江西法院网2012年4月9日刊登黎川县人民法院 付润琴 《盗窃他人信用卡却未使用的行为是否构成犯罪？》一文，江西法院网2012年6月27日再次刊登乐平市人民法院 吴浩润和查小东也谈《盗窃他人信用卡却未使用的行为是否构成犯罪？》一文，本文笔者认为原文笔者付润琴、吴浩润和查小东三位同志的观点及理由有待商榷。本着学习交流的目的，撰文抒已一管之见，供各位同仁参考【案情】同村人李某与王某初中毕业后一直呆在家里，整日游手好闲。于是两人商量要“干一盘大事业”，他们见同村的刘老太太被儿子接到县城去住了，便打起了刘老太太家的注意。某日晚上，两人一同来到刘老太太家，他们将门锁撬开后，由李某在外面放风，王某则进入屋内偷拿东西。由于刘老太太先前已将家里值钱的东西都带走了，只遗忘了一张银行卡（后查证内有余额两万余元），两人除拿走了银行卡便无其他收获，但后来因村上没有取款机，该银行卡一直被遗弃在王某家中，直到案发。【分歧】对王某与李某的行为是否构成犯罪，产生了两种不同意见：第一种意见认为，王某与李某的行为不构成犯罪。因为《刑法》第一百九十六条第三款明确规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”，即按盗窃罪定罪处罚。这条只规定盗窃信用卡后并使用的才构成犯罪，而没有规定在盗窃之后未使用的情况下也构成犯罪。再者，根据刑法“罪刑法定原则”，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚来分析，法律没有对盗窃信用卡后未使用的罪责情况做出规定，我们便不能强行将其入罪。况且这种情况下，受害人的实际损失只是补办新信用卡的十几元费用而已，并不构成很大的经济损失。因此，如果行为人只盗窃了信用卡而未使用的，不构成犯罪，所以王某与李某的行为不构成犯罪。第二种意见认为，王某与李某的行为构成犯罪，应以妨碍信用卡管理秩序罪定罪量刑。2005年2月28日发布的《中华人民共和国刑法修正案(五)》(以下简称为“修正案(五)”)中，新增了妨碍信用卡管理秩序罪，按照该罪的犯罪构成要件分析，王某与李某的行为破坏了信用卡的制作、发行和申领秩序,客观上实施了刑法修正案(五)所规定的妨害信用卡管理秩序的行为,且两人主观上是故意的，因而其行为构成此罪。【管析】原文笔者付润琴赞同第二种意见，其理由为：“按照《刑法》修正案(五)第一条第一款的规定，王某与李某两人夜闯他人家中，在未经信用卡持卡人（刘老太太）的同意、委托或者授权的情况下而实际占有、控制他人的信用卡，且数量较大（经办案查证后所知，所偷信用卡卡内余额约两万元）的行为可以归属于非法持有他人信用卡，数量较大这一情形中。故王某与李某盗窃他人信用卡却未使用的行为符合《刑法》修正案（五）中对妨碍信用卡管理秩序罪的犯罪构成要件分析，应该以妨碍信用卡管理秩序罪定罪量刑（两人构成妨碍信用卡管理秩序罪的共同犯罪，此处不多述）。付润琴还从从妨碍信用卡管理制度的现状分析、从刑法基本原则的适用分析等角度予以了重点分析，认为王某与李某的行为构成妨碍信用卡管理秩序罪，应以妨碍信用卡管理秩序罪定罪量刑。”原文笔者吴浩润和查小东赞同第一种意见，其理由为：“《刑法修正案（八）》施行之前，盗窃罪为结果犯，这一点是理论和司法实践界 的共识。但《刑法修正案》(八)将刑法第264条修改为:“盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金……”由此可见,修正后的盗窃罪的分为两种类型:“数额较大”型的盗窃罪和非数额型的盗窃罪。同时由于《刑法修正案（八）》将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃入罪，法条对入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的等危害行为，没有规定危害结果（如窃取的财物的数额），故入户盗窃、扒窃等是行为犯。对于行为犯，通说认为是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪，这类犯罪的既遂并不要求造成物质性和有形的犯罪结果，而是以行为的完成为标志。据此，只要行为人是为了实施盗窃而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，即构成盗窃罪的既遂，无论财物是否脱离所有权人或占有人的控制。本案中的王某、李某 撬锁进入刘老太太家盗窃，虽未窃得较大数额的财物，只窃得一张信用卡，但符合入户盗窃的犯罪构成，应构成盗窃罪。但由于《刑法修正案（八）》系于2011年5月1日起施行，因法无溯及力，故如果本案发生于2011年5月1日之前，王某、李某不构成犯罪。”本文笔者不同意原文笔者付润琴、吴浩润和查小东三位同志的意见和理由，也不赞同原文分歧部分的两种不同意见。本文笔者认为，李某与王某以一般盗窃的主观意识，入户盗窃刘老太太家的财物，虽在盗窃过程中，只盗窃到了刘老太太的一张银行卡，事后也未使用，但李某与王某的行为完全符合一般盗窃罪的犯罪构成要件，对其应以盗窃罪定罪处罚。且依据《刑法修正案（八）》和《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项第（2）点的规定，李某与王某的行为特征不符合信用卡领域的犯罪形态，李某与王某的行为应以入户盗窃既遂定罪处罚，盗窃数额以银行卡上的实际数额为准。理由如下：一、盗窃罪立法的本意在于保护财产所有人的合法权益，基于法益侵害说，盗窃罪既遂未遂标准现在一般倾向于“失控说”，这正是基于保护所有人合法权益，以被害人是否失去对自己合法财产控制为犯罪既遂未遂的标准。就本案而言，李某与王某盗窃刘老太太的存折，上面显示有2万余元，后因村上没有取款机，使得李某与王某未取走银行卡上的存款，被害人并未因李某与王某的盗窃行为而失去对这2万余元财产的控制与合法占有、支配，李某与王某的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，对其应以盗窃罪定罪处罚。二、依据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项第（2）点的规定：“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。”从此条款可得，银行卡和活期存折性质一样，属记名的有价支付凭证。因此，李某与王某盗窃的数额应以银行卡上的实际数额为准，2万余元可以作为定罪量刑的情节予以考虑。三、依据《刑法修正案（八）》的规定：“将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”从以上法律条款可知，行为只要实施了入户盗窃的行为，不管其是否实际盗窃到了财物，都应以盗窃罪既遂定罪处罚。结合该案案情，李某与王某入户盗窃到银行卡后，并未去取款，但其已经构成入户盗窃行为特征，对其应予盗窃罪既遂定罪处罚。四、王某与李某实施的行为，是入户盗窃的行为，在盗窃的过程中，拿走的虽是银行卡，但其主观意识要侵害的法益是刘老太太对财物的所有权，事后也未对信用卡管理秩序造成任何影响，对其不能以妨碍信用卡管理制度为由定罪处罚。应以盗窃罪定罪处罚。综上，笔者认为王某与李某的行为，已构成入户盗窃犯罪的既遂形态，其侵害的法益是刘老太太对财物的所有权，不能以妨碍信用卡管理制度为由定罪处罚，对其应以盗窃罪既遂为准定罪量刑。点击阅读往期热点文章：  捏睾丸、吊打、烟烫指甲：如此刑讯逼供仍免予刑事处罚深度|七个案例详解职务侵占罪中“职务”的范围所辖“加霸王油”的行为如何定性？（最高院刑事参考案例第868号）权威：以索财为目的盗窃车牌如何定罪处罚（最高院刑事参考案例第582号）盗窃价值12万元的手表为何免予刑事处罚（最高院刑事参考案例第315号）省高院量刑指导意见可以作为个案抗诉的依据吗？因血样超过三天才送检醉驾被告人得获无罪判决