当事人信息抗诉机关安徽省砀山县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯某，男，1963年1月13日出生于安徽省砀山县。2005年5月任砀山县西南门国税分局税收管理员，2007年12月3日因涉嫌犯玩忽职守罪被砀山县人民检察院监视居住，同月29日被砀山县人民检察院刑事拘留，2008年1月10日被砀山县人民检察院批准逮捕，同日被砀山县公安局执行逮捕。2009年4月13日安徽省砀山县人民法院以滥用职权罪，判处其有期徒刑一年零六个月。现已刑满释放。辩护人范国平，安徽协利律师事务所律师。辩护人梁猛，安徽达安律师事务所律师。一审请求情况砀山县人民检察院指控：被告人冯某在任砀山县国家税务局西南门分局税收管理员期间，为砀山县良友、森林、鑫发三木业公司办理一般纳税人的过程中，滥用职权，致使不符合一般纳税人条件的三公司被认定为一般纳税人。三公司共计从税务机关领取增值税发票635份，为他人虚开增值税专用发票税款数额2356934.70元，造成国家税款流失1779473.30元。2007年7月被告人冯某以砀山县鑫融木业有限公司作销售单位，给方志强（另案）、许团结（另案）开具17张增值税专用发票，税款284845.20元。其行为构成虚开增值税专用发票罪，依法应予以判处。砀山县人民法院（2008）砀刑初字第148号刑事判决查明：被告人冯某任砀山县西南门国税分局税收管理员期间，在为三家木业公司办理一般纳税人的初审过程中，违反规定将不符合一般纳税人条件的三家公司填表上报为一般纳税人。三公司虚开增值税专用发票税款2356934.70元，造成国家税款流失1779473.30元。判决认为：公诉机关指控被告人冯某犯虚开增值税发票罪事实不清，证据不足；冯某的行为构成滥用职权罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，冯某犯滥用职权罪，判处其有期徒刑一年零六个月。二审请求情况冯某上诉称：三公司所报的资料都是真实的，分局也派人实地稽核，并由分局上报县局审批，造成损失不是其权限所为，其行为不构成滥用职权罪。本院（2009）宿中刑终字第109号刑事裁定查明：冯某在任砀山县国税局税收管理员期间，为其管辖区内的砀山县良友、森林、鑫发三木业公司，在办理一般纳税人的初审过程中，明知三公司不符合条件，没有正确履行职责，违反规定将不符合一般纳税人条件的三家公司填表上报，致使三公司被认定为一般纳税人。三公司共从税务机关领取增值税专用发票635份，开出增值税专用发票税款数额2356934.70元，造成国家税款流失1779473.30元。本院（2009）宿中刑终字第109号刑事裁定认为：根据被告人冯某的供述及证人张某、陈某等人证言及国家税务局文件能够证实冯某在办理砀山县良友木业等三公司为一般纳税人的过程中，没有认真履行职责，违反规定处理公务，在初审查阶段将不符合一般纳税人条件的三公司按照一般纳税人的条件填表上报，致使被认定为一般纳税人，并致国家税款流失1779473.30元，其行为构成滥用职权罪。冯某的上诉理由不能成立，不予采信。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但漏引为认定虚开增值税专用发票罪的相关法律条款不当，应予补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第六十一条及《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第一百七十六条第（五）款之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。案经本院审判委员会决定再审后，以该案部分事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。砀山县人民法院（2013）砀刑再初字第00005号刑事判决查明：一、滥用职权被告人冯某1979年12月参加工作，1992年调入砀山县税务局，2004年5月调至砀山县西南门国税分局任税收管理员，系公务员身份。冯某任该分局税管员期间，在为其辖区内开办的砀山县良友木业公司、森林木业公司、鑫发木业公司办理一般纳税人的初审过程中，没有履行自己的工作职责，参与将不符合一般纳税人条件的三公司上报，致使不符合一般纳税人条件的公司被认定为一般纳税人，后三公司在没有实际经营的情况下，共从税务机关领取增值税专用发票635份，并开出增值税专用发票税款数额2356934.70元，纳税577461.40元，造成国家税款流失1779473.30元。认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：（一）书证安徽省砀山县国家税务局出具的证明，证实冯某1992年1月调入砀山县税务局，2004年5月调至砀山县西南门国税分局任税收管理员，系国家工作人员。安徽增值税专用发票第三联复印件、购票信息等，证实砀山县良友、森林、鑫发三公司在砀山县国税局领取了增值税专用发票635份，开出税票数额2356934.70元，减去上交砀山县国税局的577461.40元，损失税款1779473.30元。增值税一般纳税人认定资料证实，不符合一般纳税人条件的三公司被认定为一般纳税人。浙江省嘉兴市国家税务局南湖分局、宜兴市国家税务局第八税务分局、浙江省嘉善县国家税务局、宜兴狮王木业有限公司会计账目、嘉兴市步云镇东胶合板厂会计账目、嘉善常青木业有限公司账目、嘉善荣强木业有限公司、嘉善金装木业有限公司会计账目，证实在与砀山县良友、森林、鑫发三公司发生业务时，三公司所开出的增值税专用发票已申报抵扣。国家税务总局文件、安徽省国家税务局文件、安徽省宿州市国家税务局文件，证实冯某在为砀山县良友、森林、鑫发三公司办理一般纳税人资格的过程中没有履行税收管理员职责。（二）证人证言证人许某证明，2006年5-6月份，冯某和李奇在注册成立良友木业有限公司、森林木业有限公司时，冯某找他和李玉利帮忙，申请注册成立这两家公司，是李奇带他们俩一块办理的。他和冯某、李玉利三人合伙又开了一家鑫发木业公司，在办理工商及税务登记时都是冯某安排好，他和李玉利等人去办理的。证人李某某证明，2006年初冯某让他帮助丰县的李金发等人成立森林木业公司、良友木业公司，又提议与他、许团结三人合伙成立鑫发木业公司，公司利润分四份，他和许团结各一份，冯某两份。公司的事情都是冯某操作的，经常来找冯某要发票的是李金发、李奇。砀山县鑫发木业有限公司的法人是王亚洲，冯某借的王亚洲的身份证，还借过韩芝才、张进东等人的身份证，这些人都是冯某管的户。证人李某某证明，2006年四五月份，他和李奇、张进东一起找到冯某商量办公司的事，冯某说“你们找个法人身份证和工厂，我给你们办，得几万元钱”。停了几天，冯某拿的张进东、韩芝成的身份证，三次给冯某36000元。冯某办了森林、良友两个木业公司，会计、开票员都是冯某找的，电脑放在冯某家。森林、良友这两个木业公司不符合一般纳税人条件。证人张某证明，他是2005年春节后干的板厂，冯某、李奇都拿过他的身份证，说办个证就不要他交税了。他与李奇、李金发、冯某四人在一起吃饭时，说过他们办公司的事。他没办过公司，他是公司的法定代表人是假的。证人段某、韩某、韩某某、王某证明，他们是做建材生意的，均没有与别人合伙开办过公司，也没将旋板机租给别人，砀山县森林、鑫发木业公司验资报告中所写的出资情况及法定代表人履历表的内容是假的，他们的身份证曾被人借用过。证人岳某证明，他帮冯某给良友、鑫发、森林三个公司开过票。他还帮冯某用王亚洲、韩芝成的身份证在邮政储蓄所及其他储蓄所办理过存取款业务。证人候某证明，他是2006年9月到砀山良友、森林、鑫发三个木业公司做会计的。他只管账其他事不问，他的工资是冯某给的，他没去过这三个公司的办公、生产地点，也没见过这三个公司的法定代表人，这三个公司的会计业务都是冯某和许团结联系的。证人雷某、杨某某证明，他们俩在森林、良友、鑫发三个公司干会计时，工资都是冯某付的，没去过公司地点，没见过公司法定代表人，具体谁开的公司他们不知道。证人马某证明，2000年后，他没有在鑫发木业等公司干过会计。听说岳德清和一个不认识的人是公司老板，是国税局的人拿过他的会计证和身份证。证人李某证明，他从来没有在森林、良友两个木业公司干过会计，也不认识冯某、许团结、李玉利、张进东、韩芝成等人，不知道他的会计证、身份证怎么到这两个公司去的。证人邵某、张某、陈某证明，冯某负责砀山县国税局西南门分局的税收，良友、森林、鑫发三个木业公司是冯某负责，2006年三个公司被批准为一般纳税人，没有参与过这三个公司的材料审核及实地考查，审批的具体情况不清楚。13、证人张某某证明，2006年3月份他被抽调到砀山县税务局纳税评估检查办公室，良友、森林、鑫发三公司是税收管理员冯某负责的，他没有参加这三公司的材料审核及实地考查。三公司上报资料上他的名字是局里研究批准认定后，冯某的朋友许团结喝醉酒后到他家威胁他签的，那时候他已被抽调到县局工作一段时间。14、证人陈某证明，冯某是砀山县西南门分局的税收管理员，负责该分局的税款征收，分管森林、良友、鑫发三家木业公司，他对三家公司被认定为一般纳税人的情况不清楚，没见过企业申报的资料，没有安排人去审核资料及实地调查，也没签署过意见上报县局审批。这三个公司是在县局确定后，业务股通知他补签的名字，审批表上的公章不知道是怎么加盖的。这三个公司账证不全，不具备一般纳税人资格。（三）被告人冯某的供述与辩解：他作为税收管理员在办理良友、森林、鑫发木业公司成为一般纳税人的初审过程中，没有认真履行自己的职责，没有对这三家公司的申报材料、机器设备、生产数量等情况按照规定进行认真调查核实，将三公司按符合一般纳税人的条件填表上报，后被认定为一般纳税人，并签字领取增值税专用发票向外开出，并被抵扣了税款，给国家造成了一定的经济损失。二、虚开增值税专用发票经审理查明：2007年7月17日、18日以砀山县鑫融木业有限公司（下称鑫融公司）为销货单位，开往山东曲阜市圣富木业有限公司的安徽省增值税专用发票17张，税款数额284845.20元，由方志强从许团结手里拿走，交至曲阜市圣富木业有限公司，抵扣了税款。公诉机关提供证据如下：（一）书证：1、2007年7月17日、18日以砀山县鑫融木业公司为销货单位，开往山东曲阜市圣富木业有限公司的00213662至00213678，安徽省增值税专用发票17张，数额284845.20元。2、曲阜市圣富木业有限公司的会计及相关的资料，证明17张税票已被抵扣。3、鑫融公司的营业执照、税务登记证、验资报告、股东决议等，证明该公司法人是许小勇，股东有黄红棒、阚春荣、董小山、董来运、董长江、董磊、黄新分、黄新华、黄金枝、黄朝辉、黄召兵。4、2007年12月29日从许团结处提取一份流水账条，证实17张增值税发票开出后，获得提成款55871.50元，其中冯某分得30000元。（二）证人证言：1、证人许某证明，2007年6月份他让冯某开17张增值税专用发票，收票人是根据方立强提供的单位名称开的，数额也是按方立强的要求开的，冯某开好票后交给他，他又交给方立强。鑫融木业公司的法定代表人是许小勇，实际是冯某的公司，公司注册是他和侯立仁通过黄如平帮忙办的。2、证人方某证明，2007年7月份，他往山东曲阜市圣富木业有限公司送的约10车货，是让许团结还有砀山县周寨的侯立仁收的，是许团结给他开的十二、三车增值税专用发票。3、证人候某证明，鑫融公司申报为一般纳税人是许团结找他帮忙办的，相关资料都是许团结提供的，公司法定代表人是许小勇，公司是谁的他不清楚，在他任会计期间，许小勇没经营过。证人杨某证明，2007年2月至5月份，她在鑫发、良友、森林、鑫融公司干约四个月的会计工作。证人黄某、董某、黄某、黄某某、黄某等人证明，对鑫融公司的情况不清楚，他们的身份证，有的是被别人拿走的，有的是拿去办免税证的，有的说是拿身份证能帮助卖胶合板，鑫融公司他们没有出资，公司是谁的不清楚。常去公司的是候立仁和许团结。证人孔某、孔某证明，鑫融公司在2007年7月17日、18日开出的销往山东曲阜市圣富木业有限公司17张增值税专用发票是方立强交给公司的，款已付清。证人许某某证明，鑫融公司的工商登记是冯某安排他找候立仁帮助办理的。公司是冯某实际经营的，但如何经营不清楚。砀山县税务局去检查，冯某让他去应付的，有搭建的简易厂房及五、六台设备，有十几个工人在那干活。冯某共给他工资1500元，他家属刘昌义给公司抄过报表，给600元。鑫融公司如何开具的增值税专用发票不知道。证人刘某证明，其夫许小勇没有在鑫融公司出资，她曾帮冯某和许团结开工过农副产品发票，鑫融公司如何开具增值税专用发票不知情。（三）被告人冯某的供述与辩解，鑫融公司开往山东曲阜市圣富木业有限公司的17张增值税专用发票，是许团结直接找会计杨爱密开的，当时他在徐州办事不在家，由许团结直接转到纳税大厅账户内。从公诉机关庭审举证的上述证据来看，鑫融木业公司的营业执照、税务登记证、验资报告、股东报告等载明法定代表人为许小勇，现只有许团结、许小勇证明鑫融公司是冯某开办。鑫融公司2007年7月向山东曲阜市圣富木业公司开出的17张增值税专用发票，许团结证明是冯某开好后交给他的，但冯某称那时他不在家，在徐州办事，是许团结直接找会计杨爱密开出的；而会计杨爱密称仅于2007年2月至5月期间给这几家木业公司干会计。此17张增值税专业发票产生过程事实不清。公诉机关提供的证据不足以证明着17张税票是冯某开出或者与冯某有直接关系。因此，公诉机关指控被告人冯某开出17张增值税专业发票事实不清，证据不足。砀山县人民法院（2013）砀刑再初字第00005号刑事判决认为：被告人冯某身为国家工作人员，在担任砀山县国税局西南门国税分局税收管理员期间，在为其分管辖区内开办的砀山县良友、森林、鑫发木业公司办理一般纳税人的初审过程中，明知是虚假的，违反规定，滥用职权，将不符合一般纳税人条件的三公司，以符合一般纳税人的条件填表上报，该三公司被认定具有一般纳税人资格。共从税务机关领取增值税专用发票635张，开出增值税专用发票税款2356934.70元，上交税款577461.40元，增值税专用发票已被受票方抵扣，造成国家税款流失1779473.30元，冯某的行为构成滥用职权罪，公诉机关指控的滥用职权罪的罪名成立，予以支持。被告人及辩护人的辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。公诉机关指控冯某犯虚开增值税专用发票罪，因仅有利害关系人的证明，所提供的证据不足以证明鑫融公司这17张增值税专用发票是冯某开出的或者与冯某有直接关系，属事实不清，证据不足，不予支持，被告人冯某的辩称及辩护人辩护认为被告人冯某不构成虚开增值税专用发票罪的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第六十一条、第三百九十七条之规定，判决：被告人冯某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年零六个月。砀山县人民检察院抗诉提出：一、被告人冯某的行为构成虚开增值税专用发票罪，原判认定事实和适用法律错误。1、证人许某、刘某证明，砀山县鑫融木业公司是冯某借用许小勇的身份证到工商局办理公司登记、应付税务机关检查也是冯某安排许小勇去的，冯某每月给许小勇500元。2、证人杨某、岳某证明，是冯某找他们做鑫融公司的会计，公司账本、会计资料是冯某交给他们的，他们每月开具增值税发票。3、证人许某证明，他找冯某为方立强开具17张增值税发票。鑫融公司实际是冯某的，公司成立时是他和侯立仁找董如平帮忙办理的。4、从许团结处搜查到的纸条证明，开具17张增值税发票，已付冯某3万元。5、证人董某、黄某、黄某证明，作为鑫融公司的股东，均不知自己是股东，身份证被董如平借用过。6、证人方某、孔某证明，找许某开具的17张增值税发票已在税务机关申报抵扣。7、被告人冯某供述，许团结打电话要开增值税发票时他在徐州，他让会计杨爱密开具的增值税发票。上述证据能够证明砀山县鑫融公司的实际控制人是冯某，鑫融公司在没有货物交易的情况下虚开17张增值税发票，并在税务机关申报抵扣，冯某作为鑫融公司的控制人应当对公司虚开增值税发票的行为负责。对冯某应以虚开增值税专用发票罪定罪量刑。二、对冯某应以虚开增值税专用发票罪及滥用职权罪并罚，并应在三至十年有期徒刑幅度内量刑。原判量刑不当。宿州市人民检察院支持上述抗诉意见。出庭检察员的意见：一、抗诉理由能够成立，建议支持抗诉。1、虽书证证实鑫融公司法定代表人为许小勇，但许小勇、许团结等人均证实鑫融公司实际控制人为冯某，虽二人与冯某有利害关系，但考虑到该几人的证人证言能得到鑫融公司会计杨爱密、岳德清等人证言的印证。现有证据能够认定鑫融公司的实际控制人为冯某。2、17张增值税专业发票系原审被告人冯某开出。虽然冯某供述开票时其不在家，是许团结找会计杨爱密开出的，但许团结证明方立强找其开增值税发票，其找到冯某，按方立强提供的信息，冯某开出17张鑫融公司发票交给其，由其交给方立强。方立强证明其从几处收板材后，找到许团结开发票；会计杨爱密证实曾在这几家木业公司干过会计，考虑冯某主观上有逃避罪责的可能，且从许团结处搜出的流水账纸条亦证实17张增值税开出后，冯某分得3万元。二、冯某的上诉理由不能成立，建议驳回上诉。1、森林、良友、鑫发三家木业公司在没有真实货物交易的情况下，向他人虚开增值税专业发票，致使他人将增值税发票抵扣税款，造成国家税款流失。一审法院将税款流失减去三间公司已缴纳的税款额并据此认定给国家造成的损失并无不当。2、冯某作为税收管理员，在初审过程中，没有对三家木业公司的法定代表人、机械设备等情况按规定进行认真调查核实，违反规定处理公务，将不符合一般纳税人条件的三公司按符合一般纳税人条件上报，最终导致该三公司被认定为一般纳税人，得以从税务机关领取增值税专用发票，并以此抵扣税款，造成国家税款流失。上诉人的行为与三公司从税务机关领取增值税专业发票并造成国家税款流失有直接因果关系。冯某上诉提出：其行为不构成滥用职权罪，请求依法宣告其无罪。1、其作为税管员的职责范围仅限于一般纳税人资格认定前的资料审核及实地核查，不具有最终的批准权，即使申诉人隐瞒了三家公司不具备一般纳税人条件的事实存在，也不能直接导致被认定为一般纳税人。其行为与虚开增值税发票的结果之间无直接因果关系。2、公诉机关认定税款损失数额没有依据。上诉期间，冯某向本院递交证据如下：砀山县公安局撤销案件决定书（砀公经撤字（2014）54号、2014年7月10日），内容为：我局办理的砀山县冯某涉嫌虚开增值税专业发票案，因在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条之规定，决定撤销此案。以证明冯某不符合虚开增值税专业发票犯罪的追诉条件。抗诉机关针对冯某提供的上述证据，向本院提供证据如下：一、砀山县公安局经侦大队于2014年12月19日出具的“关于冯某涉嫌虚开增值税专业发票一案案件办理情况的说明”等，内容为：我单位于2012年9月19日接砀山县人民检察院砀检反渎移（2012）01号移送案件通知书称：2008年检察院在侦办冯某涉嫌滥用职权罪案件过程中，发现冯某涉嫌虚开增值税专业发票，特将案件材料移送我局。我局经过审查于2012年11月1日对该案进行立案侦查。同日，冯某因虚开增值税专业发票案被砀山县公安局批准刑事拘留（在逃），2014年6月6日被执行拘留，同年7月3日被批准逮捕。2014年7月9日砀山县人民检察院发函至我局：认为该案属于发回重审期间，故你局不应当对其立案侦查，建议你局撤销案件，并释放犯罪嫌疑人冯某。以上情况属实，特此说明。”以证明砀山县公安局撤销的是重复立案的案件。二、砀山县公安局于2014年11月24日出具的情况说明，内容为：“我单位办理的砀山县鑫融木业公司涉嫌虚开增值税专业发票一案中，侦查员陈朝勇、杨光于2014年8月13日16时48分至2014年8月13日19时05分对犯罪嫌疑人许小勇在砀山县看守所进行讯问，原笔录记录时间为2014年8月13日16时48分至2014年8月13日17时10分为笔误。特此说明。”辩护人质证提出：砀山县公安局撤销的不是重复立案的案件。公诉机关指控冯某虚开增值税专业发票犯罪，属于单位犯罪，鑫融公司在未被追究责任前，将冯某直接作为追诉对象违反法定程序。冯某不符合虚开增值税专业发票犯罪的追诉条件。庭审中，辩护人的辩护意见为：一、抗诉机关抗诉提出冯某的行为构成虚开增值税专业发票罪，没有事实及法律依据，抗诉意见不能成立。（一）抗诉认定冯某系砀山县鑫融公司的实际控制人缺乏证据支持。根据公司法规定，公司实际控制人是以行为人出资情况、出资比例、公司重大事项的经营决策权的行使以及股东的服从和认可程度等诸多因素综合评定。本案冯某不是公司股东及法定代表人、也不是公司章程确立的经营管理人员、也没有证据证明冯某系鑫融公司的投资人。本案现有证据仅有该公司的法定代表人及增值税发票的领票人许小勇，在被砀山县公安局以其涉嫌虚开增值税专用发票罪被刑事拘留期间所作的证言，以及许小勇的妻子刘昌义的证言，证明冯某虚开增值税专用发票的事实，但此两人的证言与本案具有直接的利害关系，言辞证据之间存在矛盾，且言辞证据与书证（工商登记）之间的矛盾无法合理排除。因此，抗诉认为冯某系鑫融公司的实际控制人缺乏证据支持。2、证据对比反映无法排他性的证实涉案增税票是冯某开具或安排开具，也无法证实鑫融公司系冯某设立或经营。就开票过程、开票人、开票时间的细节而言，不能证明增值税发票的开出与冯某有直接关系。（二）公诉机关抗诉提出的17张税票不构成虚开。虚开增值税发票的目的是在没有真实的基础交易关系的情况下，向受票方开具增值税发票，受票方进行抵扣。本案受票方山东圣富木业公司不仅有付款单，而且还有真实的送货单和入库单，入库单上均有鑫融木业公司的印章，足以说明本案涉案税款有真实的货物交易关系，不符合司法解释中有关增值税专业发票的虚开行为。（三）本案的程序问题。抗诉提出的虚开增值税专业发票犯罪属于单位犯罪，以冯某系公司实际控制人为由追究其刑事责任，在涉案鑫融公司未被追究责任前，将冯某作为追诉对象违反法定程序。此外，砀山县公安局就本案相同事实以相同罪名对冯某立案并采取刑事拘留，在侦查过程中因发现不应对冯某追究刑事责任，又作出撤销案件决定，也能证实冯某不符合虚开增值税专业发票罪的追诉条件。二、冯某的行为不构成滥用职权罪。冯某作为基层税收管理员，其职责是对申请一般纳税人企业的基本情况进行调查核实，上报县局审查批准。本案现有证据不能证实涉案三家公司提交的申报材料是虚假的，三家公司被认定为一般纳税人资格与冯某的职务之间不具有直接因果关系。综上，冯某的行为不构成滥用职权罪，抗诉机关的抗诉意见不能成立，应依法宣告冯某无罪。本院经审理查明：砀山县人民法院（2013）砀刑再初字第00005号刑事判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：该案发回重审期间，砀山县公安局于2014年7月10日出具“撤销案件决定书”，其内容为：我局办理的冯某涉嫌虚开增值税专业发票案，因在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任，应当撤销案件。本院认为本院认为：一、关于冯某上诉提出其行为不构成滥用职权罪的理由，经审理认为：1、滥用职权罪是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。客观方面表现为违反法律规定的权限和程序滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。不认真地运用权利及过度地运用权利，均属不正确地履行职责。2、冯某作为税收管理员，在申报一般纳税人资格的初审过程中，没有对涉案三家木业公司申报材料的真实情况、机械设备等情况按规定进行认真调查核实，在没有真实货物交易的情况下，将不符合一般纳税人条件的三公司按符合一般纳税人条件上报，最终导致该三公司被认定为一般纳税人，得以从税务机关领取增值税专用发票并开出，以此抵扣税款，造成国家税款流失100余万元。冯某的行为与三公司从税务机关领取增值税专业发票并开出，造成国家税款流失之间有直接因果关系，其行为构成滥用职权罪。其上诉称其行为不构成滥用职权罪的上诉理由不能成立，不予采信。二、关于抗诉机关抗诉提出冯某的行为构成虚开增值税专用发票罪的意见，经审理认为：（一）抗诉认定冯某系砀山县鑫融公司的实际控制人及涉案17张增值税专用发票系冯某开出证据不足。根据公司法规定，公司实际控制人是以行为人出资情况、出资比例、公司重大事项的经营决策权的行使以及股东的服从和认可程度等诸多因素综合评定。本案中，砀山县鑫融公司的营业执照、税务登记证、验资报告、股东报告等证据均证明该公司的法定代表人为许小勇，同时，也没有证据证明冯某是公司章程确立的经营管理人员。从抗诉机关抗诉提出的证据来看，1、证人许某某及其妻子刘某某证言，因许小勇系鑫融公司的法定代表人及增值税发票的领票人，该证言是其被砀山县公安局以涉嫌虚开增值税专用发票罪刑事拘留期间所作的证言，该两证人与本案具有直接的利害关系，且两份证言对鑫融公司如何在工商部门登记注册一节事实存在矛盾。2、证人杨某、岳某证明自己曾在涉案木业公司干过会计，但在涉案17张增值税发票开出时已不再干会计；此两份证言不能证明冯某系鑫融公司的实际控制人，也不能证明涉案17张增值税发票系冯某开出或与冯有直接关系。3、对如何开出涉案的17张增值税发票，证人许某与杨某等人证言之间的矛盾也未能得到合理排除。抗诉提出的其他几份证人证言也不能证明冯某系鑫融公司的实际控制人及涉案17张增值税专用发票系冯某开出。因此，抗诉提出冯某作为鑫融公司的控制人应当对公司虚开增值税发票的行为负责，对冯某应以虚开增值税专用发票罪定罪量刑的意见，缺乏证据证明，属事实不清，证据不足。（二）《最高人民法院关于适用全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专业发票犯罪的决定的若干问题的解释》第一条第一款规定：“没有货物销售或者没有提供应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己，介绍他人开具增值税发票”的属于虚开行为。依据上述规定，构成虚开增值税发票应是在没有销售货物或者提供应税劳务的情况下，向受票方开具增值税发票，受票方进行抵扣。从本案的证据显示，受票方山东圣富木业公司有付款单、送货单和入库单，入库单上也是鑫融木业公司的印章，公诉机关在没有对上述证据进行核实，查清上述公司与鑫融木业公司是否存在真实货物交易的情况下，就认定冯某的行为构成虚开增值税专业发票罪，属事实不清，证据不足。（三）本案在发回重审期间，砀山县公安局就本案相同事实以相同罪名对冯某立案并采取刑事拘留，后又以“不应对冯某追究刑事责任”为由作出撤销案件决定。此节事实也能印证抗诉提出冯某的行为构成虚开增值税专用发票罪的依据不足。综上，上诉人冯某身为国家工作人员，在担任砀山县国税局西南门国税分局税收管理员期间，在为其分管辖区内的砀山县良友、森林、鑫发木业公司申报一般纳税人资格的初审过程中，滥用职权违反规定，没有对涉案三家木业公司申报材料的真实性按规定进行认真调查核实，在没有真实货物交易的情况下，将不符合一般纳税人条件的三公司按符合一般纳税人条件上报，最终导致该三公司被认定为一般纳税人，得以从税务机关领取增值税专用发票开出，并已被受票方抵扣，造成国家税款流失100余万元。一审判决认定冯某的行为已构成滥用职权罪事实清楚，证据充分，定性准确。上诉人冯某的上诉理由不能成立，不予采纳。抗诉机关抗诉提出冯某的行为构成虚开增值税专用发票罪事实不清，证据不足，其抗诉意见不能成立，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条之规定，裁定如下：再审裁判结果驳回抗诉、上诉，维持安徽省砀山县人民法院（2013）砀刑再初字第00005号刑事判决。即上诉人冯某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年零六个月。（已刑满释放）本裁定为终审裁定。审判人员审判长葛伶俐审判员吕庆龙审判员翟晓昆裁判日期二〇一五年五月二十九日书记员书记员马荟　点击阅读往期热点文章：  哈尔滨五警察超期羁押嫌疑人均获刑促使女性产生性欲后发生关系，是否属违背妇女意志？害怕被害人心脏病发停止强奸其行为是未遂还是中止捏睾丸、吊打、烟烫指甲：如此刑讯逼供仍免予刑事处罚旧文|新争议-妻子能否以律师身份担任丈夫的辩护人因血样超过三天才送检醉驾被告人得获无罪判决马阳杨，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所公司金融部专注于轻纺类买卖合同/加工合同案件劳动争议、民间借贷、人身损害以及刑事辩护欢迎咨询微信号：hftjctjh或者扫码添加马阳杨进行咨询