【内容提要】猥亵儿童罪是指故意对儿童以除奸淫幼女之外的方式进行性侵犯的行为。猥亵儿童罪不是倾向犯，刺激、满足性欲是根据社会性观念和儿童性禁忌的客观判断，而非行为人主观动机判断。猥亵儿童与奸淫幼女的危害程度相近，一般应定性为犯罪追究刑事责任。“聚众或者在公共场所当众”之“当众”应坚守“当着众人面”文义，不应过分扩张解释。刑法对猥亵儿童罪加重事由的规定脱离性侵儿童犯罪现实，应当完善，增加“多人或多次”和“情节恶劣”的加重事由。 【关键词】猥亵儿童罪 强制猥亵妇女罪 性侵犯 奸淫幼女罪 接触说
猥亵儿童罪由于其侵犯对象的特殊性，对其立法规定和司法认定应当表现出与其他犯罪的差异性，虽然我国刑法理论对猥亵儿童犯罪业已取得不菲的理论成果，但是，出于对儿童的特别保护和跟进刑法理论发展的考量，依然不能忽视对猥亵儿童罪基本问题的深入研究。基于此，本文拟对猥亵儿童罪的基本问题进行再研究，以期对科学立法和保护儿童有所裨益。 一、猥亵儿童罪的概念和法定构成要件
根据刑法第二百三十七条规定之“猥亵儿童的”罪状，猥亵儿童罪指故意对不满十四周岁的儿童以奸淫幼女之外的方式进行性侵犯的行为。因为不满十四周岁儿童尚未形成健全的性意识选择防范能力，需要运用法规范和儿童性禁忌规范特别保护。对儿童实施刺激、满足性欲的行为，即认为属于儿童不能够识别选择防范的性行为，即认为具有对儿童性侵犯的性质，即是猥亵儿童的犯罪行为。鉴于刑法第二百三十六条规定奸淫幼女的以强奸论，故猥亵儿童罪不包含奸淫幼女方式的性侵犯行为。据此，猥亵儿童罪可以简单定义为：故意性侵儿童的行为，其构成要件如下：
（一）猥亵儿童罪的客观要件：猥亵儿童行为
猥亵儿童行为，是指对不满十四周岁的人实施性侵犯行为。鉴于奸淫幼女的以强奸论，准确说，猥亵儿童行为，指奸淫幼女之外的对儿童实施性侵犯行为。其中，“性侵犯行为”，是以普通成人性观念为标准认为的具有刺激、兴奋、满足性欲的行为。因为婴幼儿尚未形成性意识，不能理解性意义。十岁左右的儿童，虽然开始逐渐形成性意识，但不具有成熟的性识别选择防范能力。所以，尽管猥亵的对象是儿童，但评判行为性侵犯的标准是普通成人的性观念。按照普通成人性观念的标准，对儿童实施具有刺激兴奋满足性欲的行为，就是对儿童猥亵行为，也就是对儿童性侵犯的行为，主要包括以下情况：1．对儿童性器官或性敏感部位的侵犯；2．对儿童实行常识意义的性行为，如鸡奸、手淫、（与男童）性交、以性器官、性敏感部位磨蹭儿童身体；3．使儿童自行实施第1、2中的性行为或观看自己或他人实施第1、2中的性行为。
其中，“性侵犯”不以被害儿童当时感知性侵犯事实及性质为必要。婴幼儿没有形成性意识，只要行为人的行为客观上逾越了与儿童亲昵界限、普通人看来具有性侵犯性质，即可认定为猥亵儿童行为。性意识形成中的儿童，虽然对性意义有一定程度的感知，但鉴于儿童身心尚未成熟，即使行为没有令其产生性羞耻感，也可以认定为猥亵行为。当然，令儿童产生性羞耻感的行为通常足以认为具有猥亵性质。
尽管儿童遭遇行为人实施的性意义行为之时没有性意识或没有性羞耻感，但仍然遭受到性侵害。因为儿童遭遇性意义行为的情形可能留在意识、记忆里，对其未来成长、人格形成发生持续的侵害或负面影响。有的性侵行为可能对儿童身体造成伤害，也会对其未来健康成长造成负面影响。
（二）猥亵儿童罪的主观要件
1．猥亵儿童的故意。根据刑法第十四条第二款“故意犯罪的应当负刑事责任”和第十五条第二款“过失犯罪法律有规定的才负刑事责任”的规定，猥亵儿童罪是故意犯，即以故意为主观构成要件。猥亵儿童罪的故意，是指行为人明知自己实施了猥亵儿童的行为（事实）。行为人把未满十四周岁的儿童误认为已满十四周岁而与之发生“自愿”猥亵行为的，因缺少猥亵儿童的故意，不构成犯罪。对于误信为儿童而实施猥亵行为的，不能认定存在该罪的构成要件该当事实，有观点认为可成立未遂犯。⑴因为我国治安处罚法也规定有猥亵儿童的治安违法行为，对于这种情况没有必要追究刑事责任，给予治安处罚就已经很充分了。
关于猥亵儿童故意的认定，最高法、最高检、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）以幼女（儿童）年龄是否达到十二周岁为标准，分别予以指导和规范。《意见》第十九条第二款规定，“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”“也就是说，即使被害人身体发育、言谈举止等呈早熟特征，行为人亦辩称其误认被害人已满十四周岁，也不应采信其辩解。”《意见》第十九条第三款规定“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”“具体可从以下三个方面把握：一是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征确实接近成年人；二是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；三是行为人已经足够谨慎行事，仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他正常人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断。”《意见》第十九条认定行为人明知“幼女”规定同样适用于猥亵儿童罪案件中认定明知对方是“儿童”。
2．猥亵儿童罪不应当被解释为“倾向犯”。对于猥亵儿童罪是否属于“倾向犯”，即是否以行为人“为了刺激、满足性欲”的动机或内心倾向为主观要件，需要特别阐述。因为关于强制猥亵、侮辱妇女罪“是否为倾向犯……对此问题，不论是国外还是国内均颇有争议。”⑵
“传统观点以及我国刑法理论的通说持肯定态度，要求本罪主观上具有刺激或者满足性欲的内心倾向。”⑶侮辱妇女，“这里的猥亵……满足自己性欲或挑逗他人引起性兴奋和满足，有碍身心健康的性侵犯行为。”⑷从立法历史发展过程看，1997年修订刑法时将流氓罪分解，“分别规定为若干独立的罪名”，⑸强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪就是源自流氓罪中“侮辱妇女或者进行其他流氓活动”的基本内容。流氓罪成立以流氓动机为要件，是倾向犯，猥亵罪与流氓罪的渊源关系自然导致学说将猥亵罪解释为倾向犯。这种立法演变轨迹，在学术文献中依然可见，例如，“侮辱妇女，即是指行为人基于流氓动机，针对不特定的妇女使用或实施的各种淫秽下流的语言或动作，致使妇女的人格尊严受到侵害”“我国刑法规定的强制猥亵、侮辱妇女罪中的‘猥亵’的含义可以界定为：‘猥亵’是以妇女为侵害对象而实施的，能够刺激、兴奋、满足行为人或第三人性欲，损害善良的社会习俗，违反良好的性道德价值观念，且不属于奸淫妇女但又具有明显的‘性’内容的行为。”⑹立法修订的影响只是措词由“流氓动机”变为“为了刺激或满足性欲”或者“为了性刺激”。司法实务中，猥亵罪的判决书中往往会出现“为了追求性刺激”之类的判词以表明具备猥亵主观倾向要件。
我国台湾地区的学说、实务曾广泛采取猥亵罪倾向犯说。“行为人所为的行为在客观上若不能认为系基于色欲的一种动作，而且在行为人主观上亦非是为了刺激或满足其本人性欲的行为，即非为猥亵行为”⑺“行为人除了故意之外，还必须出于“淫欲的满足才能成立的犯罪。忽视这种心理倾向而作解释，法律的运作就成了‘说文解字’。”⑻台湾地区的学说、实务一定程度上反映欧陆学说和实务。“本罪需要是以作为行为人的猥亵性主观倾向的表现而实施的（倾向犯），即需要是在刺激行为人的性欲、使其兴奋或者使其满足的意图之下实施的，因此，例如，只是以报复或者侮辱、虐待的目的实施胁迫女子，使其裸体后进行摄影的行为，虽然成立强要罪，但是，不构成本罪”⑼“判例认为，本罪是倾向犯，要求是在“刺激、兴奋或者满足犯人的性欲这种性意图之下实施了猥亵行为，因而，即便是出于报复的目的，让被害女性裸体之后，再拍摄其裸照的，也不构成本罪。”⑽
日本新近的学说逐渐采取否定倾向犯的观点，如“有学说提出，这种所谓的‘性意图’，与是否侵害了作为保护法益的性的自由毫无关系，因而，无须此要件，这种观点是妥当的。”⑾或许是受其影响，我国学者渐有否定倾向犯观点，由此而引起关于猥亵罪是否为倾向犯的争论。⑿
否定说作为新说，首先，立足于法益侵害说的客观取向，认为猥亵对性自主权（法益）侵害是客观的，行为人无论是否出于刺激或者满足性欲的倾向，其猥亵行为都侵犯了性自主权，与猥亵行为人主观倾向无关。其次，否定说认为，不要猥亵（刺激或满足性欲的）内心倾向，完全可以从客观上认定猥亵行为，区分罪与非罪、猥亵罪与侮辱罪，不会导致客观归罪。⒀再次，否定说认为，以（刺激或满足性欲的）内心倾向为要件，反倒会不当扩大或缩小处罚的范围。⒁
肯定说则针对否定说的观点逐一进行了反驳：首先，如果立足于规范违反说，重视行为本身反伦理性与行为人内心的恶性，应当肯定猥亵罪是倾向犯。如“客观上是相同的脱光妇女衣服的行为，如果是出于诊断或治疗的目的，就不构成犯罪；如果是出于刺激或满足性欲，则可能构成犯罪。所以，倾向犯中的内心倾向，根据内心倾向的有无，法益侵害性显著低下的场合，可以解释为影响违法性。”⒂其次，确立刺激或满足性欲内心倾向要件，有利于认定猥亵行为，有利于区分猥亵罪与刑法第二百四十六条侮辱罪的界限。对于不能认定猥亵倾向的，还可以按照侮辱罪定罪处罚，不至于不当扩大或缩小处罚范围。⒃
针对肯定说的反驳，否定说进一步论证：“肯定说以行为人的内心倾向作为定罪的基础的非客观性，背离了我国刑法所坚持的客观主义的刑法观。”⒄“强制猥亵罪不是行为人违反抑制性欲义务的犯罪，而是侵害作为被害人法益的性自由的犯罪，”因此只要侵犯了性自由“不管行为人的内心倾向如何，都应当认为成立本罪。”⒅前述是否倾向犯之争主要围绕强制猥亵、侮辱妇女罪进行的，就猥亵儿童罪来说，同样存在是否倾向犯的问题。
笔者主张，不应当将猥亵儿童罪解释为倾向犯，不以行为人具有刺激、满足性欲内心倾向或动机作为主观要件，理由如下：
从法规范解释角度讲，刑法第二百三十七条没有明文规定猥亵儿童罪需以刺激或满足性欲之类的动机为要件。那么，是否有必要将其作为不成文要件呢？笔者认为，也没有必要。首先，客观上对儿童实施性行为，因为儿童没有性的识别选择防护能力，按照社会成人一般观念认为该行为具有性意义即刺激、满足性欲的性质，即违反了儿童性禁忌规范，足以危害儿童身心健全成长，构成对儿童的猥亵或性侵犯。其次，行为人主观上对自己对儿童实施的性行为事实有认知，同时应当认知到自己的行为违反儿童性禁忌，具有性侵儿童的故意和危害性认识。
从司法认定角度讲，行为人对儿童实施刺激、满足性欲的行为，即具有性意义的行为，即具有性侵犯性质的猥亵行为。刺激、满足性欲是根据成人一般性观念对行为客观性质的判断，而不是对行为人主观动机判断。常人看来刺激、满足性欲的行为，就是对儿童实施性意义行为。这种观点在司法实务上也有反映，新近有猥亵儿童罪的判决，已不提“为追求性刺激”之类的判决理由。
认定行为人是否具有“刺激、满足性欲”动机，根据只有两个：其一，被告人供述；其二，根据行为表现推断。被告人供述不可信，其实只能是依据行为表现认定行为是否具有常人看来的刺激、满足性欲的性质。刺激、满足性欲的性质，不能求诸行为人的动机，而只能求诸社会性观念、儿童性禁忌和行为事实。行为人对儿童实施刺激、满足性欲的行为，可以表现或反映出行为人具有性欲动机，但不等于成立猥亵儿童罪以性欲动机为主观要件。 二、治安违法行为与刑事犯罪的界限
猥亵儿童行为，在我国现行法律体制下既是犯罪行为也是治安违法行为，因此，需要从程度上划分出治安违法行为给予治安处罚与犯罪行为给予刑事处罚的界限。笔者认为，对于猥亵儿童行为如同对待奸淫幼女行为那样，原则上都应当起诉追究刑事责任，理由如下：
（一）猥亵儿童行为客观危害性、主观反伦理性都比较严重，应当将其行为性质评价为近似于奸淫幼女的行为
猥亵儿童与奸淫幼女都是性侵儿童的行为，只是行为方式上奸淫幼女是以奸淫方式性侵；而猥亵儿童是以奸淫以外方式性侵。对于儿童以奸淫以外的方式性侵，对被害儿童的身心健康造成的损害与奸淫不相上下。可以说，对儿童奸淫之外的性侵害，因其非常规性变态性，对儿童身心危害性不亚于奸淫幼女行为。因此，对待猥亵儿童行为原则上如同对待奸淫幼女行为一样起诉追究刑事责任。
（二）我国刑法对于猥亵儿童危害性评价比奸淫幼女低2.5个档次，明显不平衡，需要司法矫正
第一档治安违法行为，猥亵儿童是治安违法行为、奸淫幼女行为的危害性大于治安违法行为的危害性；第二档普通刑事犯罪，猥亵儿童罪是五年以下有期徒刑、拘役，奸淫幼女可能超过五年有期徒刑；第三档严重刑事犯罪，猥亵儿童罪的加重犯，奸淫幼女犯罪的普通犯是三年以上十年以下有期徒刑，并且从重处罚。相比奸淫幼女行为，刑法对猥亵儿童行为危害性评价严重不足，所以，在执法上应当尽量矫正，对于猥亵儿童行为原则上要移送起诉追究刑事责任。
法国刑法典第222—23条规定：“以暴力、强制、威胁或趁人无备施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”台湾地区刑法也将“性交”扩大规定为“性进入行为”。⒆在上述法国刑法典和台湾地区刑法规定中，奸淫与其他性侵入（猥亵）行为被评价为同一性质（性交），这种对奸淫与奸淫之外性侵入（猥亵）等同评价的观念和立法，值得借鉴。
有的国家刑法对猥亵与性交的刑法评价差距不大，刑罚相差最多是一个档次的差别。如德国刑法第176条规定“对儿童性行为”包含性交，性交仅仅是对儿童性行为的加重情节。瑞士刑法典第187条规定（……与儿童性行为）处5年以下重惩役或监禁；第189条规定（性强制）处10年以下重惩役或监禁，第190条（强奸）处10年以下重惩役。与此对比，我国刑法对于猥亵儿童与奸淫幼女的刑法评价相差2.5档，对奸淫幼女与猥亵儿童评价严重不平衡。
（三）猥亵儿童行为比奸淫幼女行为更难查证
奸淫幼女案中往往在被害人身体、衣服留有痕迹证据，而猥亵儿童行为一时难以发现和证明，认定性侵是嫌疑人所为存在相当难度。因此，一旦能够证实猥亵儿童行为，就应当追究刑事责任。
如果认为猥亵儿童比奸淫幼女危害性仅相差一档，那么，对猥亵儿童行为一般就认为是达到应予追究刑事责任的犯罪行为。尤其是对于下列猥亵儿童行为，应当定罪处罚：1．对儿童实施性侵入行为，侵入儿童身体行为与奸淫幼女的危害性相近；2．使儿童裸露性器官或裸露性敏感部位进行猥亵；3．行为人以自己的生殖器直接接触儿童身体、令被害儿童反感或不安的；4．强制猥亵儿童；5．以搂抱、亲吻、抚摸等方式猥亵儿童二次以上；6．对儿童负有特殊职责的人猥亵儿童；7．其他猥亵儿童的情形。当然，对儿童偶尔或轻微性骚扰行为，以及在公共场所、公共交通工具上“咸猪手”性骚扰行为，可以认为情节显著轻微危害不大，给予治安处罚。 三、猥亵儿童罪加重犯不应当过分扩张适用
猥亵儿童罪加重犯引证自强制猥亵侮辱妇女罪加重犯规定。刑法第二百三十七条第二款规定：“猥亵儿童的依照前两款的规定从重处罚”即“处五年以下有期徒刑或者拘役”“聚众或者在公共场所当众犯前两款罪的，处五年以上有期徒刑”。
《意见》第二十三条对于该“聚众或者在公共场所当众”进行了扩大解释：“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以……认定为在公共场所‘当众’强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。”对此，《意见》制定者进一步解释：“将‘教室’解释为‘公共场所’并未超出‘公共场所’概念所能包含的最广含义也符合一般公民的理解和认知，属于合理的扩大解释，……（《意见》）第二十三条基于从严惩治发生在校园等儿童集中的特殊场所的性侵害犯罪的政策考量，对‘当众’概念并没有局限于最狭义的文义解释。也就是说，‘当众’并不要求在场人员实际看到……性侵害行为处于其他在场人员随时可能发现、可以发现的状况。”⒇
跟随这个扩大解释，实践中出现了进一步扩大解释的观点。如主张《意见》第二十三条应由性侵未成年人犯罪扩大到性侵成年人犯罪。“在认定在公共场所当众（强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童时，不应当以被害人的年龄为标准而划分不同的认定标准，而是应当采取同样的认定标准，”即“当前解释结论适用范围的未来一般性扩张”到成年妇女的性侵犯罪。(21)甚至主张在信息时代的“当众”涵义扩张到网络空间，若隐若现地提出：“可能利用信息传播技术同步到其他网络具体空间（其他直播空间），也应当认定为在公共场所‘当众’的情形。”(22)
笔者反对前述过分扩张的观点，主张对“聚众或者在公共场所当众”的加重事由不应当过分扩张（解释）适用，理由如下：
从语义上解释“在公共场所当众”，其“公共场所”，一般指“公众自由出入的场所。如广场、公共汽车上、公园等场所”。(23)“当众”，一般解释为“当着众人面” “当着多人面”。如“‘当众’即当着众人的面。”(24)“所谓在公共场所当众猥亵妇女，是指在车站、码头、公园、影剧院、歌舞厅等公共场所当着第三人或多人的面对妇女进行猥亵的行为。”(25)
根据刑法第五条罪刑相适应原则解释，应当处五年以上有期徒刑的罪行必须是严重罪行，据此，“在公共场所当众”猥亵，无论如何应当在实质上具有严重的社会危害性。
从体系上解释，校园、教室一般属于“单位内部”不属于公共场所。如刑法第二百九十一条规定（聚众扰乱公共场所秩序罪）：“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序……”刑法第二百九十条规定（聚众扰乱社会秩序罪）：“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产和教学、科研无法进行，造成严重损失的……”校园、教室等属于“社会秩序”而非“公共场所秩序。”
从历史解释角度，“在公共场所当众”一般是“当着众人面”，不仅表现出流氓对公序良俗的蔑视、挑战，而且加强对被害人的羞辱、对公众、社会造成更恶劣影响，具有“严重危害社会治安”和“危害特别严重”的性质故而应当加重其刑罚。强制猥亵、侮辱妇女罪源自修订前流氓罪的分解，而其加重犯规定则源自流氓罪有关处罚规定。修订前刑法第一百六十条规定流氓罪加重犯只有“流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑”。1983年9月全国人大常务委员会通过《严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》规定：“对下列严重危害社会治安的犯罪分子，……进行流氓犯罪活动危害特别严重的”可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。为配合“严打”，最高法、最高检于1984年作出的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定：“进行流氓犯罪活动危害特别严重”一般是指“……用野蛮、残酷的手段侮辱、猥亵妇女，后果严重、影响极坏的……”1997年修订刑法时，在1997年2月17日修订草案（修改稿）第二百三十七条第二款还有（聚众或者在公共场所当众猥亵）“社会影响恶劣的或者造成严重后果”的内容。鉴于聚众或者在公共场所强制猥亵妇女、侮辱妇女的行为本身就蕴含着极其恶劣的社会影响和严重后果，故立法机关将其删除，最终形成了1997年刑法第二百三十七条的规定。
综上，猥亵罪的“聚众或者在公共场所当众”的加重事由，源自对严重危害社会治安、进行其他流氓活动危害特别严重的加重规定，本身具有“社会影。向恶劣的或者造成严重后果”的属性，不应当脱离“公共场所”和“当众”文义可能的射程，脱离罪刑相适应原则、脱离立法演进过程，进行过分的扩张适用。
《意见》第二十三条“基于从严惩治发生在校园等儿童集中的特殊场所的性侵害犯罪的政策考量，对‘当众’概念并没有局限于最狭义的文义解释。也就是说，‘当众’并不要求在场人员实际看到。”《意见》出于特别政策和特定性侵类型考量以司法解释形式出台，其扩大解释的权威性不容置疑、应当遵从，但是，笔者认为：
（一）刑法第二百三十七条“当众”之一般含义，应当是公然猥亵，不惧怕被公众发现甚至有意当着众人面实施猥亵侮辱，以逞施淫威，加深对被害人的侵害、加强对社会的恶劣影响
在适用《意见》第二十三条时，不应当仅掌握其形式要件，还应当结合“危害严重、影响恶劣”的实质特征适用。否则，过分扩大适用会给案件处理造成困惑。
猥亵与奸淫，在实行方便或随意程度存在巨大差别。强奸需要双方生殖器官裸露、结合方能实现，在公共场所当众扒（被害妇女）衣且自行脱衣、双方裸露身体性器实施奸淫，对被害人的侵害、对社会的影响十分严重。猥亵的程度有高有低，即使在公共场所，程度轻微的猥亵或者性骚扰行为可以方便、随意且隐蔽实施，并且对被害人没有严重的危害、对社会公众没有恶劣影响，有的只是治安违法程度的猥亵或性骚扰，显然不具备“危害严重、影响恶劣”的实质特征，不应当认定为“在公共场所当众”猥亵的加重犯。
对于偶尔为之或者仅能证实一次猥亵且情节一般的猥亵未成年人行为，仅仅因为符合“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所”和“有其他多人在场”的条件，就适用“在公共场所当众”规定处五年以上有期徒刑，显然罪刑不成比例，违反罪刑相适应原则。
（二）《意见》第二十三条的解释，应该严格限制在第二十三条性侵未成年人案件范围内，不能适用于性侵未成年人之外的案件
对于猥亵成人的行为不应当适用该条关于“在公共场所当众”的扩大解释。对于通过网络空间传播的猥亵行为，也不应当适用该扩大解释。对于猥亵成年人的行为，对于网络空间传播的猥亵行为，仍然应当遵守刑法第二百三十七条“在公共场所当众”的普通含义适用，即“当着众人面”猥亵，且具有危害严重、社会影响恶劣的实质特征。 四、立法完善和司法习惯建言
刑法第二百三十七条第三款规定：“猥亵儿童的，依照前两款规定从重处罚”。从这种规定模式看，猥亵儿童罪似乎随附或依从于强制猥亵侮辱、妇女罪的规定，忽视了猥亵儿童罪自身特点，且过于简单。由此导致猥亵儿童罪定罪处罚出现一些问题，仅仅通过司法难以解决，需要从立法上完善。
1．“聚众或者在公共场所当众”猥亵，来自于强制猥亵、侮辱妇女罪的常见严重类型，或许适合于对强制猥亵侮辱妇女罪的加重处罚，即有恃无恐在公共场所当众猥亵、侮辱妇女，加深对被害人的侵害、施淫威制造社会影响。这对于强制猥亵、侮辱妇女罪而言具有经验上、类型上的意义（典型性、代表性），但对于猥亵儿童而言没有典型性。因为“娈童”，特别是猥亵同性儿童，在社会观念上被视为异类、变态，即使流氓也不太乐意在公共场所当众实施以逞淫威、挑战公序良俗。在公共场所猥亵儿童往往也是偷偷摸摸的，立法设定加重类型与犯罪人作案恶劣情形严重不符。在猥亵儿童罪加重犯规定上立法与生活脱节。
2．刑法没有规定猥亵儿童犯罪常见且值得加重惩处的类型，以至于远远不能适应惩处猥亵儿童犯罪的需要。猥亵儿童者往往成癖即所谓“娈童癖”，娈童癖往往是基于心理生理变态需求实施犯罪，具有侵害对象的不特定性、犯罪的习惯性，由此特性决定猥亵儿童犯罪最常见严重类型是长期侵害多人、多次的特点，因此，猥亵儿童罪最典型加重类型应当是猥亵儿童多人或多次的加重情形。有关猥亵儿童案调研统计资料指出：“样本统计结果显示，一次猥亵一人的比例为65.4％，而猥亵多人或多次猥亵同一人的案件的发生率高达34.6％。”(26)刑法没有规定这种加重类型，以至于猥亵数十人的，无法适用更严厉的刑罚。
3．建议立法对猥亵儿童罪删除“聚众或者在公共场所当众”的加重事由，增加“猥亵多人或多次”和“情节恶劣”的加重事由。“聚众或者在公共场所当众”的加重事由脱离猥亵儿童犯罪实际情况，应当予以删除。依靠“在公共场所当众”一个加重事由，不可能满足处罚猥亵儿童罪的需求。期望通过扩张该事由以满足处罚需求行不通，而且过分扩张适得其反，反而把不值得加重处罚的猥亵儿童行为进行加重处罚。鉴于猥亵儿童常见应予加重处罚情形是猥亵多人、多次，因此，增加规定“猥亵儿童多人或多次”的加重事由。另外，猥亵儿童犯罪往往与犯罪人性取向异常变态有关，其犯罪手段、情节、后果常人难以预料。所以，增加规定“猥亵儿童多人或多次”和“情节恶劣”的加重事由，对于“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所”性侵未成年的行为，也足以应对。
4．应当纠正刑法对于猥亵儿童评价的偏差。猥亵儿童与奸淫幼女同属于性侵儿童的行为，在刑法评价上至多保持一档差别。奸淫幼女以强奸论，在三年以上十年以下从重处罚。参照奸淫幼女的评价处罚，猥亵儿童的，就应当评价为犯罪性质追究刑事责任，不应当作为治安违法行为处理。治安违法行为规制“性骚扰”行为，包括对成年人、未成年人以及儿童的性骚扰。
与此同时，在我国，奸淫幼女构成强奸罪既遂采取“接触说”，这是学界通说也是司法习惯。在修订后的刑法中规定猥亵儿童罪之后，有独立的行为类型和罪名，对于在没有遭遇意志以外原因阻碍的情况下，追问行为人有没有奸淫（奸人）的意图或目的没有意义。就对被害人性侵害程度而言，性器官摩擦接触未必更为严重，将其评价为猥亵行为与其他猥亵方式也是平衡的。 【注释与参考文献】
⑴参见[日]山口厚著：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第121页。
⑵彭新林：《关于强制猥亵、侮辱妇女罪的两个问题》，载《中华女子学院学报》2006年第3期，第15页。
⑶张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第786页。
⑷高铭暄、马克昌主编、赵秉志执行主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第480页。
⑸高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第454页。
⑹韩轶：《强制猥亵、侮辱妇女罪的几个问题》，载《河南公安高等专科学校学报》2002年第3期，第33页。
⑺林山田著：《刑法各罪论》（上册），北京大学出版社2012年版，第162—163页。
⑻林东茂著：《刑法综览》，中国人民大学出版社2006年版，第256页。
⑼[日]大塚仁著：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第106页。
⑽[日]西田典之著：《日本刑法各论》，法律出版社2013年版，第88页。
⑾见前引⑴，第122页。
⑿引注同⑵。
⒀⒁张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第699页。
⒂⒃引注同⑵。
⒄丁友勤：《也论强制猥亵、侮辱妇女罪的两个问题——兼与彭新林同志商榷》，载《中华女子学院学报》2007年第2期。
⒅引注同⒄。
⒆见前引⑺，第149页。
⒇黄尔梅主编，最高人民法院刑事审判第一庭编著：《性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》，人民法院出版社2014年版，第219—220页。
(21)(22)武诗敏：《在公共场所当众强奸的解释逻辑与未来适用》，《法学论坛》2014年第3期，第144页。
(23)李淳、王尚新主编：《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1998年版，第304页。
(24)见前引(23)。
(25)陈兴良主编：《罪名指南》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第666页。
(26)见前引⑸，第455页。 【作者简介】中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师，北京市丰台区人民检察院副检察长【文章来源】《人民检察》2015年第11期
猥亵儿童罪由于其侵犯对象的特殊性，对其立法规定和司法认定应当表现出与其他犯罪的差异性，虽然我国刑法理论对猥亵儿童犯罪业已取得不菲的理论成果，但是，出于对儿童的特别保护和跟进刑法理论发展的考量，依然不能忽视对猥亵儿童罪基本问题的深入研究。基于此，本文拟对猥亵儿童罪的基本问题进行再研究，以期对科学立法和保护儿童有所裨益。 一、猥亵儿童罪的概念和法定构成要件
根据刑法第二百三十七条规定之“猥亵儿童的”罪状，猥亵儿童罪指故意对不满十四周岁的儿童以奸淫幼女之外的方式进行性侵犯的行为。因为不满十四周岁儿童尚未形成健全的性意识选择防范能力，需要运用法规范和儿童性禁忌规范特别保护。对儿童实施刺激、满足性欲的行为，即认为属于儿童不能够识别选择防范的性行为，即认为具有对儿童性侵犯的性质，即是猥亵儿童的犯罪行为。鉴于刑法第二百三十六条规定奸淫幼女的以强奸论，故猥亵儿童罪不包含奸淫幼女方式的性侵犯行为。据此，猥亵儿童罪可以简单定义为：故意性侵儿童的行为，其构成要件如下：
（一）猥亵儿童罪的客观要件：猥亵儿童行为
猥亵儿童行为，是指对不满十四周岁的人实施性侵犯行为。鉴于奸淫幼女的以强奸论，准确说，猥亵儿童行为，指奸淫幼女之外的对儿童实施性侵犯行为。其中，“性侵犯行为”，是以普通成人性观念为标准认为的具有刺激、兴奋、满足性欲的行为。因为婴幼儿尚未形成性意识，不能理解性意义。十岁左右的儿童，虽然开始逐渐形成性意识，但不具有成熟的性识别选择防范能力。所以，尽管猥亵的对象是儿童，但评判行为性侵犯的标准是普通成人的性观念。按照普通成人性观念的标准，对儿童实施具有刺激兴奋满足性欲的行为，就是对儿童猥亵行为，也就是对儿童性侵犯的行为，主要包括以下情况：1．对儿童性器官或性敏感部位的侵犯；2．对儿童实行常识意义的性行为，如鸡奸、手淫、（与男童）性交、以性器官、性敏感部位磨蹭儿童身体；3．使儿童自行实施第1、2中的性行为或观看自己或他人实施第1、2中的性行为。
其中，“性侵犯”不以被害儿童当时感知性侵犯事实及性质为必要。婴幼儿没有形成性意识，只要行为人的行为客观上逾越了与儿童亲昵界限、普通人看来具有性侵犯性质，即可认定为猥亵儿童行为。性意识形成中的儿童，虽然对性意义有一定程度的感知，但鉴于儿童身心尚未成熟，即使行为没有令其产生性羞耻感，也可以认定为猥亵行为。当然，令儿童产生性羞耻感的行为通常足以认为具有猥亵性质。
尽管儿童遭遇行为人实施的性意义行为之时没有性意识或没有性羞耻感，但仍然遭受到性侵害。因为儿童遭遇性意义行为的情形可能留在意识、记忆里，对其未来成长、人格形成发生持续的侵害或负面影响。有的性侵行为可能对儿童身体造成伤害，也会对其未来健康成长造成负面影响。
（二）猥亵儿童罪的主观要件
1．猥亵儿童的故意。根据刑法第十四条第二款“故意犯罪的应当负刑事责任”和第十五条第二款“过失犯罪法律有规定的才负刑事责任”的规定，猥亵儿童罪是故意犯，即以故意为主观构成要件。猥亵儿童罪的故意，是指行为人明知自己实施了猥亵儿童的行为（事实）。行为人把未满十四周岁的儿童误认为已满十四周岁而与之发生“自愿”猥亵行为的，因缺少猥亵儿童的故意，不构成犯罪。对于误信为儿童而实施猥亵行为的，不能认定存在该罪的构成要件该当事实，有观点认为可成立未遂犯。⑴因为我国治安处罚法也规定有猥亵儿童的治安违法行为，对于这种情况没有必要追究刑事责任，给予治安处罚就已经很充分了。
关于猥亵儿童故意的认定，最高法、最高检、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）以幼女（儿童）年龄是否达到十二周岁为标准，分别予以指导和规范。《意见》第十九条第二款规定，“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”“也就是说，即使被害人身体发育、言谈举止等呈早熟特征，行为人亦辩称其误认被害人已满十四周岁，也不应采信其辩解。”《意见》第十九条第三款规定“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”“具体可从以下三个方面把握：一是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征确实接近成年人；二是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；三是行为人已经足够谨慎行事，仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他正常人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断。”《意见》第十九条认定行为人明知“幼女”规定同样适用于猥亵儿童罪案件中认定明知对方是“儿童”。
2．猥亵儿童罪不应当被解释为“倾向犯”。对于猥亵儿童罪是否属于“倾向犯”，即是否以行为人“为了刺激、满足性欲”的动机或内心倾向为主观要件，需要特别阐述。因为关于强制猥亵、侮辱妇女罪“是否为倾向犯……对此问题，不论是国外还是国内均颇有争议。”⑵
“传统观点以及我国刑法理论的通说持肯定态度，要求本罪主观上具有刺激或者满足性欲的内心倾向。”⑶侮辱妇女，“这里的猥亵……满足自己性欲或挑逗他人引起性兴奋和满足，有碍身心健康的性侵犯行为。”⑷从立法历史发展过程看，1997年修订刑法时将流氓罪分解，“分别规定为若干独立的罪名”，⑸强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪就是源自流氓罪中“侮辱妇女或者进行其他流氓活动”的基本内容。流氓罪成立以流氓动机为要件，是倾向犯，猥亵罪与流氓罪的渊源关系自然导致学说将猥亵罪解释为倾向犯。这种立法演变轨迹，在学术文献中依然可见，例如，“侮辱妇女，即是指行为人基于流氓动机，针对不特定的妇女使用或实施的各种淫秽下流的语言或动作，致使妇女的人格尊严受到侵害”“我国刑法规定的强制猥亵、侮辱妇女罪中的‘猥亵’的含义可以界定为：‘猥亵’是以妇女为侵害对象而实施的，能够刺激、兴奋、满足行为人或第三人性欲，损害善良的社会习俗，违反良好的性道德价值观念，且不属于奸淫妇女但又具有明显的‘性’内容的行为。”⑹立法修订的影响只是措词由“流氓动机”变为“为了刺激或满足性欲”或者“为了性刺激”。司法实务中，猥亵罪的判决书中往往会出现“为了追求性刺激”之类的判词以表明具备猥亵主观倾向要件。
我国台湾地区的学说、实务曾广泛采取猥亵罪倾向犯说。“行为人所为的行为在客观上若不能认为系基于色欲的一种动作，而且在行为人主观上亦非是为了刺激或满足其本人性欲的行为，即非为猥亵行为”⑺“行为人除了故意之外，还必须出于“淫欲的满足才能成立的犯罪。忽视这种心理倾向而作解释，法律的运作就成了‘说文解字’。”⑻台湾地区的学说、实务一定程度上反映欧陆学说和实务。“本罪需要是以作为行为人的猥亵性主观倾向的表现而实施的（倾向犯），即需要是在刺激行为人的性欲、使其兴奋或者使其满足的意图之下实施的，因此，例如，只是以报复或者侮辱、虐待的目的实施胁迫女子，使其裸体后进行摄影的行为，虽然成立强要罪，但是，不构成本罪”⑼“判例认为，本罪是倾向犯，要求是在“刺激、兴奋或者满足犯人的性欲这种性意图之下实施了猥亵行为，因而，即便是出于报复的目的，让被害女性裸体之后，再拍摄其裸照的，也不构成本罪。”⑽
日本新近的学说逐渐采取否定倾向犯的观点，如“有学说提出，这种所谓的‘性意图’，与是否侵害了作为保护法益的性的自由毫无关系，因而，无须此要件，这种观点是妥当的。”⑾或许是受其影响，我国学者渐有否定倾向犯观点，由此而引起关于猥亵罪是否为倾向犯的争论。⑿
否定说作为新说，首先，立足于法益侵害说的客观取向，认为猥亵对性自主权（法益）侵害是客观的，行为人无论是否出于刺激或者满足性欲的倾向，其猥亵行为都侵犯了性自主权，与猥亵行为人主观倾向无关。其次，否定说认为，不要猥亵（刺激或满足性欲的）内心倾向，完全可以从客观上认定猥亵行为，区分罪与非罪、猥亵罪与侮辱罪，不会导致客观归罪。⒀再次，否定说认为，以（刺激或满足性欲的）内心倾向为要件，反倒会不当扩大或缩小处罚的范围。⒁
肯定说则针对否定说的观点逐一进行了反驳：首先，如果立足于规范违反说，重视行为本身反伦理性与行为人内心的恶性，应当肯定猥亵罪是倾向犯。如“客观上是相同的脱光妇女衣服的行为，如果是出于诊断或治疗的目的，就不构成犯罪；如果是出于刺激或满足性欲，则可能构成犯罪。所以，倾向犯中的内心倾向，根据内心倾向的有无，法益侵害性显著低下的场合，可以解释为影响违法性。”⒂其次，确立刺激或满足性欲内心倾向要件，有利于认定猥亵行为，有利于区分猥亵罪与刑法第二百四十六条侮辱罪的界限。对于不能认定猥亵倾向的，还可以按照侮辱罪定罪处罚，不至于不当扩大或缩小处罚范围。⒃
针对肯定说的反驳，否定说进一步论证：“肯定说以行为人的内心倾向作为定罪的基础的非客观性，背离了我国刑法所坚持的客观主义的刑法观。”⒄“强制猥亵罪不是行为人违反抑制性欲义务的犯罪，而是侵害作为被害人法益的性自由的犯罪，”因此只要侵犯了性自由“不管行为人的内心倾向如何，都应当认为成立本罪。”⒅前述是否倾向犯之争主要围绕强制猥亵、侮辱妇女罪进行的，就猥亵儿童罪来说，同样存在是否倾向犯的问题。
笔者主张，不应当将猥亵儿童罪解释为倾向犯，不以行为人具有刺激、满足性欲内心倾向或动机作为主观要件，理由如下：
从法规范解释角度讲，刑法第二百三十七条没有明文规定猥亵儿童罪需以刺激或满足性欲之类的动机为要件。那么，是否有必要将其作为不成文要件呢？笔者认为，也没有必要。首先，客观上对儿童实施性行为，因为儿童没有性的识别选择防护能力，按照社会成人一般观念认为该行为具有性意义即刺激、满足性欲的性质，即违反了儿童性禁忌规范，足以危害儿童身心健全成长，构成对儿童的猥亵或性侵犯。其次，行为人主观上对自己对儿童实施的性行为事实有认知，同时应当认知到自己的行为违反儿童性禁忌，具有性侵儿童的故意和危害性认识。
从司法认定角度讲，行为人对儿童实施刺激、满足性欲的行为，即具有性意义的行为，即具有性侵犯性质的猥亵行为。刺激、满足性欲是根据成人一般性观念对行为客观性质的判断，而不是对行为人主观动机判断。常人看来刺激、满足性欲的行为，就是对儿童实施性意义行为。这种观点在司法实务上也有反映，新近有猥亵儿童罪的判决，已不提“为追求性刺激”之类的判决理由。
认定行为人是否具有“刺激、满足性欲”动机，根据只有两个：其一，被告人供述；其二，根据行为表现推断。被告人供述不可信，其实只能是依据行为表现认定行为是否具有常人看来的刺激、满足性欲的性质。刺激、满足性欲的性质，不能求诸行为人的动机，而只能求诸社会性观念、儿童性禁忌和行为事实。行为人对儿童实施刺激、满足性欲的行为，可以表现或反映出行为人具有性欲动机，但不等于成立猥亵儿童罪以性欲动机为主观要件。 二、治安违法行为与刑事犯罪的界限
猥亵儿童行为，在我国现行法律体制下既是犯罪行为也是治安违法行为，因此，需要从程度上划分出治安违法行为给予治安处罚与犯罪行为给予刑事处罚的界限。笔者认为，对于猥亵儿童行为如同对待奸淫幼女行为那样，原则上都应当起诉追究刑事责任，理由如下：
（一）猥亵儿童行为客观危害性、主观反伦理性都比较严重，应当将其行为性质评价为近似于奸淫幼女的行为
猥亵儿童与奸淫幼女都是性侵儿童的行为，只是行为方式上奸淫幼女是以奸淫方式性侵；而猥亵儿童是以奸淫以外方式性侵。对于儿童以奸淫以外的方式性侵，对被害儿童的身心健康造成的损害与奸淫不相上下。可以说，对儿童奸淫之外的性侵害，因其非常规性变态性，对儿童身心危害性不亚于奸淫幼女行为。因此，对待猥亵儿童行为原则上如同对待奸淫幼女行为一样起诉追究刑事责任。
（二）我国刑法对于猥亵儿童危害性评价比奸淫幼女低2.5个档次，明显不平衡，需要司法矫正
第一档治安违法行为，猥亵儿童是治安违法行为、奸淫幼女行为的危害性大于治安违法行为的危害性；第二档普通刑事犯罪，猥亵儿童罪是五年以下有期徒刑、拘役，奸淫幼女可能超过五年有期徒刑；第三档严重刑事犯罪，猥亵儿童罪的加重犯，奸淫幼女犯罪的普通犯是三年以上十年以下有期徒刑，并且从重处罚。相比奸淫幼女行为，刑法对猥亵儿童行为危害性评价严重不足，所以，在执法上应当尽量矫正，对于猥亵儿童行为原则上要移送起诉追究刑事责任。
法国刑法典第222—23条规定：“以暴力、强制、威胁或趁人无备施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”台湾地区刑法也将“性交”扩大规定为“性进入行为”。⒆在上述法国刑法典和台湾地区刑法规定中，奸淫与其他性侵入（猥亵）行为被评价为同一性质（性交），这种对奸淫与奸淫之外性侵入（猥亵）等同评价的观念和立法，值得借鉴。
有的国家刑法对猥亵与性交的刑法评价差距不大，刑罚相差最多是一个档次的差别。如德国刑法第176条规定“对儿童性行为”包含性交，性交仅仅是对儿童性行为的加重情节。瑞士刑法典第187条规定（……与儿童性行为）处5年以下重惩役或监禁；第189条规定（性强制）处10年以下重惩役或监禁，第190条（强奸）处10年以下重惩役。与此对比，我国刑法对于猥亵儿童与奸淫幼女的刑法评价相差2.5档，对奸淫幼女与猥亵儿童评价严重不平衡。
（三）猥亵儿童行为比奸淫幼女行为更难查证
奸淫幼女案中往往在被害人身体、衣服留有痕迹证据，而猥亵儿童行为一时难以发现和证明，认定性侵是嫌疑人所为存在相当难度。因此，一旦能够证实猥亵儿童行为，就应当追究刑事责任。
如果认为猥亵儿童比奸淫幼女危害性仅相差一档，那么，对猥亵儿童行为一般就认为是达到应予追究刑事责任的犯罪行为。尤其是对于下列猥亵儿童行为，应当定罪处罚：1．对儿童实施性侵入行为，侵入儿童身体行为与奸淫幼女的危害性相近；2．使儿童裸露性器官或裸露性敏感部位进行猥亵；3．行为人以自己的生殖器直接接触儿童身体、令被害儿童反感或不安的；4．强制猥亵儿童；5．以搂抱、亲吻、抚摸等方式猥亵儿童二次以上；6．对儿童负有特殊职责的人猥亵儿童；7．其他猥亵儿童的情形。当然，对儿童偶尔或轻微性骚扰行为，以及在公共场所、公共交通工具上“咸猪手”性骚扰行为，可以认为情节显著轻微危害不大，给予治安处罚。 三、猥亵儿童罪加重犯不应当过分扩张适用
猥亵儿童罪加重犯引证自强制猥亵侮辱妇女罪加重犯规定。刑法第二百三十七条第二款规定：“猥亵儿童的依照前两款的规定从重处罚”即“处五年以下有期徒刑或者拘役”“聚众或者在公共场所当众犯前两款罪的，处五年以上有期徒刑”。
《意见》第二十三条对于该“聚众或者在公共场所当众”进行了扩大解释：“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以……认定为在公共场所‘当众’强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。”对此，《意见》制定者进一步解释：“将‘教室’解释为‘公共场所’并未超出‘公共场所’概念所能包含的最广含义也符合一般公民的理解和认知，属于合理的扩大解释，……（《意见》）第二十三条基于从严惩治发生在校园等儿童集中的特殊场所的性侵害犯罪的政策考量，对‘当众’概念并没有局限于最狭义的文义解释。也就是说，‘当众’并不要求在场人员实际看到……性侵害行为处于其他在场人员随时可能发现、可以发现的状况。”⒇
跟随这个扩大解释，实践中出现了进一步扩大解释的观点。如主张《意见》第二十三条应由性侵未成年人犯罪扩大到性侵成年人犯罪。“在认定在公共场所当众（强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童时，不应当以被害人的年龄为标准而划分不同的认定标准，而是应当采取同样的认定标准，”即“当前解释结论适用范围的未来一般性扩张”到成年妇女的性侵犯罪。(21)甚至主张在信息时代的“当众”涵义扩张到网络空间，若隐若现地提出：“可能利用信息传播技术同步到其他网络具体空间（其他直播空间），也应当认定为在公共场所‘当众’的情形。”(22)
笔者反对前述过分扩张的观点，主张对“聚众或者在公共场所当众”的加重事由不应当过分扩张（解释）适用，理由如下：
从语义上解释“在公共场所当众”，其“公共场所”，一般指“公众自由出入的场所。如广场、公共汽车上、公园等场所”。(23)“当众”，一般解释为“当着众人面” “当着多人面”。如“‘当众’即当着众人的面。”(24)“所谓在公共场所当众猥亵妇女，是指在车站、码头、公园、影剧院、歌舞厅等公共场所当着第三人或多人的面对妇女进行猥亵的行为。”(25)
根据刑法第五条罪刑相适应原则解释，应当处五年以上有期徒刑的罪行必须是严重罪行，据此，“在公共场所当众”猥亵，无论如何应当在实质上具有严重的社会危害性。
从体系上解释，校园、教室一般属于“单位内部”不属于公共场所。如刑法第二百九十一条规定（聚众扰乱公共场所秩序罪）：“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序……”刑法第二百九十条规定（聚众扰乱社会秩序罪）：“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产和教学、科研无法进行，造成严重损失的……”校园、教室等属于“社会秩序”而非“公共场所秩序。”
从历史解释角度，“在公共场所当众”一般是“当着众人面”，不仅表现出流氓对公序良俗的蔑视、挑战，而且加强对被害人的羞辱、对公众、社会造成更恶劣影响，具有“严重危害社会治安”和“危害特别严重”的性质故而应当加重其刑罚。强制猥亵、侮辱妇女罪源自修订前流氓罪的分解，而其加重犯规定则源自流氓罪有关处罚规定。修订前刑法第一百六十条规定流氓罪加重犯只有“流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑”。1983年9月全国人大常务委员会通过《严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》规定：“对下列严重危害社会治安的犯罪分子，……进行流氓犯罪活动危害特别严重的”可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。为配合“严打”，最高法、最高检于1984年作出的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定：“进行流氓犯罪活动危害特别严重”一般是指“……用野蛮、残酷的手段侮辱、猥亵妇女，后果严重、影响极坏的……”1997年修订刑法时，在1997年2月17日修订草案（修改稿）第二百三十七条第二款还有（聚众或者在公共场所当众猥亵）“社会影响恶劣的或者造成严重后果”的内容。鉴于聚众或者在公共场所强制猥亵妇女、侮辱妇女的行为本身就蕴含着极其恶劣的社会影响和严重后果，故立法机关将其删除，最终形成了1997年刑法第二百三十七条的规定。
综上，猥亵罪的“聚众或者在公共场所当众”的加重事由，源自对严重危害社会治安、进行其他流氓活动危害特别严重的加重规定，本身具有“社会影。向恶劣的或者造成严重后果”的属性，不应当脱离“公共场所”和“当众”文义可能的射程，脱离罪刑相适应原则、脱离立法演进过程，进行过分的扩张适用。
《意见》第二十三条“基于从严惩治发生在校园等儿童集中的特殊场所的性侵害犯罪的政策考量，对‘当众’概念并没有局限于最狭义的文义解释。也就是说，‘当众’并不要求在场人员实际看到。”《意见》出于特别政策和特定性侵类型考量以司法解释形式出台，其扩大解释的权威性不容置疑、应当遵从，但是，笔者认为：
（一）刑法第二百三十七条“当众”之一般含义，应当是公然猥亵，不惧怕被公众发现甚至有意当着众人面实施猥亵侮辱，以逞施淫威，加深对被害人的侵害、加强对社会的恶劣影响
在适用《意见》第二十三条时，不应当仅掌握其形式要件，还应当结合“危害严重、影响恶劣”的实质特征适用。否则，过分扩大适用会给案件处理造成困惑。
猥亵与奸淫，在实行方便或随意程度存在巨大差别。强奸需要双方生殖器官裸露、结合方能实现，在公共场所当众扒（被害妇女）衣且自行脱衣、双方裸露身体性器实施奸淫，对被害人的侵害、对社会的影响十分严重。猥亵的程度有高有低，即使在公共场所，程度轻微的猥亵或者性骚扰行为可以方便、随意且隐蔽实施，并且对被害人没有严重的危害、对社会公众没有恶劣影响，有的只是治安违法程度的猥亵或性骚扰，显然不具备“危害严重、影响恶劣”的实质特征，不应当认定为“在公共场所当众”猥亵的加重犯。
对于偶尔为之或者仅能证实一次猥亵且情节一般的猥亵未成年人行为，仅仅因为符合“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所”和“有其他多人在场”的条件，就适用“在公共场所当众”规定处五年以上有期徒刑，显然罪刑不成比例，违反罪刑相适应原则。
（二）《意见》第二十三条的解释，应该严格限制在第二十三条性侵未成年人案件范围内，不能适用于性侵未成年人之外的案件
对于猥亵成人的行为不应当适用该条关于“在公共场所当众”的扩大解释。对于通过网络空间传播的猥亵行为，也不应当适用该扩大解释。对于猥亵成年人的行为，对于网络空间传播的猥亵行为，仍然应当遵守刑法第二百三十七条“在公共场所当众”的普通含义适用，即“当着众人面”猥亵，且具有危害严重、社会影响恶劣的实质特征。 四、立法完善和司法习惯建言
刑法第二百三十七条第三款规定：“猥亵儿童的，依照前两款规定从重处罚”。从这种规定模式看，猥亵儿童罪似乎随附或依从于强制猥亵侮辱、妇女罪的规定，忽视了猥亵儿童罪自身特点，且过于简单。由此导致猥亵儿童罪定罪处罚出现一些问题，仅仅通过司法难以解决，需要从立法上完善。
1．“聚众或者在公共场所当众”猥亵，来自于强制猥亵、侮辱妇女罪的常见严重类型，或许适合于对强制猥亵侮辱妇女罪的加重处罚，即有恃无恐在公共场所当众猥亵、侮辱妇女，加深对被害人的侵害、施淫威制造社会影响。这对于强制猥亵、侮辱妇女罪而言具有经验上、类型上的意义（典型性、代表性），但对于猥亵儿童而言没有典型性。因为“娈童”，特别是猥亵同性儿童，在社会观念上被视为异类、变态，即使流氓也不太乐意在公共场所当众实施以逞淫威、挑战公序良俗。在公共场所猥亵儿童往往也是偷偷摸摸的，立法设定加重类型与犯罪人作案恶劣情形严重不符。在猥亵儿童罪加重犯规定上立法与生活脱节。
2．刑法没有规定猥亵儿童犯罪常见且值得加重惩处的类型，以至于远远不能适应惩处猥亵儿童犯罪的需要。猥亵儿童者往往成癖即所谓“娈童癖”，娈童癖往往是基于心理生理变态需求实施犯罪，具有侵害对象的不特定性、犯罪的习惯性，由此特性决定猥亵儿童犯罪最常见严重类型是长期侵害多人、多次的特点，因此，猥亵儿童罪最典型加重类型应当是猥亵儿童多人或多次的加重情形。有关猥亵儿童案调研统计资料指出：“样本统计结果显示，一次猥亵一人的比例为65.4％，而猥亵多人或多次猥亵同一人的案件的发生率高达34.6％。”(26)刑法没有规定这种加重类型，以至于猥亵数十人的，无法适用更严厉的刑罚。
3．建议立法对猥亵儿童罪删除“聚众或者在公共场所当众”的加重事由，增加“猥亵多人或多次”和“情节恶劣”的加重事由。“聚众或者在公共场所当众”的加重事由脱离猥亵儿童犯罪实际情况，应当予以删除。依靠“在公共场所当众”一个加重事由，不可能满足处罚猥亵儿童罪的需求。期望通过扩张该事由以满足处罚需求行不通，而且过分扩张适得其反，反而把不值得加重处罚的猥亵儿童行为进行加重处罚。鉴于猥亵儿童常见应予加重处罚情形是猥亵多人、多次，因此，增加规定“猥亵儿童多人或多次”的加重事由。另外，猥亵儿童犯罪往往与犯罪人性取向异常变态有关，其犯罪手段、情节、后果常人难以预料。所以，增加规定“猥亵儿童多人或多次”和“情节恶劣”的加重事由，对于“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所”性侵未成年的行为，也足以应对。
4．应当纠正刑法对于猥亵儿童评价的偏差。猥亵儿童与奸淫幼女同属于性侵儿童的行为，在刑法评价上至多保持一档差别。奸淫幼女以强奸论，在三年以上十年以下从重处罚。参照奸淫幼女的评价处罚，猥亵儿童的，就应当评价为犯罪性质追究刑事责任，不应当作为治安违法行为处理。治安违法行为规制“性骚扰”行为，包括对成年人、未成年人以及儿童的性骚扰。
与此同时，在我国，奸淫幼女构成强奸罪既遂采取“接触说”，这是学界通说也是司法习惯。在修订后的刑法中规定猥亵儿童罪之后，有独立的行为类型和罪名，对于在没有遭遇意志以外原因阻碍的情况下，追问行为人有没有奸淫（奸人）的意图或目的没有意义。就对被害人性侵害程度而言，性器官摩擦接触未必更为严重，将其评价为猥亵行为与其他猥亵方式也是平衡的。 【注释与参考文献】
⑴参见[日]山口厚著：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第121页。
⑵彭新林：《关于强制猥亵、侮辱妇女罪的两个问题》，载《中华女子学院学报》2006年第3期，第15页。
⑶张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第786页。
⑷高铭暄、马克昌主编、赵秉志执行主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第480页。
⑸高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第454页。
⑹韩轶：《强制猥亵、侮辱妇女罪的几个问题》，载《河南公安高等专科学校学报》2002年第3期，第33页。
⑺林山田著：《刑法各罪论》（上册），北京大学出版社2012年版，第162—163页。
⑻林东茂著：《刑法综览》，中国人民大学出版社2006年版，第256页。
⑼[日]大塚仁著：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第106页。
⑽[日]西田典之著：《日本刑法各论》，法律出版社2013年版，第88页。
⑾见前引⑴，第122页。
⑿引注同⑵。
⒀⒁张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第699页。
⒂⒃引注同⑵。
⒄丁友勤：《也论强制猥亵、侮辱妇女罪的两个问题——兼与彭新林同志商榷》，载《中华女子学院学报》2007年第2期。
⒅引注同⒄。
⒆见前引⑺，第149页。
⒇黄尔梅主编，最高人民法院刑事审判第一庭编著：《性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》，人民法院出版社2014年版，第219—220页。
(21)(22)武诗敏：《在公共场所当众强奸的解释逻辑与未来适用》，《法学论坛》2014年第3期，第144页。
(23)李淳、王尚新主编：《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1998年版，第304页。
(24)见前引(23)。
(25)陈兴良主编：《罪名指南》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第666页。
(26)见前引⑸，第455页。 【作者简介】中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师，北京市丰台区人民检察院副检察长【文章来源】《人民检察》2015年第11期
