一、基本案情    2004至2005年期间，胡某与马某等十余人分别交叉结伙，在河北省、天津市、四川省等地以出售假币为名，将各单面印有第四版50元人民币正、反面图案的纸张，放在50元尺寸相同的印有花边白纸的上面和下面，用透明塑料膜包裹并用红色塑料胶带将四周密封伪装成1万元一叠的“假币”骗取他人钱财，共作案15起，累计得赃款人民币83万余元。案发后，公安机关在马某的租住地查获单面印有50元人民币图案的纸张604张（正、反面各302张），经中国人民银行天津分行鉴定为假币。    二、审理结果    一审法院经审理认为，胡某、马某等人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，均已构成诈骗罪，均应依法惩处。马某持有的604张单面印有50元人民币图案的假币不具有假币基本特征，在市场上不具有假币的欺骗性，不能认定为假币。公诉机关指控马某构成持有假币罪，缺乏事实和法律依据，不予支持。故以诈骗罪对胡某等人判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金三十六万元至有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金五千五百元不等的刑罚。    一审宣判后，公诉机关提起抗诉，认为在马某的租住地查获的单面第四版50元票面人民币604张，其中面302张、底302张，经中国人民银行天津分行鉴定是假币，面值为1.51万元，马某交代是其非法购买的，应构成持有假币罪。一审判决判决书认定指控马某的行为构成持有假币罪缺乏事实和法律依据的判决有误，且没有阐述马某不构成持有假币罪的相关法律依据、证据和理由。    二审法院经审理认为，按照国务院颁布的《人民币管理条例》的规定，马某持有的604张单面50元复印人民币是假币，但马某持有的单面假币无法直接在市场流通或兑换，且马某持有这些假币的目的是为了骗取他人钱财，是其为了实现骗钱的目的而准备的犯罪工具，按照主、客观相一致的定罪原则和牵连犯的处罚原则，原审判决认定马某构成诈骗罪，未认定其犯有持有假币罪是正确的。据此，裁定驳回抗诉。    三、评析意见   （一）胡某和马某等人用各印有人民币正反面图案的纸张包裹白纸，冒充假币出售的行为构成诈骗罪还是出售假币罪？根据法律及司法解释的规定，出售假币罪要求行为人交易的对象是伪造或变造的货币，其行为对象有明确的指向，而经过伪装的白纸根本不符合假币的特征，也根本不可能流通进而破坏金融秩序和货币信用。胡某等人的主观目的是用虚构的事实（出售假币）实施欺诈，使对方陷入处分财产的错误认识后非法占有该财物。虽然被害人购买假币也是违法的行为，但诈骗罪的成立并不要求对方的财产处分行为出于特定的动机，这种不法原因给付并不影响诈骗罪的成立。   （二）从马某租住地查获的单面印有50元人民币图案的纸张是否属于假币？一种意见认为，虽然经人民银行鉴定为“假币”，但该纸张只有单面印有人民币图案，另一面是白纸，不具有假币的基本特征，在市场上不具有假币的欺骗性，不能认定为假币。我们认为，构成假币应当具备与真币尺寸基本一致、图案基本相同、颜色基本相近这“三个基本”的条件。但是不能仅仅因为在马某租住地查获的单面印有50元人民币图案的纸张背面为白纸，按照一般正常人的认知程度不可能当作真币予以流通，就简单的认为无法侵害金融秩序和货币的公共信用而不是假币。这些纸张印有图案的一面符合“三个基本”的条件，只是其处于半成品的状态，如果将正、反两面进行拼贴和加工，则构成完整的假币。在现实生活中也确实发生过行为人为了提高逼真程度，分别在两张纸上单独伪造人民币的正反两面，然后在拼贴中加入金属线和水印图案的案例。这些单面印有人民币图案的纸张，由于存在进一步加工的可能，本身具有侵害法益的现实危险性，符合刑法意义上的假币特征，因此应当认定是假币。   （三）马某的行为是否构成持有假币罪？    第一种意见认为，马某持有的单面印有人民币图案的纸张本身不是假币，因此更谈不上构成持有假币罪。第二种意见是，马某持有的单面印有人民币图案的纸张，虽然并不能冒充真币使用或进行兑换和流通，但经人民银行鉴定属于假币，是违禁品，且数额较大，其行为符合持有假币罪的构成条件，故应以持有假币罪和诈骗罪对其数罪并罚。第三种意见是，马某持有假币的目的是为了进行诈骗，其手段行为和目的行为分别触犯了不同的罪名，符合牵连犯的特征，应按照牵连犯的定罪原则，从一重罪（诈骗罪）定罪处罚。第四种意见认为，马某以前的诈骗行为已经实施完毕，而此次持有的假币尚未进行加工去进行诈骗，即此次的诈骗正处于犯罪的预备阶段，因此并不能依据牵连犯的原则定罪处罚，而应按照吸收犯的理论，即重行为（诈骗）吸收轻行为（持有假币）的原则定罪处罚。    我们同意第三种意见。持有是一种事实状态，法律规定持有型犯罪，旨在禁止行为人取得特定物品，其持有假币的行为违反了禁止性规范，是单独可以构成犯罪的。虽然马某持有假币的行为符合持有假币罪的犯罪构成，但其目的是以换购假币为诱饵骗取他人钱财，为了追求这一犯罪目的实现，在犯罪的预备阶段必然要准备一系列的犯罪工具。该单面假币与在马某租住地查获的胶带、胶带包装机、白纸等一样，都是其为了实现骗钱的目的而准备的犯罪工具。马某持有假币的行为实际上是其实现诈骗的必然手段之一，是牵连犯的一种情形。按照牵连犯的处罚原则，行为人出于一个犯罪目的，犯罪的方法、手段或者结果又牵连地触犯其他罪名的犯罪，在法律无特别规定的情况下应当从一重处罚。    第一种意见中认为单面印有人民币图案的纸张不是假币，该前提错误，故得出的马某不构成持有假币罪结论也是错误的。第二种意见不考虑行为人持有假币的目的是为了进行诈骗，人为地割裂了手段行为和结果行为的有机联系，不符合主客观相一致的原则。第四种意见在理论上存在较大缺陷。马某本人被抓获前基于同一个概括的犯意使用该单面假币实施过多次诈骗犯罪，属于处断的一罪中的连续犯，如果不考虑以前的诈骗犯罪，仅着眼于此次行为的话，那么此次的诈骗尚没有着手实施，没有开始且无法预计是否开始的重行为如何能够吸收轻行为，这明显违反了犯罪发展过程的客观规律。此外，按照传统的吸收犯理论，吸收犯与牵连犯的界分很难厘清，如果坚持数个不同性质的犯罪行为之间可以存在吸收关系的话，那么完全可以得出马某的行为既构成吸收犯也构成牵连犯的结论。针对同一犯罪现象得出两种以上的定罪结论显然是不科学的，症结在于数个不同犯罪行为说无法使吸收犯在本质上与其他罪数形态区别开来，从而导致吸收犯因无独立的品格而失去存在的价值。因此，有的学者主张在不考虑数个犯罪行为性质的情况下，将吸收犯中的重行为吸收轻行为的情形纳入牵连犯理论中；有的学者主张将吸收犯界定为数个不同犯罪行为，由于侵害法益相同，因此其中一个行为被其他行为所吸收，只以吸收之罪论处的犯罪形态；还有的学者主张吸收犯与牵连犯的界分就在于数个犯罪行为是同质的还是异质的，若数个犯罪行为是异质的，则只存在构成牵连犯的可能。综合上述的观点，对马某按照牵连犯原则定罪处罚较之吸收犯更具有合理性。点击阅读往期热点文章：（经典说理）两人相约烧炭自杀，幸存者如何定罪量刑?22篇与认定“自首”相关的理论&实务文章汇编青海民庭庭长出具多份虚假判决书认定驰名商标获刑十二年为感谢客户而找卖淫女的行为是否构成介绍卖淫罪（简洁清晰）犯罪构成三要件说与四要件说之比较使用罂粟壳做调料供他人食用的行为构成欺骗他人吸毒罪吗