉讼、名下房产均被人民法院查封的情况下，只要债权人得知有资金进入其个人银行卡，肯定会被采取法律措施追偿债务，但仍将新开户银行卡的申请单等资料向债权人披露，甚至主动复印后提供给债权人，并告知卡上资金进入的时间，致使次日用于验资的垫资款汇人王先杰新办的银行卡后即被债权人申请人民法院冻结。上述客观行为足以反映出王先杰意图通过人民法院的公权力，冻结、扣划上述款项，从而骗取孙向荣垫资款用于偿还其个人债务，其行为符合诈骗罪的法律特征。原审判决认定上诉人王先杰犯诈骗罪的定罪和量刑事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。    二、主要问题    1．司法实践中如何区分普通的民事纠纷（欺诈）与诈骗罪？    2．如何认定假借国家公权力类诈骗案件中的“财产取得”？    3．如何把握假借国家公权力类诈骗案件中既未遂的界限？三、裁判理由    本案系由民间借贷引发、假借国家公权力实施诈骗犯罪的案例，不仅异于普通诈骗案件，而且与典型的诉讼诈骗案件亦有所区别。案件审理过程中，主要应审视以下三个方面的问题：    （一）司法实践中如何区分普通的民事纠纷（欺诈）与诈骗罪    “以非法占有为目的”不仅是诈骗罪的构成要素之一，更是区分诈骗罪与民事纠纷（欺诈）的根本界限。本案审理过程中，行为人及其辩护人均提出本案是一起普通借贷引发的民事纠纷，行为人至多构成民事欺诈，并不构成诈骗罪。此种观点混淆了民事纠纷（欺诈）与诈骗罪间的界限：两者不是非此即彼的排斥关系，不能因为客观上存在交易关系就断然否认诈骗罪的成立。两者的根本区别在于民事纠纷（欺诈）不具有非法占有的目的，只是由于客观原因，一时无法偿还；诈骗罪是以非法占有为目的，不是因为客观的原因不能归还，而是根本不打算偿还。    一般认为，所谓非法占有目的，是指以将公私财物非法转为自己或第三者不法所有为目的。“以非法占有为目的”的主观性相当强，不可能通过客观事实直接证明，如何准确加以判断是司法实践中的难点。根据主客观相一致的原则，“以非法占有为目的”的认定既要避免单纯根据损害后果进行客观归罪，也不能仅凭行为人自己的供述证明，而必须坚持在客观基础上的主观判断，即在查明客观事实的前提下，根据一定的经验法则或者逻辑规则，推定行为人的主观目的。结合金融诈骗类犯罪的相关司法解释，并充分考虑诈骗罪与金融诈骗类犯罪的共性，我们认为，应当主要从以下三个方面进行判断：(1)行为人事前有无归还能力，如行为人的资产负债情况等；(2)行为人事中有无积极归还或者消极不归还行为或者表现，如行为人编造事实或者隐瞒真相拖延归还被害人的财产等；(3)行为人事后处分财物及对他人财产损失的态度，如行为人是否通过实施诈骗行为排除被害人对其财产的控制并将其财产转归行为人或第三人名下，是否将被害人的财物用于双方约定的用途，抑或是消费、还债等个人用途，是否具有转移财产、隐匿财产、拒不交代财物的真实去向等欲使被害人财物无法收回的行为等。司法实践中，非法占有目的的认定应在综合考量上述事实的基础上推定而得。       需注意的是，行为人仅具有上述一种情形，如将被害人的财物用于个人还债等个人用途，并不意味着其一定具有非法占有目的，只有结合其他事实，如该还债行为导致其最终不能归还财物给被害人等，才可认定行为人具有非法占有目的。      本案中，被告人王先杰事前已身负巨额债务，名下房产均被查封，其并无注册成立新公司的资本，更无设立投资公司后所需的运营条件。王先杰与被害人约好垫资代为办理工商注册登记手续后，便将开办新公司以及将有资金转入其新开立的个人账户的消息披露给债权人及相关银行，使人民法院在被害人刚将垫资款打入约定账户后不久便根据债权人的申请对此款项予以冻结。综合上述事实，王先杰可以预见也应当预见到，在身负众多债务、涉及多起民事诉讼、名下房产均被人民法院查封的情况下，其将新开户银行卡的申请单等资料向债权人披露，甚至主动复印后提供给债权人，并告知卡上资金进入的时间，会导致该笔垫资款经债权人申请由人民法院冻结。上述客观行为足以反映出王先杰要求被害人垫资的真实目的并非注册成立新的公司，也根本没有打算归还被害人的垫资款，而是意图通过人民法院的公权力，冻结上述款项，用于偿还其个人债务，应认定其具有非法占有目的。    （二）假借国家公权力类诈骗案件中“财产取得”的认定    诈骗罪（既遂）的基本构造为行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。一般而言，被害人基于错误认识处分财产的行为与行为人或第三者取得财产的结果同时发生，两者之间不仅具有时间上的先后性，而且具有逻辑上的相斥性——处分意味着未取得，取得意味着已处分。一般认为，根据处分对象的不同，取得财产的判断标准亦有所区别：就财物而言，取得财产的最低限度是取得财物的占有，占有的取得当然不具有法律的效力，只是一种事实上的支配、控制；就财产性利益而言，取得财产意味着行为人或第三者获得（或享用）了财产性利益，存款债权便属于后者。    在本案中，行为对象具有财物与财产性利益的交叉属性：被害人基于错误认识，将垫资款项打人被告人王先杰的个人银行账户，但为预防不测，被害人始终实际掌控着打入垫资款项的银行卡和用于开卡的身份证，王先杰实质上并不能处置该垫资款项，反而是被害人可以利用银行卡、用于开卡的身份证和自己的身份证等实际处置该笔款项，该笔款项的实际占有者仍为被害人，名义占有者为王先杰，但其并无实质处分权。此时，并不能认定王先杰已经取得了财产。王先杰为了实现其实际处置该笔款项的目的，借助了国家公权力——法院强制执行措施，意图根据民事诉讼法第二百四十二条的规定，①由法院通过执行措施将被害人的钱款扣划给执行申请人，只有当法院通过强制执行措施将该钱款扣划给执行申请人，行为人才实际取得了被害人的财产。    （三）假借国家公权力强制执行类诈骗案件中“既遂”的认定    一般而言，诈骗案件只涉及行为人与被害人，涉案财产也只会在两者之间流转，被害人的损害意味着行为人的取得，反之亦然。但是，在有第三者介入的情况下，取得财产与财产损害便不具有同质性。换言之，此时被害人的财产损害并不必然意味着行为人或第三者取得财产，也不能简单地以行为人或第三者是否取得财产来判断被害人是否遭受财产损害。第三者根据角色的不同可以分为两类：一是与被害人或行为人具有利害关系的第三者，如受被害人或行为人支配的第三者；二是独立的第三者，如人民法院等。第一种情形中，涉案财产虽然受被害人和行为人之外的第三者掌控，但鉴于该第三者系受被害人或行为人所支配，故财产实际上仍处于被害人或行为人控制之下，被害人财产的损害与行为人财产的取得与传统诈骗并无实质差异。第二种情形中，因为独立的第三者介入，涉案财产可能脱离被害人和行为人的占有，处于暂时“悬空”的状态，如人民法院基于公权力将涉案财物予以扣押、冻结时，财产已经超出被害人和行为人的占有范畴，在名义上的占有人和私法上的实际占有人之间，又加入了公法上的占有人，且后者权力明显强于前两者权利。此时，作为实际占有人的被害人丧失了对财物的占有，但是失去占有并不意味着损害的发生，也不意味着犯罪的既遂。    本案中，人民法院根据执行申请人的申请，对于被申请执行人的银行款项既可以冻结，也可以划拨，不论哪一种方式，其结果均会导致涉案财产脱离被害人和被告人王先杰的控制，但并不意味着被害人必然遭受财产损害。本案中，法院只是冻结相应款项，涉案财物尚处于国家公权力控制之下，被害人只是暂时失去了处分权，并未实际遭受财产损害。被害人得知款项被冻结后立即报案，相关法院并未将已冻结的款项发放给申请执行人，也未进行其他处理，因此，王先杰的诈骗行为处于未完成状态，属于因案发等意志以外的因素未完成，系未遂。如果人民法院已将相应款项划拨，不论是发放给申请执行人，抑或是作其他处理，被害人财产损害均已实际发生，行为人的行为即构成诈骗罪的既遂。    综上，被告人王先杰在明知无力偿还巨额债务的情况下，意图通过虚构注册公司的事实骗取他人垫付资金以偿还债务，当其无法实际占有涉案财产时，又假借国家公权力强制执行相应财产，以达到诈骗资金偿还债务的非法目的，其行为已构成诈骗罪（未遂）。（撰稿：江苏省无锡市中级人民法院 范莉  王星光 审编：最高人民法院刑四庭 陆建红） 来源：《刑事审判参考》2015年第1集（总第102集）