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[案例一]被告人傅某在苏州市相城区生态园某酒家饮酒后，驾驶轿车沿该区渭塘镇玉盘路由北向南行驶，至玉盘路77号附近时，偏驶对方车道，与对方向正常行驶的杨某驾驶的正三轮摩托车相撞，致二车受损，杨某及其随车人员李某受伤。肇事后，被告人傅某弃车逃离现场。杨某经送医院抢救无效死亡。事后，傅某因自己系酒后驾车，又系公务人员，为逃避法律追究，指使其朋友唐某去公安交警部门顶替自己，唐某向交警谎称自己驾车肇事。几年后，该区检察机关在侦查一起渎职犯罪的过程中发现了该起交通肇事原系傅某所为，遂启动程序追究傅某交通肇事罪的刑事责任，后傅某被判处交通肇事（逃逸）罪。但该案中傅某指使他人顶替的行为并未予以追究。
[案例二]被告人俞某在无机动车驾驶证的情况下，驾驶轿车，沿武义县高速公路互通连接线从牛背金驶往武义。行经白溪路口时，与横过公路的邱某某驾驶的三轮黄包车相撞，造成车辆损坏、邱某某受伤及三轮车上的乘客缪某某经抢救无效死亡。事故发生后，俞某及该轿车上的乘客均逃离了现场，经交警部门认定，俞某负事故的主要责任，邱某某负事故的次要责任。事发当晚，俞某以支付人民币为代价，要求其朋友雷某某为其顶罪，后雷某某前往公安交警部门“投案自首”，另外，俞某还唆使同车的乘客作伪证。最终，法院判处俞某犯交通肇事（逃逸）罪及妨害作证罪，两罪并罚。[1]
上述两则交通肇事的案例中，行为人均指使他人至公安交警部门顶替自己的肇事行为，并且被指使人均至交警部门冒名顶替，使肇事者一定时间内逍遥法外。然而，两则案件对肇事者的处理上有所区别，案例一中被告人只被判处交通肇事一罪，案例二中被告人被判处交通肇事与妨害作证两罪，其个中缘由值得探究。
一、妨害作证罪的构成要件
《刑法》第307条规定了妨害作证罪，该条规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
根据该规定，妨害作证罪是指采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。[2]妨害作证罪可以分为阻止证人作证和指使他人作伪证两种情况，本文所举的两则交通肇事案均属于指使他人作伪证的行为。两案的区别在于傅某仅仅唆使唐某向交警顶包，而俞某则是以支付人民币为对价，指使雷某某向交警顶替其肇事行为。换言之，两案的区别就在于行为人指使他人顶替时是否支付人民币，当然，支付人民币的行为可以解释为以“贿买”的手段指使他人作伪证。那么，行为人未支付人民币，以“请求”的方式指使他人作伪证，是否可以认定为妨害作证罪的方法之一呢？
对此问题，实践中有两种截然相反的观点。第一种观点，可以称之为“行为方式限定说”，持该观点的论者认为《刑法》限定了妨害作证罪的行为方式，“以暴力、威胁、贿买等方法”的规定，既是对阻止证人作证的行为方式的限定，也是对指使他人作伪证的行为方式的限定。如果被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等行为阻止他人作证或者指使他人作伪证的，一般不以妨害作证罪论处。但是如果被告人采用暴力、威胁、贿买等方法阻止他人作证或者指使他人作伪证的，则应认定为妨害作证罪。[3]第二种观点，可以称之为“行为方式不限说”，持该观点的学者认为妨害作证罪的方法除了暴力、威胁、贿买方法外，还包括唆使、嘱托、请求、引诱等方法。《刑法》第307条第1款的规定，已将《刑法》第305条的伪证罪的教唆犯正犯化，即将伪证罪的教唆犯，作为妨害作证罪的正犯处理。一方面，以唆使、嘱托、请求、引诱方法指使他人作伪证，与以贿买方法指使他人作伪证并无实质区别；另一方面，《刑法》第307条规定了“等方法”，只要与暴力、威胁、贿买方法一样，引起他人作伪证，就应包含在“等方法”中。[4]
上述两种观点究竟哪个更合理呢？换言之，诱使他人作伪证的行为是否一定要达到贿买的程度，才构成妨害作证罪？笔者认为，从字面含义上，似乎第一种观点更合理，但是通过将妨害作证罪与辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪进行比较，则第二种观点更为合理。
我们可以从共同犯罪的角度论证第一种观点，妨害作证罪中肇事者本人指使他人作伪证的行为可以看作是伪证罪的教唆犯的正犯化。我们知道，犯罪者本人作伪证的行为因为缺乏期待可能性，故无法认定为犯罪。如果肇事者只是一般性地教唆他人作伪证，没有采取“暴力、威胁、贿买等方法”的，与自己直接作伪证，从而否认自己有犯罪行为的情况无异，故肇事者采取一般的嘱托、请求、劝诱等行为指他人作伪证的行为也不应当认为是犯罪。只有其采用了刑法规定的“暴力、威胁、贿买等方法”，教唆他人作伪证的行为才达到《刑法》所要追究犯罪的程度。至于《刑法》规定的“等方法”的含义，实际上，也要与前文的“暴力、威胁、贿买”的方法具有相当的严重性，才能追究行为人刑事责任。落实到上述两起案例，案例一中的肇事者只是采取一般性的请求，让唐某顶替自己，其方法尚未达到妨害作证罪要求的严重程度，根据“行为方式限定说”，傅某不构成妨害作证罪。反观案例二，俞某采用了贿买的方法，其方法达到了妨害作证罪要求的严重程度，因此俞某贿买并指使他人顶替自己的行为构成妨害作证罪。
但我们也可以从《刑法》体系解释的角度论证第二种观点，《刑法》第306条规定：“辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”其中的辩护人、诉讼代理人妨害作证的行为，根据法条表述，实际就是指威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为，在不需要达到贿买的严重程度下，采用引诱的方法就可以构成辩护人、诉讼代理人妨害作证罪。因此，《刑法》第307条规定了妨害作证罪，用了“以暴力、威胁、贿买等方法”作为指使他人作伪证的状语，其中“等方法”实际已经包括了一般性的请求、嘱托、引诱的方法，因为《刑法》不可能仅仅因为行为主体是辩护人、诉讼代理人，就放低犯罪门槛，行为主体是辩护人、诉讼代理人以外的人，就抬高犯罪门槛。而且从语义解释的角度分析，辩护人、诉讼代理人妨害作证罪与妨害作证罪同为“妨害作证罪”，其行为的方式方法应当是一致的。根据“行为方式不限说”，本文所举的两起案例均构成妨害作证罪。
笔者认为，两种观点均有较为充分的理由，但笔者更倾向“行为方式不限说”。首先，辩护人、诉讼代理人妨害作证罪与妨害作证罪是特别法与一般法的区别，存在法条竞合的关系。两罪相比，辩护人、诉讼代理人妨害作证罪仅存在于刑事诉讼中，并且主体特殊，但在妨害作证的行为上，两罪是相同的。其次，“行为方式限定说”从期待可能性角度，分析了肇事者本人一般性地唆使他人顶替自己，向交警作伪证的行为与本人作伪证的行为无异。但是，这种思路也是存在问题的，一方面，仅仅本人不认罪与不仅本人不认罪，而且唆使他人作伪证顶替自己的情况并不相同，后者在刑事诉讼活动中极有可能导致认定案件事实的证据不足，因为后者本人的伪证与他人所作伪证相互印证，更具迷惑性；另一方面，妨害作证罪主体为犯罪者本人时，的确存在期待可能性的问题，但该罪的主体并未限定为犯罪者本人，犯罪者本人成为该罪主体的情况是特例，而一般情况下本罪的犯罪主体是犯罪者本人以外的人，对于这些主体所指使他人作伪证的行为基本不需要研究期待可能性的有无，因而具有刑事可罚性。所以，从犯罪构成要件的角度看，主体为犯罪者本人或主体为犯罪者以外的其他人并不影响妨害作证罪的构成要件。不能认为犯罪者本人的指使行为必须达贿买的程度才能构成犯罪，而犯罪者本人之外的人的指使行为则只需一般性的请求、嘱托、引诱就可以构成犯罪。综上所述，本文所举的两则案例，肇事者均宜认定为妨害作证罪。
二、司法文件的限定
经过理论上的分析，肇事者在肇事后指使他人顶替的行为似乎认定为妨害作证罪与交通肇事罪，两罪并罚较为合理。但是交通肇事罪存在一定的特殊性，交通肇事后如果逃逸的，加重处罚。逃逸如何认定？肇事者在肇事后指使他人顶替的行为是否包含在“交通肇事后逃逸”的情况之内？仍需进一步探讨。
江苏省公、检、法发布的《关于办理交通肇事刑事案件适用法律若干问题的意见（试行）》第6条规定：“行为人肇事后指使、利诱他人冒名顶替，对行为人以交通肇事罪从重处罚，构成逃逸的，依法从重处罚。”[5]、
另外，浙江省高级人民法院《关于交通肇事逃逸等问题的会议纪要》第3条规定了对交通肇事后让人顶替案件的处理意见，该纪要指出：“当前，交通肇事后肇事者让他人顶替，以逃避法律追究的情况多发，给交通事故责任的正确认定带来困难，容易使肇事者逃避法律的追究，也易使被害方的利益造成损害，且严重妨害司法机关的正常活动，应予从严惩治。让人顶替的情形有多种。有的肇事者让同车人顶替或者打电话让人来现场顶替；有的肇事者逃离现场后叫顶替者到现场或者去公安机关投案等等，根本目的就是使自己逃避法律的追究。因此，肇事者让人顶替的行为从本质上说仍是一种交通肇事后的‘逃跑’行为，而且还是一种指使他人向司法机关作伪证的行为，妨害了司法机关的正常诉讼活动，社会危害比一般逃逸更大，应认定为交通肇事逃逸并从重处罚。处理这类案件，还要区分肇事者是否逃离了事故现场。对肇事者让人顶替但自己没有逃离现场的，可酌情从轻处罚。对顶替者，构成犯罪的，以刑法第310条包庇罪追究刑事责任。”[6]
根据上述两则司法文件，肇事者在肇事后指使他人顶替的行为似乎应当认定为交通肇事后逃逸并从重处罚。换言之，肇事者在肇事后指使他人顶替的行为属于交通肇事后逃逸的特例。根据本文第二部分所进行的论述，肇事者在肇事后指使他人顶替的行为构成妨害作证罪，但根据上述两则司法文件，指使他人顶替的行为系交通肇事后逃逸的特例，而交通肇事后逃逸是一般交通肇事犯罪的加重情节，《刑法》已另行对逃逸行为作了评价，如果再认定为妨害作证罪，则有重复评价的性质，因此，肇事者在肇事后指使他人顶替的行为不宜在交通肇事罪之外再认定为妨害作证罪。
三、司法文件的取舍
《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“‘交通运输肇事后逃逸’，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”可见交通肇事后逃逸本质上仅仅指行为人的逃跑行为，而且刑法意义上的逃逸还与《道路交通安全法》意义上逃逸内涵不同，《道路交通安全法》立法规制“逃逸”的目的是为了让肇事者立即停车、保护现场、抢救伤者和财产，并便于公安交警部门对事故责任的认定。刑法上规定的“逃逸”要求行为人在有逃跑行为之外，还需具有逃避法律追究的目的。当然，不管何种意义上的逃逸，在理论上均属于不作为犯，而肇事者指使他人顶替自己的行为，在不作为的逃逸之外，还有指使他人顶替的作为行为，无论如何不能包含于交通肇事后逃逸的情况之内。
因此，肇事者在肇事后指使他人顶替的行为与交通肇事后逃逸是两个层面的概念，不能一概认定指使他人顶替自己的行为就是交通肇事后逃逸，如果肇事者一方面指使他人顶替自己，一方面又不逃跑，且向到现场的交警承认自己为事故肇事者的情况下，我们就不能认定肇事者构成交通肇事后逃逸，只能认定肇事者在交通肇事罪之外因为指使他人顶替自己从而构成妨害作证罪。
根据对上述两方面的分析，笔者认为，交通肇事后指使他人顶替的行为构成妨害作证罪，本文开头所举的两则案例中肇事者均应当以交通肇事罪与妨害作证罪两罪并罚。
注释：
[1]参见《俞耀交通肇事案》，载《刑事审判参考》（总第79期），法律出版社2011年版，第1―8页。
[2]张军：《刑法分则及配套规定新释、新解》（下），人民法院出版社2009年版，第1258页。
[3]同[1]。
[4]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第783页。
[5]此《意见》已于2011年3月15日由江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅以苏高法[2011]135号联合会签发文。
[6]该纪要经浙江省高级人民法院审判委员会第2258次会议讨论通过，2011年3月4日发布。点击阅读往期热点文章： 捏睾丸、吊打、烟烫指甲：如此刑讯逼供仍免予刑事处罚广东律师唆使强奸案被害人递交虚假说明获刑一年25篇文章/案例汇编：奇案、怪案司法裁判观点一览省高院量刑指导意见可以作为个案抗诉的依据吗？因血样超过三天才送检醉驾被告人得获无罪判决22篇与认定“自首”相关的理论&实务文章汇编（简洁清晰）犯罪构成三要件说与四要件说之比较“刑事备忘录”公安交流群正式建立，欢迎入群！
[案例一]被告人傅某在苏州市相城区生态园某酒家饮酒后，驾驶轿车沿该区渭塘镇玉盘路由北向南行驶，至玉盘路77号附近时，偏驶对方车道，与对方向正常行驶的杨某驾驶的正三轮摩托车相撞，致二车受损，杨某及其随车人员李某受伤。肇事后，被告人傅某弃车逃离现场。杨某经送医院抢救无效死亡。事后，傅某因自己系酒后驾车，又系公务人员，为逃避法律追究，指使其朋友唐某去公安交警部门顶替自己，唐某向交警谎称自己驾车肇事。几年后，该区检察机关在侦查一起渎职犯罪的过程中发现了该起交通肇事原系傅某所为，遂启动程序追究傅某交通肇事罪的刑事责任，后傅某被判处交通肇事（逃逸）罪。但该案中傅某指使他人顶替的行为并未予以追究。
[案例二]被告人俞某在无机动车驾驶证的情况下，驾驶轿车，沿武义县高速公路互通连接线从牛背金驶往武义。行经白溪路口时，与横过公路的邱某某驾驶的三轮黄包车相撞，造成车辆损坏、邱某某受伤及三轮车上的乘客缪某某经抢救无效死亡。事故发生后，俞某及该轿车上的乘客均逃离了现场，经交警部门认定，俞某负事故的主要责任，邱某某负事故的次要责任。事发当晚，俞某以支付人民币为代价，要求其朋友雷某某为其顶罪，后雷某某前往公安交警部门“投案自首”，另外，俞某还唆使同车的乘客作伪证。最终，法院判处俞某犯交通肇事（逃逸）罪及妨害作证罪，两罪并罚。[1]
上述两则交通肇事的案例中，行为人均指使他人至公安交警部门顶替自己的肇事行为，并且被指使人均至交警部门冒名顶替，使肇事者一定时间内逍遥法外。然而，两则案件对肇事者的处理上有所区别，案例一中被告人只被判处交通肇事一罪，案例二中被告人被判处交通肇事与妨害作证两罪，其个中缘由值得探究。
一、妨害作证罪的构成要件
《刑法》第307条规定了妨害作证罪，该条规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
根据该规定，妨害作证罪是指采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。[2]妨害作证罪可以分为阻止证人作证和指使他人作伪证两种情况，本文所举的两则交通肇事案均属于指使他人作伪证的行为。两案的区别在于傅某仅仅唆使唐某向交警顶包，而俞某则是以支付人民币为对价，指使雷某某向交警顶替其肇事行为。换言之，两案的区别就在于行为人指使他人顶替时是否支付人民币，当然，支付人民币的行为可以解释为以“贿买”的手段指使他人作伪证。那么，行为人未支付人民币，以“请求”的方式指使他人作伪证，是否可以认定为妨害作证罪的方法之一呢？
对此问题，实践中有两种截然相反的观点。第一种观点，可以称之为“行为方式限定说”，持该观点的论者认为《刑法》限定了妨害作证罪的行为方式，“以暴力、威胁、贿买等方法”的规定，既是对阻止证人作证的行为方式的限定，也是对指使他人作伪证的行为方式的限定。如果被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等行为阻止他人作证或者指使他人作伪证的，一般不以妨害作证罪论处。但是如果被告人采用暴力、威胁、贿买等方法阻止他人作证或者指使他人作伪证的，则应认定为妨害作证罪。[3]第二种观点，可以称之为“行为方式不限说”，持该观点的学者认为妨害作证罪的方法除了暴力、威胁、贿买方法外，还包括唆使、嘱托、请求、引诱等方法。《刑法》第307条第1款的规定，已将《刑法》第305条的伪证罪的教唆犯正犯化，即将伪证罪的教唆犯，作为妨害作证罪的正犯处理。一方面，以唆使、嘱托、请求、引诱方法指使他人作伪证，与以贿买方法指使他人作伪证并无实质区别；另一方面，《刑法》第307条规定了“等方法”，只要与暴力、威胁、贿买方法一样，引起他人作伪证，就应包含在“等方法”中。[4]
上述两种观点究竟哪个更合理呢？换言之，诱使他人作伪证的行为是否一定要达到贿买的程度，才构成妨害作证罪？笔者认为，从字面含义上，似乎第一种观点更合理，但是通过将妨害作证罪与辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪进行比较，则第二种观点更为合理。
我们可以从共同犯罪的角度论证第一种观点，妨害作证罪中肇事者本人指使他人作伪证的行为可以看作是伪证罪的教唆犯的正犯化。我们知道，犯罪者本人作伪证的行为因为缺乏期待可能性，故无法认定为犯罪。如果肇事者只是一般性地教唆他人作伪证，没有采取“暴力、威胁、贿买等方法”的，与自己直接作伪证，从而否认自己有犯罪行为的情况无异，故肇事者采取一般的嘱托、请求、劝诱等行为指他人作伪证的行为也不应当认为是犯罪。只有其采用了刑法规定的“暴力、威胁、贿买等方法”，教唆他人作伪证的行为才达到《刑法》所要追究犯罪的程度。至于《刑法》规定的“等方法”的含义，实际上，也要与前文的“暴力、威胁、贿买”的方法具有相当的严重性，才能追究行为人刑事责任。落实到上述两起案例，案例一中的肇事者只是采取一般性的请求，让唐某顶替自己，其方法尚未达到妨害作证罪要求的严重程度，根据“行为方式限定说”，傅某不构成妨害作证罪。反观案例二，俞某采用了贿买的方法，其方法达到了妨害作证罪要求的严重程度，因此俞某贿买并指使他人顶替自己的行为构成妨害作证罪。
但我们也可以从《刑法》体系解释的角度论证第二种观点，《刑法》第306条规定：“辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”其中的辩护人、诉讼代理人妨害作证的行为，根据法条表述，实际就是指威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为，在不需要达到贿买的严重程度下，采用引诱的方法就可以构成辩护人、诉讼代理人妨害作证罪。因此，《刑法》第307条规定了妨害作证罪，用了“以暴力、威胁、贿买等方法”作为指使他人作伪证的状语，其中“等方法”实际已经包括了一般性的请求、嘱托、引诱的方法，因为《刑法》不可能仅仅因为行为主体是辩护人、诉讼代理人，就放低犯罪门槛，行为主体是辩护人、诉讼代理人以外的人，就抬高犯罪门槛。而且从语义解释的角度分析，辩护人、诉讼代理人妨害作证罪与妨害作证罪同为“妨害作证罪”，其行为的方式方法应当是一致的。根据“行为方式不限说”，本文所举的两起案例均构成妨害作证罪。
笔者认为，两种观点均有较为充分的理由，但笔者更倾向“行为方式不限说”。首先，辩护人、诉讼代理人妨害作证罪与妨害作证罪是特别法与一般法的区别，存在法条竞合的关系。两罪相比，辩护人、诉讼代理人妨害作证罪仅存在于刑事诉讼中，并且主体特殊，但在妨害作证的行为上，两罪是相同的。其次，“行为方式限定说”从期待可能性角度，分析了肇事者本人一般性地唆使他人顶替自己，向交警作伪证的行为与本人作伪证的行为无异。但是，这种思路也是存在问题的，一方面，仅仅本人不认罪与不仅本人不认罪，而且唆使他人作伪证顶替自己的情况并不相同，后者在刑事诉讼活动中极有可能导致认定案件事实的证据不足，因为后者本人的伪证与他人所作伪证相互印证，更具迷惑性；另一方面，妨害作证罪主体为犯罪者本人时，的确存在期待可能性的问题，但该罪的主体并未限定为犯罪者本人，犯罪者本人成为该罪主体的情况是特例，而一般情况下本罪的犯罪主体是犯罪者本人以外的人，对于这些主体所指使他人作伪证的行为基本不需要研究期待可能性的有无，因而具有刑事可罚性。所以，从犯罪构成要件的角度看，主体为犯罪者本人或主体为犯罪者以外的其他人并不影响妨害作证罪的构成要件。不能认为犯罪者本人的指使行为必须达贿买的程度才能构成犯罪，而犯罪者本人之外的人的指使行为则只需一般性的请求、嘱托、引诱就可以构成犯罪。综上所述，本文所举的两则案例，肇事者均宜认定为妨害作证罪。
二、司法文件的限定
经过理论上的分析，肇事者在肇事后指使他人顶替的行为似乎认定为妨害作证罪与交通肇事罪，两罪并罚较为合理。但是交通肇事罪存在一定的特殊性，交通肇事后如果逃逸的，加重处罚。逃逸如何认定？肇事者在肇事后指使他人顶替的行为是否包含在“交通肇事后逃逸”的情况之内？仍需进一步探讨。
江苏省公、检、法发布的《关于办理交通肇事刑事案件适用法律若干问题的意见（试行）》第6条规定：“行为人肇事后指使、利诱他人冒名顶替，对行为人以交通肇事罪从重处罚，构成逃逸的，依法从重处罚。”[5]、
另外，浙江省高级人民法院《关于交通肇事逃逸等问题的会议纪要》第3条规定了对交通肇事后让人顶替案件的处理意见，该纪要指出：“当前，交通肇事后肇事者让他人顶替，以逃避法律追究的情况多发，给交通事故责任的正确认定带来困难，容易使肇事者逃避法律的追究，也易使被害方的利益造成损害，且严重妨害司法机关的正常活动，应予从严惩治。让人顶替的情形有多种。有的肇事者让同车人顶替或者打电话让人来现场顶替；有的肇事者逃离现场后叫顶替者到现场或者去公安机关投案等等，根本目的就是使自己逃避法律的追究。因此，肇事者让人顶替的行为从本质上说仍是一种交通肇事后的‘逃跑’行为，而且还是一种指使他人向司法机关作伪证的行为，妨害了司法机关的正常诉讼活动，社会危害比一般逃逸更大，应认定为交通肇事逃逸并从重处罚。处理这类案件，还要区分肇事者是否逃离了事故现场。对肇事者让人顶替但自己没有逃离现场的，可酌情从轻处罚。对顶替者，构成犯罪的，以刑法第310条包庇罪追究刑事责任。”[6]
根据上述两则司法文件，肇事者在肇事后指使他人顶替的行为似乎应当认定为交通肇事后逃逸并从重处罚。换言之，肇事者在肇事后指使他人顶替的行为属于交通肇事后逃逸的特例。根据本文第二部分所进行的论述，肇事者在肇事后指使他人顶替的行为构成妨害作证罪，但根据上述两则司法文件，指使他人顶替的行为系交通肇事后逃逸的特例，而交通肇事后逃逸是一般交通肇事犯罪的加重情节，《刑法》已另行对逃逸行为作了评价，如果再认定为妨害作证罪，则有重复评价的性质，因此，肇事者在肇事后指使他人顶替的行为不宜在交通肇事罪之外再认定为妨害作证罪。
三、司法文件的取舍
《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“‘交通运输肇事后逃逸’，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”可见交通肇事后逃逸本质上仅仅指行为人的逃跑行为，而且刑法意义上的逃逸还与《道路交通安全法》意义上逃逸内涵不同，《道路交通安全法》立法规制“逃逸”的目的是为了让肇事者立即停车、保护现场、抢救伤者和财产，并便于公安交警部门对事故责任的认定。刑法上规定的“逃逸”要求行为人在有逃跑行为之外，还需具有逃避法律追究的目的。当然，不管何种意义上的逃逸，在理论上均属于不作为犯，而肇事者指使他人顶替自己的行为，在不作为的逃逸之外，还有指使他人顶替的作为行为，无论如何不能包含于交通肇事后逃逸的情况之内。
因此，肇事者在肇事后指使他人顶替的行为与交通肇事后逃逸是两个层面的概念，不能一概认定指使他人顶替自己的行为就是交通肇事后逃逸，如果肇事者一方面指使他人顶替自己，一方面又不逃跑，且向到现场的交警承认自己为事故肇事者的情况下，我们就不能认定肇事者构成交通肇事后逃逸，只能认定肇事者在交通肇事罪之外因为指使他人顶替自己从而构成妨害作证罪。
根据对上述两方面的分析，笔者认为，交通肇事后指使他人顶替的行为构成妨害作证罪，本文开头所举的两则案例中肇事者均应当以交通肇事罪与妨害作证罪两罪并罚。
注释：
[1]参见《俞耀交通肇事案》，载《刑事审判参考》（总第79期），法律出版社2011年版，第1―8页。
[2]张军：《刑法分则及配套规定新释、新解》（下），人民法院出版社2009年版，第1258页。
[3]同[1]。
[4]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第783页。
[5]此《意见》已于2011年3月15日由江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅以苏高法[2011]135号联合会签发文。
[6]该纪要经浙江省高级人民法院审判委员会第2258次会议讨论通过，2011年3月4日发布。点击阅读往期热点文章： 捏睾丸、吊打、烟烫指甲：如此刑讯逼供仍免予刑事处罚广东律师唆使强奸案被害人递交虚假说明获刑一年25篇文章/案例汇编：奇案、怪案司法裁判观点一览省高院量刑指导意见可以作为个案抗诉的依据吗？因血样超过三天才送检醉驾被告人得获无罪判决22篇与认定“自首”相关的理论&实务文章汇编（简洁清晰）犯罪构成三要件说与四要件说之比较“刑事备忘录”公安交流群正式建立，欢迎入群！
