当事人信息公诉机关江苏省射阳县人民检察院。被告人周玲奇。因涉嫌犯抽逃出资罪，于2012年3月27日被射阳县公安局监视居住（指定居所执行），同年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于射阳县看守所。辩护人戴某。审理经过射阳县人民检察院以射检诉刑诉（2013）46号起诉书指控被告人周玲奇犯合同诈骗罪、虚报注册资本罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。射阳县人民检察院指派检察员倪誉出庭支持公诉，被告人周玲奇及其辩护人戴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审请求情况射阳县人民检察院指控：一、合同诈骗被告人周玲奇实际控制有江苏奥泰重工有限公司（以下简称“奥泰公司”）、上海精密机械制造有限公司（以下简称“精密公司”）、安阳第二机床有限公司（以下简称“安阳二机床”）、上海经纬机床有限公司（以下简称“经纬公司”）、上海震申气体弹簧科技有限公司、上海佳砂磨具磨料有限公司、安阳欣宇机床有限公司计7家企业。被告人周玲奇由于经营精密公司、筹建奥泰公司、收购破产企业组建安阳二机床，导致资金匮乏，除从银行贷款外，还分别以公司及个人名义向熟人高额举债数千万元，并负担高额利息。2008年7月，被告人周玲奇在射阳经济开发区注册成立了奥泰公司，公司注册资本为人民币5000万元。被告人周玲奇实际投入奥泰公司的资金只有200万元人民币的土地转让金以及部分租赁、购买的设备，奥泰公司财务上存在虚报固定资产和营业额、漏记大额债务现象。2011年4月份之后，被告人周玲奇在与江苏火炬创业投资有限公司（以下简称“火炬公司”）洽谈借资事宜时，夸大介绍公司的技术实力、谎称2012年与上海电气电站有大经销合作意向、隐瞒其名下关联企业的情况以及负债情况，向火炬公司提出先行借款人民币5000万元，等投资手续办完再转为股权。2011年9月14日，被告人周玲奇代表奥泰公司、精密公司、安阳二机床（甲方）与火炬公司（乙方）签订《合作协议书》，协议书中约定：火炬公司拟增资入股形式成为甲方公司股东，甲方因发展急需引进资金，火炬公司于同月23日前借款5000万元给甲方用于制造生产设备和经营。同年9月23日，火炬公司将5000万元人民币汇入奥泰公司帐户，被告人周玲奇很快就用完资金，除很少一部分用于购买设备外，大部分被其转出用于偿还个人债务。同年9月26日，被告人周玲奇从奥泰公司转入经纬公司帐户计2000万元人民币，经纬公司将其中的1900万元转入精密公司帐户；同年10月8日，被告人周玲奇再次从奥泰公司转入精密公司帐户1300万元人民币。精密公司对3200万元人民币进行具体的分配，其中2246.8万元人民币被被告人周玲奇用来偿还个人债务。2011年11月5日，被告人周玲奇代表奥泰公司与火炬公司签订了《补充协议》，补充协议将周玲奇名下的7家公司合成“奥泰公司企业群”，约定火炬公司有权决定是否将5000万元借款转为“奥泰公司企业群”的股权投资。2011年底、2012年初，火炬公司完成对奥泰公司的转股，但其余6家公司尚未完成转股。截止目前，被告人周玲奇没有能力偿还借款。二、虚报注册资本2008年7月，被告人周玲奇在注册成立奥泰公司时，分别以精密公司的名义、其妻张玉姐的名义向射阳经济开发区借款人民币4970万元、30万元，为该公司虚报注册资本人民币5000万元，待验资完成后，被告人周玲奇随即将5000万元的资金从奥泰公司账户退还至射阳经济开发区。为证实上述指控的犯罪，公诉人当庭出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、合作协议书、验资报告等证据材料，据此认为，被告人周玲奇以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方财物，数额特别巨大；在申请公司登记过程中使用欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为分别构成合同诈骗罪、虚报注册资本罪，应追究其刑事责任。被告人周玲奇提出的辩解意见为：对起诉书指控的犯罪事实不予认可，其不构成合同诈骗罪、虚报注册资本罪。其向火炬公司借款是签订合作协议的，其没有欺骗火炬公司的动机，5000万的借款用途即使有的是还个人债务，但也是为了相关公司的营业，为了奥泰公司的发展。其当时成立奥泰公司时不需要5000万注册资本，只要1000万就够了，这都是开发区的意见，是他们一手操办注册的。其庭审后对公诉机关指控其犯虚报注册资本罪表示认罪，认为其虚报注册资本是因为当时缺少法律意识，不懂法才犯了错误，并提交了悔过书。被告人周玲奇辩护人戴某提出的辩护意见为：1、被告人周玲奇的行为不构成合同诈骗罪。⑴被告人周玲奇主观上没有合同诈骗的故意。其在整个侦查过程中都否认有诈骗的故意，公诉机关除了火炬公司的报案材料外，并没有其他直接证据能够证明周玲奇具有犯罪故意。公诉机关提供的奥泰公司的审计报告亦不能客观证明周玲奇具有诈骗的故意，审计报告本身不能得出周玲奇资不抵债的结论，只要周玲奇的企业总资产大于火炬公司的借款5000万，就不能得出刑法意义上资不抵债的结论。⑵被告人周玲奇无合同诈骗的行为。其从未对包括火炬公司在内的债权人进行虚假、夸大的宣传，与火炬公司签订合作协议中的5000万元在火炬公司成为奥泰公司股东前属于借款性质，周玲奇拥有绝对的支配权，其虽用部分借款偿还了债务，但该债务实质上是其企业群生产经营所产生的债务，其使用借款的行为符合合作协议约定的用途。⑶在另一起民事案件中，火炬公司自认与奥泰公司合作协议中的5000万元借款已经归还，且还款时间在火炬公司2012年3月26日报案之前，故周玲奇的行为更不可能构成合同诈骗罪，这一重要情节在本案开庭前公诉机关并未查证属实。⑷周玲奇与火炬公司的纠纷仅是民事纠纷，完全可以通过民事司法途径予以解决，火炬公司也以此向无锡市中级人民法院提起撤销“股权协议”之诉，该民事诉讼行为即是周玲奇不构成合同诈骗罪的最好印证。2、被告人周玲奇的行为不构成虚报注册资本罪。⑴被告人周玲奇无虚报注册资本的故意，其并不知道奥泰公司注册资金从何处而来，何时返回，其在公司设立文件上的签字是公司成立后补签的。⑵虚报注册资本的实施行为并非被告人周玲奇所为，其亦从未向射阳经济开发区借款，注册资本的进出均是开发区委托他人完成的，即使周玲奇构成此罪，那也是共同犯罪。庭审后，被告人周玲奇辩护人戴某向本院提出的补充辩护意见为：被告人周玲奇虽在办理工商登记资料上签字，设立了5000万元注册资本的奥泰公司，具有虚报注册资本的放任故意，但其在奥泰公司的设立、发展上投入巨额款项，故其行为社会危害性较小。被告人周玲奇是具有高级技术的专家，在所在领域内为社会作出过突出贡献，之所以犯虚报注册资本罪，主要是因为法律知识的欠缺，其主观恶性较小。被告人周玲奇一贯表现良好，无前科劣迹，请法庭对其犯虚报注册资本罪予以从轻或减轻处罚。本院查明经本院审理查明：虚报注册资本2008年7月，精密公司（系周玲奇独资控股的一人有限责任公司）法定代表人被告人周玲奇以精密公司名义向射阳经济开发区借款人民币4970万元，以其妻张玉姐的名义向射阳经济开发区借款人民币30万元用于申请注册奥泰公司，公司股东为精密公司和张玉姐，精密公司占股99.4%，张玉姐占股0.6%。待奥泰公司验资完成后，周玲奇将5000万元注册资金从奥泰公司退还至射阳经济开发区。上述证据均经庭审查证属实，具有证明力，足可认定被告人周玲奇虚报注册资本的犯罪事实成立。关于公诉机关指控被告人周玲奇犯合同诈骗罪，经审理查明：被告人周玲奇实际经营的公司有奥泰公司、精密公司、安阳二机床、经纬公司、上海震申气体弹簧科技有限公司、上海佳砂磨具磨料有限公司、安阳欣宇机床有限公司计7家企业。被告人周玲奇因经营精密公司、收购破产企业组建安阳二机床、筹建奥泰公司，除从银行贷款外，还分别以公司及个人名义，向熟人借款数千万元。2011年9月14日，周玲奇代表奥泰公司、精密公司、安阳二机床（甲方）与火炬公司（乙方）签订合作协议书一份，约定：乙方拟增资入股形式成为甲方公司股东，但由于乙方投资手续（尽职调查、投资协议和工商变更）等需要一定时间，且甲方因发展急需引进资金，乙方于2011年9月23日前借款5000万元给甲方，用于甲方制造生产设备和经营；该款在双方完成尽职调查、投资协议和工商变更投资手续后，转为乙方对甲方的投资款项，乙方成为甲方股东，否则甲方应归还乙方；若有帐外资产或有负债，按双方商定的公允价格予以调整合并报表之净资产；本协议签订后30日内完成乙方增资手续等。同年9月23日，火炬公司将5000万元人民币汇入奥泰公司帐户。同年9月26日，被告人周玲奇从奥泰公司转入经纬公司帐户计2000万元人民币，经纬公司将其中的1900万元转入精密公司帐户。同年10月8日，被告人周玲奇再次从奥泰公司转入精密公司帐户1300万元人民币。周玲奇将其中的2906.8万元用于偿还所欠债务（其中精密公司账面上有记载的是660万元，没有记载的是2246.8万元），余下的293.2万元用于精密公司经营开支。2011年11月5日，奥泰公司、周玲奇（甲方）与火炬公司（乙方）签订一份补充协议书，约定：周玲奇代表其实际控制的奥泰公司企业群与乙方签订合同；甲方应全面完整履行合作协议书，保证资金按规定用途使用；周玲奇及其夫人张玉姐以其个人拥有的全部股权和资产对乙方出借的5000万元借款进行抵押和担保；乙方有权根据尽职调查、双方谈判情况决定向甲方收回借款或本次投资的第二阶段为债权转股权，有权决定是否将5000万借款转为乙方对甲方企业群的股权投资；如乙方决定实施债权转股权，乙方按照其所持股比例分享自2011年9月23日起甲方公司实现的净利润等股东权益；公司及公司原股东为其各自的违约行为承担不可撤销的共同连带赔偿责任等。2011年12月31日，火炬公司与奥泰公司、精密公司、张玉姐、周玲奇又签订股权投资协议书一份，约定：火炬公司按增资形式向奥泰公司投资5000万元，取得奥泰公司49%股权；根据火炬公司与奥泰公司签订的合作协议书，火炬公司已于2011年9月23日按先债后股形式向奥泰公司投资5000万元；奥泰公司、精密公司、周玲奇、张玉姐向火炬公司声明和保证，精密公司、周玲奇、张玉姐在公司原章程项下到期出资义务均已履行完毕，且在公司原股东所拥有的在公司出资中不存在影响或可能影响其所有权归属任何情形；奥泰公司、精密公司、周玲奇、张玉姐为其各自根据协议应尽之义务承担不可撤销共同连带责任，火炬公司有权向其任何一方主张本协议项下权利等。2012年2月17日，火炬公司向奥泰公司汇出投资款5000万元，同年2月27日，奥泰公司从账户上向火炬公司返还5000万元。2012年2月，精密公司将其占有的奥泰公司4970万元股权转让给周玲奇，周玲奇、火炬公司分别向奥泰公司增资204万元、5000万元，在办理有关手续后，奥泰公司增资后的注册资金由原来的5000万元变更为10204万元，周玲奇、火炬公司、张玉姐各占奥泰公司股权比例为50.71%、49%、0.29%。2012年3月19日，周玲奇向射阳县经济开发区管委会、火炬公司、奥泰公司董事会等出具承诺书一份，载明：在2011年8月31日至2012年3月16日期间，在未经公司允许情况下，周玲奇从奥泰企业群之账中转入周玲奇、张玉姐、周宵洁、刘春伟、倪春花等账户总计3498万元，挪用该款用于个人使用，与公司业务无关；周玲奇承诺在2012年3月24日前向公司归还3498万元；鉴于公司账目尚未清理完毕，尚存在该款3498万元资金之外挪用情形，在2011年8月31日至2012年3月16日期间，若还有抽逃资金等情形，承诺待公司查实之日起7日内再行归还。2012年3月26日，奥泰公司召开董事会及债权人会议，该会议纪要载明：鉴于周玲奇承认未经公司允许情况下转入周玲奇、周宵洁、刘春伟等账户计1848.39万元转入何君玲、贺珠英等个人账户计1718.15万元，转入上海宝山斯可馨家具营业部、上海大乾广告有限公司等公司账户计715万元，以上资金用于个人使用，与公司业务无关，周玲奇对以上资金向董事会承诺应予归还；周玲奇认为上述资金已经使用完毕，目前一分钱资金都没有，无法归还。该会议纪要由出席会议的周玲奇等人签名。2012年3月26日、5月12日，火炬公司经理冷静以周玲奇涉嫌犯罪为由向射阳县公安局报案，射阳县公安局于2012年5月12日决定对周玲奇涉嫌合同诈骗案立案侦查，于同年6月21日决定对精密公司涉嫌抽逃出资案立案侦查。2012年7月25日，火炬公司以奥泰公司、精密公司、周玲奇为被告向无锡市中级人民法院提起诉讼，要求法院判令撤销其与奥泰公司等签订的股权投资协议书，奥泰公司返还其投资款5000万元，精密公司、周玲奇对奥泰公司的还款承担连带责任。2013年3月20日，无锡市中级人民法院作出（2012）锡商初字第0105号民事判决书，判决撤销2011年12月31日火炬公司与奥泰公司、精密公司、周玲奇、张玉姐签订的股权投资协议书，奥泰公司返还火炬公司投资款5000万元，精密公司、周玲奇对奥泰公司还款义务承担连带责任。判决后，周玲奇向江苏省高级人民法院提出上诉。江苏省高级人民法院于2013年10月12日作出（2013）苏商终字第0164号民事判决书，判决驳回周玲奇上诉，维持原判决。该判决中认定火炬公司在2012年2月27日取得由奥泰公司汇出的5000万元，奥泰公司该笔汇款的用途为“归还借款”。上述事实有如下证据证实：上述证据均经庭审查证属实，具有证明力。本院针对公诉机关指控被告人周玲奇犯合同诈骗罪，结合控辩双方的意见，根据本案的事实和证据，对相关争议焦点评析如下：1、起诉书指控被告人周玲奇在与火炬公司签订、履行合同过程中，以非法占有为目的骗取对方财物。经查，被告人周玲奇在侦查阶段以及在庭审阶段均供述其向火炬公司借款不存在诈骗的故意，不具有非法占有的目的，向火炬公司借款后虽大部分借款用于偿还他人债务，但所欠债务大部分系公司经营所需。虽被告人周玲奇在其承诺书中以及奥泰公司董事会及债权人会议上承认其将火炬公司借款挪作个人使用，与公司业务无关，但该内容反映的情况与被告人周玲奇在侦查、审判阶段的供述及相关书证、证人证言、债权人陈述内容并不一致，不能证明被告人周玲奇出于非法占有为目的而向火炬公司借款，且双方在签订合作协议书时，即有将此笔借款转为股权的约定，故公诉机关指控周玲奇以非法占有为目的骗取他人钱财的依据不足。2、起诉书指控被告人周玲奇没有能力偿还火炬公司的5000万元借款。经查，周玲奇实际控制有7家关联企业，该7家企业均在经营之中，现有证据不能证实被告人周玲奇控制的关联企业资产不足以偿还火炬公司此笔借款，且被告人周玲奇在侦查阶段、审判阶段的供述中都表示愿意以其控制的关联企业股权偿还借款，故公诉机指控被告人周玲奇不具有偿还借款能力的依据不足。3、关于被告人周玲奇辩护人戴某提出奥泰公司已归还火炬公司5000万元借款因而不构成合同诈骗罪的问题。经查，火炬公司在2011年9月23日向奥泰公司汇入5000万元借款，在2012年2月17日向奥泰公司投资5000万元，2012年2月27日奥泰公司向火炬公司汇出5000万元，其结算业务申请书及记账回执均反映该汇款用途为“返还借款”，证实奥泰公司向火炬公司汇出的5000万元是偿还火炬公司2011年9月23日的借款，且该事实亦得到火炬公司在股权撤销民事诉讼中的认可，并得到江苏省高级人民法院民事判决书中的认定。该借款归还的时间在火炬公司向公安机关报案之前，故根据相关法律规定，周玲奇的行为不构成合同诈骗罪。本院认为本院认为：被告人周玲奇作为精密公司法定代表人，在申请公司登记过程中，采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役。公诉机关指控被告人周玲奇犯虚报注册资本罪的事实和罪名成立，本院予以支持。但指控被告人周玲奇犯合同诈骗罪的证据不足，指控的罪名不能成立。被告人周玲奇及其辩护人戴某提出周玲奇不构成合同诈骗罪的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人周玲奇审理中对公诉机关指控其犯虚报注册资本罪表示认罪、悔罪，酌情可从轻处罚，其辩护人就此提出从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条之规定，本院判决如下：裁判结果被告人周玲奇犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即从二0一二年五月十一日起，扣除先行羁押的二十二日，至二0一四年二月十六日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判人员审判长孙宇审判员董建勇代理审判员何露露裁判日期二〇一三年十二月十一日书记员书记员戴红娟   点击阅读往期热点文章：（珍贵）一份历时四十年方宣告无罪的再审判决书丈夫变性后未与妻子离婚即与他人结婚的行为是否构成重婚掐死怀孕妻子致“一尸两命”为何仅获刑15年？22篇与认定“自首”相关的理论&实务文章汇编（简洁清晰）犯罪构成三要件说与四要件说之比较组织人妖表演如何定性？