随着人口流动加速, 需要社会救助的特殊人群增多, 如流浪乞讨人员等。而某些负有救助职责的人员, 比如极个别民政人员, 出于畸形的政绩观, 不仅不施救助, 甚至发生将流浪乞讨人员推向无人救助的危险境地导致其死亡的极端事件。这样的行为是玩忽职守, 还是故意杀人、遗弃, 抑或是无罪, 理论界与实务界意见不一。尤其是涉及到如何理解渎职犯罪中复合罪过、是否增设见死不救罪等理论问题, 存在很大分歧。日前, 本刊组织疑难案件研讨会, 特邀专家对此展开讨论。主持人: 张建升(《人民检察》副主编)特邀嘉宾: 王志祥( 北京师范大学刑事法律科学研究院教授、法学博士)时延安( 中国人民大学法学院副教授、法学博士)王新环( 北京市人民检察院公诉处副处长、法学博士)案情简介2007 年6 月29 日, 安康市有关领导要来宁陕县广货街镇检查卫生和安全生产, 该镇民政干部谌某看到街道上有一病重的流浪男子, 身体极度虚弱, 不能行动, 急需救助, 遂向主管民政的副镇长请示, 这位副镇长说“你处理一下”。于是, 谌某安排出租车司机姜某和个体户郭某驾驶面包车, 将该流浪男子扔到邻县柞水县。姜某、郭某开车行驶至柞水县营盘镇境内的102 省道黄花岭隧道处, 将该男子遗弃在隧道内的台阶上。二人返回后, 将处置情况告诉了谌某。30 日下午3 时许, 该流浪乞讨者被发现死在隧道口。经法医鉴定, 该男子系因感染诱发心肌炎引起心力衰竭死亡。分歧意见对谌某的行为如何处理, 存在四种不同意见:第一种意见认为, 谌某的行为构成玩忽职守罪。理由是: 谌某身为镇政府民政干部, 负有对流浪乞讨人员实施救助的职责, 但其不是积极采取救助措施, 反而雇用他人将流浪乞讨人员遗弃, 谌某明知该流浪乞讨者身患疾病, 不能行走, 应当预料到不采取有效救助措施, 会导致其死亡的严重后果, 但却因疏忽大意而没有预见到, 其行为符合玩忽职守罪的构成要件, 应按刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪追究刑事责任。第二种意见认为, 谌某的行为构成故意杀人罪。理由是: 最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定:“行为人在交通肇事后为逃避法律追究, 将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃, 致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的, 应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定, 以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”同理,身为民政干部, 负有救助义务的谌某不履行救助义务, 跨县“扔”乞丐的行为, 比交通肇事后司机遗弃被害人的行为有过之而无不及, 应以故意杀人罪追究谌某的刑事责任。第三种意见认为, 谌某的行为构成遗弃罪。理由是:谌某身为镇政府民政干部, 负有对没有独立生活能力的流浪乞讨人员扶养、救助的义务, 谌某没有积极履行救助义务, 反而雇用他人将流浪乞讨人员遗弃, 造成被遗弃人死亡的严重后果, 情节恶劣, 符合遗弃罪的构成要件, 应按刑法第二百六十一条的规定以遗弃罪追究刑事责任。第四种意见认为, 谌某的行为不构成犯罪。理由是:谌某执行领导的命令, 是正当的职务行为, 虽然造成致人死亡的后果, 但依法不承担刑事责任。特别观点:立足于中国的立法与理论, 如果认为玩忽职守罪既可以由过失构成, 又可以由间接故意构成, 不仅违反刑法的基本原理, 而且造成玩忽职守罪与滥用职权罪之间界限模糊, 不利于司法实践操作。基于客观解释论进行目的解释, 应对遗弃罪的扶助关系范围进行必要的扩张。谌某的行为与其作为民政干部所负有的职责有一定联系, 但是他指使姜某、郭某实施的抛弃行为, 是将被害人从自己职责支配之下, 转移到另一个风险更大的场所中, 这不再单纯是一个玩忽职守的行为, 已经转化为一个杀人的行为。主持人: 这次讨论的案件, 具有一定的社会影响, 案件的认定涉及到国内外刑法理论中许多问题, 争议很大。欢迎各位专家发表见解。问题一: 玩忽职守罪是渎职犯罪的一种,理论上存在一般犯罪与特别犯罪的划分, 实践中又与滥用职权罪难以区分, 如何理解玩忽职守罪?主持人: 刑法第三百九十七条第一款规定:“本法另有规定的, 依照规定”, 即刑法中有特殊类型的玩忽职守犯罪。如何理解一般玩忽职守罪与特别玩忽职守罪之间的关系? 司法实践中玩忽职守罪与滥用职权罪容易混淆,两者如何区分?王志祥: 特别玩忽职守罪是相对于一般玩忽职守罪而言的, 刑法第三百九十七条第一款规定的是( 一般) 玩忽职守罪, 刑法另有规定的是特别玩忽职守罪。特别玩忽职守罪的特别之处主要体现在两点: 一是主体身份特别。相对于一般玩忽职守罪中的一般国家机关工作人员而言, 特别玩忽职守罪的主体是各个具体国家机关中的工作人员。二是职权特别。特别玩忽职守罪的构成都要求主体承担具体特定的职责。此外, 需要注意的是, 从立法演进的角度看, 特别玩忽职守罪的规定都是从玩忽职守罪分离出来的。一般玩忽职守罪与特别玩忽职守罪之间存在普通法条与特别法条的竞合关系。按照特别法优于普通法的原则,当某一行为同时触犯规定一般玩忽职守罪的法条和规定特别玩忽职守罪的其他法条时, 应以其他法条所规定的犯罪论处。只有在某一行为未触犯规定特别玩忽职守罪的其他法条而只触犯规定玩忽职守罪的法条时, 对该行为才能以玩忽职守罪论处。由此可见, 刑法第三百九十七条所规定的玩忽职守罪具有一定的“兜底”功能。1997 年修订刑法时, 立法机关之所以将滥用职权罪从玩忽职守罪中分离出来, 目的之一就在于还玩忽职守罪以过失犯罪的本来面目, 使滥用职权罪和玩忽职守罪能够从主观方面得以区分。应当以罪过形式区分滥用职权罪与玩忽职守罪, 即故意实施的违背职责的行为, 可以构成滥用职权罪, 而过失实施的违背职责的行为, 则可以构成玩忽职守罪。另外, 滥用职权是指不正当行使职权或超越职权的范围行使职权, 大多表现为作为的形式, 有时也有不作为形式; 而玩忽职守是指在工作中严重不负责任, 不履行或不认真履行自己的职责的行为, 大多表现为不作为形式, 有时也有作为形式。因此, 单纯以行为方式属于作为还是不作为来区分滥用职权罪与玩忽职守罪,并不妥当。时延安: 刑法第三百九十七条第一款规定“本法另有规定的, 依照规定”的目的, 就是提醒法律适用者, 如果符合其他玩忽职守型犯罪特征, 应考虑以其他具体玩忽职守型犯罪定罪处罚。具体而言, 主要考虑四个方面:一是与渎职罪中其他玩忽职守型犯罪的关系; 二是与军人违反职责罪中的玩忽职守型犯罪的关系; 三是与危害公共安全罪中有关安全事故犯罪的关系; 四是与破坏社会主义市场经济秩序罪中一些玩忽职守型犯罪的关系。区分玩忽职守罪与滥用职权罪, 主要应考虑两个方面: 一是罪过形式不同。玩忽职守罪是过失犯罪, 而滥用职权罪的罪过形式比较复杂, 包括间接故意和过于自信的过失的情形。二是客观方面表现不同, 主要体现在违反职责的形式不同。玩忽职守罪, 是国家机关工作人员严重不负责任, 不履行或不认真履行职责的行为; 滥用职权罪, 是国家机关工作人员超越职权, 违法决定、处理其无权决定、处理的事项, 或者违反规定处理公务。比较而言, 前者是具有一定的职权, 但是在职权范围内没有尽到责任; 后者则是要么没有职权而行使某项权力, 或者违反其职权正当行使的程序来处理公务。从客观形式看, 前者是消极的不作为, 后者是积极的作为。问题二: 对于流浪乞丐的死亡, 谌某的主观心态是故意还是过失? 玩忽职守罪的罪过形式非常复杂, 对此如何理解?主持人: 作为民政干部的谌某, 对于流浪乞丐的死亡, 其主观心态是什么? 有人引用“模糊论”, 认为玩忽职守罪既可以是故意犯罪, 也可以是过失犯罪, 对此如何评价?王志祥: 我认为, 对于流浪乞丐的死亡, 谌某的主观心态是过失。一方面, 谌某已经认识到乞丐极度虚弱, 急需救助, 能够预料到“扔乞丐”的行为会造成被害人死亡的结果; 另一方面, 谌某只是授意他人将乞丐扔到邻县,并未指明扔的具体地点, 且其主观动机是维护本镇的形象, 唯恐县领导视察时发现有乞丐流浪。从这一点考虑,谌某的主观心态很难说是追求或放任被害人死亡结果的发生, 应当是“一扔了事”, 寄希望于乞丐能够存活下来或得到邻县的救助, 属于过于自信的过失。至于“模糊论”, 也就是“复合罪过”理论, 认为某些犯罪的罪过是间接故意与过失的复合或者说合二为一。但是, 我国刑法在总则明确规定了犯罪故意和犯罪过失的概念。立足于中国的立法与理论, 如果认为玩忽职守罪既可以由过失构成, 又可以由间接故意构成, 不仅违反刑法的基本原理, 而且容易造成玩忽职守罪与滥用职权罪之间界限模糊, 不利于司法实践操作。时延安: 与王教授的观点不同, 我认为, 对于流浪乞丐的死亡, 谌某的主观心态应是间接故意。首先, 他对乞丐已经处于生命垂危状态, 如果抛弃可能导致死亡的后果是明知的; 其次, 在已经具有这样的明知的情况下, 仍指使姜某、郭某二人将乞丐扔到偏僻之处抛弃, 对死亡结果持一种听之任之的态度。需要特别强调两点: 一是,谌某如何指使姜某、郭某二人及其内容如何, 都可能影响到对谌某主观罪过的认定; 二是, 谌某的意志因素问题。谌某应当知道, 当一个生命垂危的乞丐被抛弃在偏僻的地方后, 被他人救助的机会极小, 相反得不到救助而死亡的可能性却极大, 在已经具有这种认识的前提下, 仍决意为之, 显然其意志因素是一种放任, 而非对结果持排斥的态度。王新环: 传统玩忽职守被认为是消极的不履行职责, 不作为。而近年来有更多的“作为” 式的“玩忽职守”, 具体认定上有争议, 当然也不排除个案对犯罪主观状态的认定与传统认识相比有所突破。比如, 理论上的所谓复合罪过概念就认为一个犯罪可能同时既有故意又有过失。另外, 从因果关系角度考虑, 谌某玩忽职守行为本身与死亡结果之间的因果关系不是特别明显。尽管谌某作为民政机关工作人员, 有管理流浪人员的职责, 并且没有履行救助义务, 甚至违法抛弃流浪乞丐。但是, 经法医鉴定, 被弃乞丐系因感染诱发心肌炎引起心力衰竭死亡, 这就意味着遗弃的违法行为不一定能够造成死亡结果, 因果关系不是必然的。可以说, 抛弃行为具有故意性, 但是, 死亡结果并不是追求的目的, 而是一种过失心态, 实际上是以积极的行为方式懈怠履行自己的职责。问题三: 司法解释有时直接规定罪名, 是否超越立法权限, 有违罪刑法定之嫌? 对于见死不救的行为, 我国刑法有无增设罪名予以规制的必要?主持人: 根据有关司法解释, 如最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定, 在某些场合, 不救助被害人的行为有可能构成故意杀人罪。该司法解释是否违反罪刑法定原则? 对于谌某的行为, 有人认为是见死不救, 建议我国刑法增设“见死不救罪”, 对此如何评价?王志祥:《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定并不违反罪刑法定原则,其规制的是行为人在交通肇事后将被害人带离事故现场后“隐藏或者遗弃”的行为。由于行为人的先行行为( 交通肇事) 造成被害人生命处于危险状态, 此时行为人负有特定的救助义务; 行为人不但不履行救助义务, 反而“隐藏或遗弃”被害人, 其行为直接妨碍了对被害人的及时救助, 实际上使被害人陷入“死地”、“绝境”, 因此以故意杀人罪论处没有问题。见死不救主要是指负有特定救助义务的人有能力救助而拒不救助的行为。这类行为或者可以评价为故意杀人、过失致人死亡等犯罪, 或者在犯罪主体具有特殊身份时可以评价为各种职务犯罪。因此, 没有必要增设“见死不救罪”。时延安: 是否应该设立“见死不救”罪, 我觉得必须结合社会现实来对待。可以从两个层面分析: 第一, 对一般公众而言, 在目前的情况下, 设立这样一个罪, 效果未必好, 而且可能会导致更多的社会矛盾出现。不过, 我建议,可以考虑把这样的行为与个人信用评价联系起来, 也就是说, 如果对生命垂危的人有能力实施救助却没有提供救助, 则该不救助行为将对他个人今后就业等方面产生一定不利后果, 以此来督促一般公民在他人处于危险境地而具备救助条件的情况下, 对他人实施救助。第二, 对于负有一定职责的人员, 对于属于他职责范围内的救助事项, 而没有救助, 如果因为没有救助而导致死亡后果的, 则要考虑是否定罪, 对此刑法已经有了规定, 当然还不充分, 比如实践中对于工厂、矿山等企业中的这类“见死不救”行为即很难定罪, 刑法上的根据也不充分, 立法上还需要进一步完善。王新环: 存在义务是承担责任的前提条件, 具有特定义务才负法律责任, 见危救助属于对公民普遍的道德层面的要求, 法律对道德领域的干预应当谨慎。最高人民法院的上述解释只是限定在因先前行为所产生救助义务的情况下, 如果不履行义务必须承担责任, 这种解释符合法理, 不违背罪刑法定原则。现有刑法对类似行为已有相应的规范约束, 没必要单独针对一般公民设立“见死不救罪”。问题四: 国外刑法关于遗弃罪规定比较详细, 对我国刑事立法有无借鉴意义? 我国刑法关于遗弃罪的规定是否需要完善?主持人: 有人认为, 遗弃罪的罪质不只是义务的违反, 更重要的是对他人生命、身体造成危险, 因此遗弃罪的犯罪主体与对象不需要是同一家庭成员, 对此如何评价? 国外刑法, 如德国刑法、日本刑法, 关于遗弃罪的范围不限于亲属之间, 并将遗弃罪分为单纯遗弃罪、保护责任者遗弃罪与遗弃致死伤罪, 这种分类对我国刑法有什么借鉴意义?时延安: 关于遗弃罪问题, 我国刑法规定只限于具有扶养和被扶养关系的人之间。对于是否一定要限定于婚姻家庭范围内, 不能做如此狭窄的解释。基于客观解释论进行目的解释, 应将遗弃罪这种扶助关系范围进行必要的扩张。比如, 根据民法通则规定的监护制度, 在特定情形下, 居民委员会、村民委员会和民政部门可以担任监护人, 而监护的内容实际上就是一种扶养义务。对于精神病院和精神病人、福利院与孤儿之间, 也可以认为存在基于监护制度而形成的扶养关系。是否如德国、日本刑法规定那样扩大遗弃罪的范围,是可以考虑的, 尤其是关于保护责任者遗弃罪的规定。比如, 目前同居的情形非常多, 但是对于同居者而言, 法律上并不承认由此而形成扶助关系等。如果同居一方处于危险状态, 而另一方拒绝施救, 则对拒绝施救的人, 很难追究刑事责任, 甚至能否追究民事责任, 都很难说。其他如, 寄宿学校与学生之间、工矿企业与职工之间等, 都存在同样的问题。如果设立一个保护责任者遗弃罪, 就可以涵盖类似情形。王志祥: 从立法演进的角度看, 我国刑法中的遗弃罪确实是调整家庭成员之间扶养关系的规定。但是, 实践中也出现了诸如精神病院工作人员遗弃精神病人、救助站工作人员遗弃被救助人员等特殊情况。对于这种在社会机构中接受救助、照顾的人员来说, 由于该机构的特定人员实际上承担了对这类人员的扶养义务, 因此遗弃这类人员的行为也可以构成遗弃罪。实践中已经出现了这样的案例。从完善立法的角度来说, 和国外刑事立法中的单纯遗弃罪、保护责任者遗弃罪及遗弃致死伤罪相比, 我国刑法中关于遗弃罪的规定显得比较简单, 调整范围也比较小。但是, 这并不是说我们就一定要照搬国外的立法例。因为, 除家庭成员之间的遗弃行为由遗弃罪调整之外,对在他人面临危险时负有救助义务而不予救助的其他行为, 完全可以按照故意杀人罪、过失致人死亡罪或相应的职务犯罪处理。问题五: 主管民政的副镇长对于流浪乞丐的死亡, 是否承担责任? 将流浪乞丐扔到邻县的姜某和郭某, 与谌某是否构成共同犯罪,为什么?主持人: 领导的言行往往对事态的发展起很大作用, 副镇长指示谌某“你处理一下”, 法律上对此如何评价? 姜某与郭某的主观心态如何, 是否与谌某构成共同犯罪?王新环: 意思联络、认识因素与意志因素是共同故意概念中必不可少的要素, 主管民政的副镇长只是指示谌某“你处理一下”, 其主观心态是概括性的, 不具有特定性, 尚不能判定授意内容具有犯罪的故意, 也无共同的抛弃行为, 不符合共同犯罪要件。但是, 必须考虑到当地过去处理该事情的惯例做法, 如果该副镇长长期在此地工作, 遇有大检查等活动时, 对流浪人员均采取抛弃而非救助的措施, 那么这句“你处理一下”, 显然具有放弃职守的明确授意, 据此可认定为共同犯罪。姜某和郭某将流浪乞丐扔到邻县的行为, 如果只是为了取得一点报酬, 对自己的行为性质认识不清, 就不构成共同犯罪。王志祥: 副镇长不承担刑事责任, 因为其并未明确要求谌某如何具体处理。但其应当承担一定的行政责任。姜某和郭某不能与谌某构成共同犯罪, 因为他们的主观罪过是过失。对于姜某和郭某, 应根据他们各自的过失内容分别定罪。时延安: 仅凭一句话, 很难说副镇长应当负刑事责任, 可以考虑追究其纪律责任, 当然是否应给予行政处分, 也应当根据情况来决定。姜某和郭某受谌某的指使,并将结果汇报给谌某, 应属于共同犯罪。问题六: 本案应如何处理?主持人: 通过讨论, 各位专家对相关问题有了进一步的认识。那么, 本案究竟应如何处理?王新环: 按照组织原则办事需要依法、依制度办事,而不是依据个人指令办事, 谌某的行为虽然是执行领导的命令, 但不是正当的职务行为, 因为职务行为既不包括滥用公共权力的行为, 也不包括违法犯罪的行为, 正当的职务行为必须是合法的行为, 所以, 谌某的行为具有可罚性, 其行为构成犯罪。本案关键是对案件定性究竟是认定为( 间接) 故意杀人罪还是玩忽职守罪。认定谌某有故意杀人的主观故意证据不足, 而且抛弃行为与死亡结果之间的因果关系不能确定, 因此谌某不构成故意杀人罪。我认为, 谌某作为民政干部, 负有救助流浪人员的职责, 但却严重不负责任, 将需要救助的流浪人员丢弃, 不履行救助义务, 其行为符合玩忽职守的行为特征,应定玩忽职守罪。王志祥: 我认为, 谌某的行为构成玩忽职守罪。理由主要有二点: 一是根据2006 年7 月26 日《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》, 玩忽职守造成一人以上死亡的应予立案, 从造成的危害结果看, 谌某构成玩忽职守罪是没有问题的。二是谌某主观上是过失, 尤其是对于该流浪乞讨者的死亡, 谌某主观上没有致其死亡的直接故意或间接故意, 谌某主观上是过于自信的过失。时延安: 关于本案定性问题, 应定故意杀人罪。理由有几点: 一是谌某指使姜某、郭某抛弃被害人的行为, 是一个具有导致被害人死亡危险的行为, 是故意杀人罪的实行行为。二是这一行为并非不作为, 而是作为。谌某作为民政干部, 如果仅仅是对处于生命垂危状态的流浪乞丐不实施及时救助, 其行为尚属不作为的玩忽职守行为; 但在本案中, 谌某不仅没有提供救助, 反而雇用他人将被害人抛弃到一个偏僻的场所, 大大增加了被害人死亡的风险, 并最终导致被害人死亡, 因此谌某行为是积极作为的行为。三是姜某、郭某抛弃被害人的行为与被害人死亡之间存在因果关系。传统的因果关系理论, 存在很多问题。我倾向于借鉴德国刑法理论中的符合法则的条件说。就这个案件看, 如果行为人的行为大大促进被害人的死亡的话, 那么就具有因果关系。四是谌某等人对于死亡后果的发生在主观上具有放任的心理状态。五是本案不应定玩忽职守罪。玩忽职守罪, 是行为人严重不负责任, 不履行或不认真履行职责的行为。而综观整个案件, 谌某的行为与其作为民政干部所负有的职责有一定联系, 而且, 他指使姜某、郭某实施的抛弃行为,是将被害人从自己职责支配之下, 转移到另一个风险更大的场所中, 这不再单纯是一个玩忽职守的行为, 已经转化为一个杀人的行为。作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院；中国人民大学法学院；北京市人民检察院文章来源：《人民检察》