一、基本案情 
2013年10月的一天,张某、陈某、甘某三人流窜到陕西省宝鸡市凤翔县,三人合伙冒充“神医”与中年农妇刘某搭讪,以测算到刘某家人三日之内有血光之灾需请符消灾为名,诱骗刘某从银行取出9500元作为引子让“神医”施法请符,刘某将钱交出后,三人借机将钱掉包后溜走。 
二、分歧意见 
对张某等三人的行为该如何定性有两种不同意见: 
一是认为三人构成诈骗罪,张某等人互相分工,以神医施法请符消灾的迷信诱骗被害人刘某,使其陷入错误认识从银行提款并进而交出9500元,符合诈骗罪犯罪构成。 
二是认为三人构成盗窃罪。被害人刘某虽将9500元交给了张某等人,但其没有处分的意识,只是让神医“施法”,张某等人却借机掉包,符合盗取罪秘密窃取的特征。 
三、案件评析 
笔者同意第二种意见,即张某等人的行为应认定为盗窃罪,而非诈骗罪。我们知道构成诈骗罪有四个基本要素:一是行为人采用了欺诈的手段,二是受害人产生了错误认识,三是受害人基于错误的认识而实施了处分财产的行为,四是行为人获取财物或者财产性利益,且数额较大。第三点中的处分财产行为便是实质性行为,这是区分诈骗罪和盗窃罪的关键。 
处分行为做具体解释是受害人对财产做出处分而失去占有的行为。这里需要把握两点:一是受害人做出处分行为是意在失去占有的行为。二是受害人失去占有的财物有经过了受害人的处分。如甲在商场里试衣服,穿上衣服后借口上厕所而乘机逃跑,虽然营业员允许甲带着试穿的衣服暂时离开,但并不意味着对商场衣服失去占有的一种处分,所以不构成诈骗罪。 
处分行为通常情况下表现为交付行为,但在有些情况下处分行为却表现出其它形式。如在“掉包案”中,行为人经常以各种理由和借口让受害人交出财物,在财物交手后再进行掉包。受害人交给行为人财物的行为称不上处分行为,因为行为人根本没有处分意识,也就是说没有转移占有的意思,所以这里的财物交手并不是构成诈骗罪的特征。 
本案中被害人刘某的确受骗了,而且因受骗取出了自己存在银行的9500元钱,但这些都是张某等人着手实施“掉包”行为的前提,是为最终窃取这9500元做准备。受害人刘某只是将钱交给张某等人让“神医”施法,而没有将金钱处分给他们的意思,不符合诈骗罪中被害人处分行为特征,不宜认定为诈骗罪。在张某等三人刚拿到9500元现金的当时,财物依然由被害人刘某占有,张某等人此时乘其不备便秘密实施“掉包”行为,变他人占有为自己所有,这才是本案的关键。可见三嫌疑人是通过秘密窃取行为才取得这9500元现金的,与诈骗罪中受害人的处分行为有本质区别,所以张某等三人的行为应认定为盗窃罪。 
（作者单位:陕西省凤翔县人民检察院）