涉嫌巨额毒品犯罪终获无罪裁判文书汇编史上最奇葩：因给法官写信要求介绍案源被吊销律师执业证律师会见嫌疑人时究竟能否携带电脑、手机，进行录音录像拍照？关于将羁押场所划归司法部管辖彻底禁绝刑讯逼供和暴力取证的再次建议割腕自残以死相抗致被告人停止强奸是犯罪未遂还是中止？案情     王某是吉水一公司职工，单位交电话费时发现上月话费骤增8000多元，单位领导召开会议通报了此事。李某看到领导对此非常重视，主动找领导承认自己在单位值班时经常偷打“情感热线”。后经电信部门核实，李某打色情电话的费用共计8215元。    分歧       对王某的行为如何定性，存在两种不同的意见。第一种意见认为王某的行为构成盗窃罪。理由是王某主观上具有非法占有单位的电话费为目的，客观上采取秘密盗打单位电话，使单位损失了数额较大电话费，完全符合盗窃罪的构成要件。第二种意见认为王某的行为构成职务侵占罪。理由是王某是公司的职工，王某是利用自己在单位值班职务上的便利偷打“情感热线”，致使单位的电话费损失8000余元。王某的行为符合职务侵占罪的犯罪的构成要件。    评析       盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。两罪在主观上都具有非法占有的目的，客观上都可以使用秘密的方式进行。但两罪的区别主要是主体范围不同，盗窃罪的主体是一般主体，职务侵占罪的主体是特殊主体，只限于公司、企业或者其他单位的人员。另外两罪在客观行为上也不同，职务侵占罪主要是利用职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指行为人利用本人在所在的公司、企业或者其他单位担任一定职务或者从事一定工作，直接或者间接地主管、经手、管理或者保管单位财物所形成的便利条件。侵占单位财物的具体行为方式包括侵占、窃取、骗取或者其他方法，其犯罪手段不仅包括将本人基于职务或业务关系合法持有、保管的单位财物非法占为己有、拒不返还这一不作为的方式，还包括利用职务上的便利，以积极的作为方式实施的秘密窃取、骗取单位财物的行为。如果仅是利用自己在单位工作，接触生产资料、劳动工具等财物的方便，乘机窃取、骗取单位财物的，应以盗窃罪论处。       王某实施犯罪行为时，主要是利用其长期在单位值班的机会，趁别人不在单位只有他一个人的机会进行，属于秘密窃取行为。如果没有职务上的便利条件，他就没有打电话的机会。如果王某是在上班的时候打“情感热线”，则也不属于秘密窃取行为。王某是公司的职工，其主观上是为满足个人私欲而故意私打单位电话，其实施犯罪行为是利用在单位值班的便利条件，客观上其行为造成单位8000余元的经济损失。因此，李某的行为符合职务侵占罪的犯罪的构成要件，构成职务侵占罪而不构成盗窃罪。       故，笔者同意第二种意见。