涉嫌巨额毒品犯罪终获无罪裁判文书汇编史上最奇葩：因给法官写信要求介绍案源被吊销律师执业证律师会见嫌疑人时究竟能否携带电脑、手机，进行录音录像拍照？关于将羁押场所划归司法部管辖彻底禁绝刑讯逼供和暴力取证的再次建议割腕自残以死相抗致被告人停止强奸是犯罪未遂还是中止？案情简介张某是出租车司机。一天晚10 时许, 两名乘客李某、孙某搭乘其出租车, 并让张某在城里转。二人上车后不久, 即拿出毒品在车内吸食。张某发觉后未有任何表态, 仍载乘二人继续行驶。二人在车上吸完毒品, 又逗留半个多小时后下车。二人如数支付了车费, 并多给了张某20 元钱。后来二人因实施犯罪而被逮捕, 交代了在张某的出租车内吸毒的情况。分歧意见对张某的行为如何定性, 存在两种不同意见:第一种意见认为, 张某的行为应构成容留他人吸毒罪。根据刑法第三百五十四条的规定, 张某主观上有容留李某、孙某在出租车吸毒的间接故意; 客观上实施了容留他人吸毒的行为, 而且侵犯了国家对毒品的监管秩序, 因而张某的行为构成容留他人吸毒罪。第二种意见认为, 张某的行为虽然属于容留他人吸毒, 但是其情节显著轻微, 根据刑法第十三条“但书”的规定, 可不作为犯罪处理, 而只给予相应的行政处罚即可。评析笔者同意第二种意见, 但不同意其理由。笔者认为,应从期待可能性理论出发来认定张某的行为无罪。本案所引发的争论是显而易见的: 第一种观点, 纯粹从刑法第三百五十四条容留他人吸毒罪的法律规定出发, 从形式上判断张某的行为是否构成犯罪; 第二种观点, 虽然不否认张某的行为符合容留他人吸毒罪的形式特征, 但是认为张某行为的情节显著轻微, 没有必要追究刑事责任。从一般人所认同的情理出发, 第二种观点可能会获得较多的支持, 然而对于行为犯( 容留他人吸毒罪是典型的行为犯) 的情节轻重与否的判断, 对于司法者而言, 如果法律或者司法解释没有特别规定的情况下, 往往缺少可以遵循的统一判断标准, 因而在寻求出罪的理由时会显得相当保守。对于本案而言, 以刑法第十三条“但书”规定作为出罪理由, 虽无不当, 但是很难驳倒在刑法适用问题上采取保守姿态的观点, 而如果考虑以期待可能性理论作为排除追究刑事责任的根据,则可以显示更为充分的说服力。( 一) 我国刑法引入期待可能性理论的必要性期待可能性, 是适法行为的期待可能性的简称, 是指根据具体情况, 有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。该理论认为, 如果不能期待行为人实施其他合法行为, 就不能对行为人的行为进行否定性评价,即不存在刑法上的罪责, 当然也就是否定了犯罪的成立。期待可能性理论, 实际上就是“法律不强人所难”这一法谚在刑法理论中的体现, 也就是某人在特殊环境下不能自由地作出合法行为的选择时, 不能因为其行为在形式上符合某一犯罪的形式特征就追究其刑事责任。可以说,期待可能性理论是作为整体的社会对于处于弱势地位和状态的个人的一种关怀, 或者说, 是一种利益让与; 从“衡平”的法思想出发, 就是在实现一般正义的时候, 应兼顾个别正义。对此, 有日本学者认为: “期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论。”在我国传统的犯罪构成理论中, 并没有将期待可能性作为主观方面的一个要素, 不过, 将这一理论引入我国刑法理论中, 确实符合中国目前的现实的法制现状: 一方面, 可以对处于弱势地位、不利环境中的个人给予更多的利益考量; 另一方面, 可以缓和因为法律救济手段滞后而导致的公力救济与私力救济之间存在的矛盾与冲突。至于这一理论在我国刑法学体系中的应有地位, 尚处于继续探讨之中。不过, 在司法实践上, 可以将之作为排除行为人承担刑事责任的一个事实根据。( 二) 期待可能性的判断标准关于期待可能性的判断标准问题, 存在四种学说: 一是行为人标准说, 即以行为人自身的能力为标准, 判断在行为时的具体情况下, 是否存在期待可能性。二是平均人标准说, 应该把平均人( 即通常人) 置于行为人实施犯罪的情况之下, 其是否能够实施合法行为, 据此决定行为人的期待可能性的有无。三是国家标准说, 即“期待”是指国家或法秩序对行为人的期待, 而不是行为人本人的期待,因而是否具有期待可能性, 只能以国家或法秩序的要求为标准。四是类型人标准说, 即以特定类型人在具体犯罪情节下是否存在期待可能为判断标准, 所谓“类型人”, 是指根据年龄、性别及职业等特征而划分, 在从事社会活动过程中, 属于同一类型的行为人, 则判断上采取同一标准, 而对于不同类型的人, 标准则随特征的变化而作不同的调整。四种学说相比较, 类型人标准说更具有说服力,笔者也赞同类型标准说。这一学说能够反映处于不同社会关系地位之群体的特征, 既考虑处于同等情势下具有同等经验人的一般标准, 又兼顾了特定群体区别于其他群体的不同特征。在具体案件中, 判断行为人是否有期待为合法行为之可能, 应考虑当时情况下对处于相同职业、地位以及具有相似经验、能力的人是否有同样的期待可能, 如果结论是否定的, 则应否定行为人有期待为合法行为之可能。( 三) 张某的行为缺少期待可能性以期待可能性为分析工具, 对张某在出租车中容留李某、孙某吸毒的行为, 可以认为其缺少期待可能, 因而对张某不应追究刑事责任。理由主要有三点: ( 1) 出租车司机没有任意拒载的权利, 也就是说, 除非乘客在搭车时有明显的违法企图或者有明显地拒绝支付车费的情形,司机都有义务载乘乘客。( 2) 出租车司机没有报案的义务。尽管处于一般社会公德考虑, 当发现违法行为时, 公民应向有关机关报案, 但这只是一种道义上的义务, 并非法律明确规定的义务。对于出租车司机而言, 法律也没有明确规定他有义务去报案。( 3) 就本案而言, 从当时情势判断, 如果张某停车让二人下车, 可能会遭到人身安全上的危险。这也是本案最为关键的一点。对于发生在出租车上的犯罪, 出租车司机当然有义务, 在有能力的情形下加以制止。但是, 从本案发生的时间、地点以及乘客的人数看, 对于张某而言, 他有充分地理由相信, 如果此时让二人停止吸毒, 或者中途停车让二人下车, 他都可能遭受到人身安全上的威胁。而出租车司机这一职业, 与其他职业相比, 本身即具有较高的职业风险, 因而对于一般的出租车司机而言, 在这种情况下, 很可能做出与张某相同的选择。因而说, 在本案中, 对张某是缺乏期待可能的, 进而应否定其刑事责任的存在。但是, 如果对本案案情作几点假设, 其结论又该如何呢?1.如果李某、孙某在上车前, 即要求张某开车到他所熟悉的毒品交易聚集地买毒品, 张某载乘二人并容留其吸毒, 则应当以容留他人吸毒罪定罪, 并追究其刑事责任。在这种情形下, 对张某是完全有期待其为合法行为可能的。2.如果时间是白天且在人员来往频繁的地区, 李某、孙某上车前即表示要在张某的车上吸毒并表示多给张某车费, 则对张某应以容留他人吸毒罪追究刑事责任。同样,在这种情形下, 对张某也是有期待其为合法行为可能的。3.如果时间是白天且在人员来往频繁的地区, 李某、孙某上车后未征得张某允许直接开始吸毒, 则应区分情形判断: 假设在两人持有凶器的情况下, 对张某则缺乏期待可能, 因为如果他不容留, 则他很有可能遭受人身威胁或伤害; 假设不存在任何人身危险的可能, 则对张某有为合法行为的期待, 他的继续容留行为应以容留他人吸毒罪定罪, 并追究张某的刑事责任。作者单位：中国人民大学法学院；中国人民大学法学院文章来源：《人民检察》