点击上方蓝色字体“刑事备忘录”关注本公号 欢迎投稿：myyznl@163.com（刑事理论、刑事实务、经验分享、案例精析等）欢迎加入“刑事备忘录”刑法、刑诉讨论  案情：2015年4月，一外商独资通信有限公司营业所职员程某用自己的工号对一手机卡号操作时无意中发现，只要取消了卡号的短信等特服，该手机卡不用充值即可拨打电话，通信公司也无法计费（经鉴定，此系通信公司管理支撑系统的漏洞）。程某很快将此情况告知了经营手机卡的曹某。同年６月至７月，曹某以每张１０元左右的价格收购大量无记名的、需预存话费的“神州行”智能卡，然后将卡号告诉程某，程某利用自己工号对卡号操作，使其不用充值即可拨打电话。曹某以打电话不计话费为卖点，以每张１００元的价格销售牟利。至案发，经程某操作的智能卡共计２９６个，造成公司电信资费损失２７４万余元。曹某销售智能卡收入共计１．４万元，程某收受曹某感谢费１４００元。分歧意见：对程某如何定性，存在不同意见：第一种意见认为，程某的行为不构成犯罪。因为程某作为营业员有权对手机卡号进行包括取消特服在内的操作，是正常的履职行为。通信公司电信资费的损失是公司系统漏洞所致，不能让正常的履职行为承担这一后果。此外，程某并没有直接盗打电话占有电信资费。第二种意见认为，程某的行为构成职务侵占罪。程某利用自己对卡号进行包括取消特服在内的操作这一职务之便，非法占有所在公司的电信资费，构成职务侵占罪。第三种意见认为，程某的行为构成盗窃罪。根据最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，以盗窃罪定罪处罚。评析：笔者同意第三种意见，理由为：第一，程某、曹某与购买使用手机卡的人主观上具有共同盗窃的故意。在认识因素上，程某、曹某对整个作案过程有共同认识，程某、曹某不仅认识到盗打者将盗打话费，盗打者也认识到程某、曹某行为的侵财性质。因此，二人与购买使用手机卡的人在主观犯意上有意思联络，对“非法占有电信资费、造成电信资费损失”有共同的认识。在意志因素上，使用该手机卡的人是直接追求“非法占有电信资费、造成电信资费损失”；程某、曹某对于“非法占有电信资费、造成电信资费损失”的结果持放任态度，使用该手机卡的人的行为和结果没有超出程某、曹某的意志范围。第二，程某、曹某与使用该手机卡的人，客观上实施了“秘密窃取”的行为。他们在共同故意的支配下，按照分工，互相配合、互为补充，形成一个统一整体，由程某处理手机卡，曹某将处理后的手机卡出售，使用该手机卡的人盗打电话，共同完成了秘密窃取电信资费的行为。第三，“神州行”智能卡需预存话费，即用户应先行充值才能够使用。程某利用公司系统漏洞，使之不必充值就可拨打电话且通信公司计费系统也无欠费记录，其实质是使手机卡处于无限充值状态，是一种非法充值行为。第四，程某作为营业所的电脑操作员，无主管、管理、经手电信资费的职权、职责，其实施盗窃行为并非利用职务便利，仅利用了工作上的便利，因此，不构成职务侵占罪。