第四群（一群、二群、三群已满额），欲入群者请先扫描以下二维码加我好友。PS：已加入一群、二群、三群的朋友请勿重复要求入群，      [案情]：2006年，某国家机关为解决单位工作人员的就餐问题，聘请吴某为单位食堂的厨师，专门负责食堂的管理。二者约定，单位每月付给吴某1500元工资，吴某购买蔬菜、大米、食用油等所支出的日常费用由单位报销。吴某接手食堂后，利用购买蔬菜食品之机，大肆虚开发票，通过骗取菜价与报销价之间的差额这一方式，两年间骗取差价高达10万元之多，给国家造成了重大损失。后吴某被揭发。      [争议]：针对此案中吴某的行为该如何定性的问题，产生了三种观点：      第一种观点认为：吴某虽不是国家机关工作人员，但属于《刑法》第九十三条规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”，因为其是国家机关聘请的工作人员，虽然只负责餐饮供应，但依然在为广大机关工作人员服务，是在从事“公务”。其利用职务上的便利条件，骗取国有财产，应构成贪污罪。      第二种观点认为：吴某虽不是国家机关工作人员，但属于《刑法》第三百八十二条第二款规定的“受国家机关委托管理、经营国有财产的人员”，其利用职务上的便利条件，通过骗取差价这一方式，侵吞国有财产，应构成贪污罪。      第三种观点认为：吴某既不是“其他依照法律从事公务的人员”，也不属于《刑法》第三百八十二条第二款规定的“受国家机关委托管理、经营国有财产的人员”，其仅仅是单位聘请的一名临时工。吴某利用职务之便，采取欺骗、慌报菜价等形式骗取其中的差价，应构成职务侵占罪。      [分析]：笔者同意第三种观点。本案的争议焦点在于吴某是否属于“其他依照法律规定从事公务的人员”或“受国家机关委托管理、经营国有财产的人员”，也就是吴某的主体身份问题。根据最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》的规定，从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、管理、领导、监督等职责。公务主要表现为与职权内容相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动，那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作如售货员、服务员等从事的工作，并不属于“从事公务”的范畴。因此，吴某实际上只是服务人员，并不属于“从事公务”人员的范畴。       吴某虽然可以购买蔬菜等食品，并可以将所支出的费用报销，表面上具有“管理、经营国有财产”的行为，但是，实际上这种报销支出的行为并非法律意义上的“管理、经营国有财产”的行为。法律意义上的“受国家机关委托管理、经营国有财产”的行为主要是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产的行为，这种行为表现为某种对国有财产的直接或间接的控制力。本案中，吴某尽管可以报销支出，但是他的这种行为受到其他人员的牵制，并不能进行和控制国有财产的处分。因此，吴某构成贪污一罪的主体不适格。吴某利用职务之便，通过骗取差价的方式将单位财物据为己有的行为符合《刑法》第二百七十一条的规定，应以职务侵占罪论处。点击阅读往期热点文章：在单位偷打色情电话造成巨额话费构成盗窃罪还是职务侵占罪史上最奇葩：因给法官写信要求介绍案源被吊销律师执业证律师会见嫌疑人时究竟能否携带电脑、手机，进行录音录像拍照？关于将羁押场所划归司法部管辖彻底禁绝刑讯逼供和暴力取证的再次建议割腕自残以死相抗致被告人停止强奸是犯罪未遂还是中止？