作者：王骏 文章来源：《清华法学》2016年第3期 目次
一、引言
二、财产性利益保护与罪刑法定
三、“财物价值”与“财产性利益”分立的理论基础
四、“财物价值”与“财产性利益”的界分
五、财产性利益的限定
一、引言
一般而言，财产罪立法旨在保护财产权。关于财产权的载体即财产罪的对象，我国刑法的表述是“财物”或“公私财物”。但是，《刑法》91、92条只是对“公共财产”与“公民私人所有的财产”作出了界定。存在的疑问是，财产罪中规定的“财物”，理解重点是在“财”还是在“物”？如果重视“财”的一面，就可以按照《刑法》91、92条的界定，在“财产”的意义上把握“财物”，“财物”以外的“财产性利益”也在财产罪对象之列；如果关注的只是“物”的一面，恐怕只能在民法“物”的框架下理解“财物”，财产性利益难以作为财产罪对象，或者，在需要保护财产性利益的场合，只能尽可能解释为对财物的保护。
实务中，绝大多数侵财案件都是对动产本身的使用价值或交换价值造成损害，以“物”加以保护即可，对此也没有异议。但是，在不动产的场合，如窃取他人房产证件后将房产卖给不知情的第三人并完成登记的，是作为对不动产这一“财物”的犯罪，还是考虑为与不动产有关的财产性利益为对象的犯罪？再如，盗窃有关债权凭证的行为，是评价为对凭证这一“财物”的犯罪，还是能以侵犯债权这种财产性利益的犯罪对待？还有，在盗用他人财物的场合，行为人对于财物的实体部分并无非法占有目的，只是意在对财物的有关价值进行利用，那么，该行为是评价为对财物的侵害还是对财产性利益的侵害？
上述设问，涉及的是财产罪的两个保护面向即财物与财产性利益的界分。在我国刑法学界，对于财产性利益是否纳入财产罪对象加以保护尚存争议，因此，作为界分的前置性问题，本文拟先对财产性利益纳入财产罪保护的诸多疑虑进行回应；其次，由盗用行为的定性切入，通过财物保护的实体—价值理论，论述刑法中“财物价值”与“财产性利益”分立的意义与理论基础；再次，对“财物价值”与“财产性利益”的界分提出可行的标准；最后，对财产性利益的保护作出限定，避免刑法的过度介入，这是对界分的延伸与补充。
二、财产性利益保护与罪刑法定
（一）立法例与有关争议
关于财产罪对象，外国刑法存在以下几种立法例。[1]
一是将财物与财产性利益分别规定。如《日本刑法》第246条规定的诈骗罪对象仅限于“财物”，但该条第2项规定：“以前项方法，取得财产上的不法利益，或者使他人取得的，与前项同。”在日本刑法分则关于财产犯罪的规定中，如果某种犯罪的对象既可以是财物，也可以是财产性利益，那么，分则条文通常是在第一项规定对财物的犯罪，在第二项规定的是对财产性利益的犯罪。所以，对财产性利益的犯罪被称为“二项犯罪”。因此，一方面，“财物”不包含财产性利益；另一方面，如果没有“二项犯罪”的规定，则侵犯财产性利益的行为不成立犯罪。例如，《日本刑法》第235条规定的盗窃罪对象仅限“财物”，故盗窃财产性利益的行为不具有可罚性。英国1968年的《盗窃罪法》也将诈骗财物与诈骗财产性利益分别规定：第15条规定的是诈骗财物的犯罪，第16条规定的是诈骗财产性利益的犯罪。
二是将财物与财产性利益规定在同一款中。如《韩国刑法》第347条第1款，规定诈骗罪的对象为“财物”或者“财产上之利益”（其第329条所规定的盗窃罪对象仅限于“财物”）。《俄罗斯联邦刑法典》第159条第1款规定的诈骗罪对象包括“他人财产”与“他人财产权利”（其第158条所规定的盗窃罪对象仅限于“财产”）。
三是以“财产”、“不正当利益”等概念包含财物和财产性利益。例如，《德国刑法典》第242条与第249条规定的盗窃罪与抢劫罪的对象限于“动产”（或“可移动的物品”），而第263条所规定的诈骗罪对象是“财产”，其中的“财产”便包含了动产、不动产等财物以及财产性利益。再如，《意大利刑法》第624条与第628条规定的盗窃罪与抢劫罪的对象仅限于“他人的动产”，但第640条规定的诈骗罪的对象则为“不正当利益”，后者显然包括财物与财产性利益。
三种立法例体例虽然形式不同，但共同点也一目了然：在财产罪中，财物与财产性利益是两个不同概念，如果刑法明文规定的对象是财物或动产，财产性利益则不能成为该种犯罪的对象。在日本、韩国、德国、意大利等国，财产性利益不是盗窃罪对象，日本、韩国将抢劫财产性利益规定为犯罪，而德国、意大利未规定财产性利益可以成为抢劫罪对象。普遍的立法例是，财产性利益可以成为诈骗罪对象。
我国财产罪章标题为“侵犯财产罪”，但条文对财产罪对象的表述是“财物”，于是，存在的疑问是，财物以外的财产性利益是否能作为财产罪对象？如果肯定财产性利益是财产罪对象，将财产性利益解释为财物的一部分，或将财物解释为财产，是否有违罪刑法定原则？
因应财产保护的需要，财产罪对象不能仅限于具体财物、对抽象的债权等财产性利益予以刑事保护的呼声日趋高涨，从最初支持诈骗的对象可以是财产性利益扩展到盗窃、抢劫罪。[2]但是，也有学者对将财产性利益纳入财产罪保护持否定态度，[3]对盗窃罪对象包括财产性利益，也有学者持保留意见。[4]有学者认为，从实质合理性角度出发论证财产性利益可以成为财产罪对象的观点并无不妥，但既然刑法没有明确作出规定，目前阶段在解释论上应当采取非常谨慎的态度。[5]还有学者提出，作为财产罪对象的财物，有的包含财产性利益，有的不包含财产性利益，在立法论上，我国刑法并未对财产性利益作出明确规定，从罪刑法定主义出发，明确规定应当更为合理。[6]可见，因财产罪立法并未明确规定财产性利益是否是财产罪对象，围绕是否有违罪刑法定，我国学界对此存在很大争议。
（二）主要观点评判
1.“财产性利益解释为财物违反罪刑法定”的观点
有学者认为，将财产性利益解释为财物违反了罪刑法定原则，属于刑法禁止的类推解释。其理由主要是：①财物是“具有财产性质的物品”，而不应当将中心语换作“利益”。②不可偷换犯罪法益与犯罪对象两个概念，作为章罪名的侵犯财产罪只是一系列具有同类法益的罪名的集合，并不承载具体的定罪功能，定罪必须以相应条文的规定为依据，与章罪名没有任何关系。
③处罚必要性不能跃居刑法规定之上，如果刑法并未对侵犯财产性利益的行为作出明确的性质界定，将其定罪处罚就是不公正的。④我国与国外财产罪刑事立法的差距需要以严格的立法过程去弥补，不能以刑法解释代行之。⑤刑法总则中有关保护财产的条款只具有一般性的概括意义，对分则条文起着积极的指导作用，但具体如何保护还是应当由刑法分则的相应罪名加以规定。[7]
本文认为，上述责难不能成立。其一，将财物界定为“具有财产性质的物品”，不具有必然的妥当性。“财物”的字面含义，究竟是仅指有体物，还是包括无体物乃至财产性利益，这不是读读字面就可以回答的问题，“具有财产性质的物品”这一字面含义的妥当性并非不证自明。论者实际上是先验地认为对“财物”采取平义解释就是正确的，以此排斥对其进行其他形式的（如扩大）或实质的（如体系）解释。其二，不能无视总则对分则解释的指导作用。“刑法总则存在许多一般原则、一般概念的规定。这种一般原则、一般概念的规定不仅指导总则的规定与对总则的解释、适用，而且指导分则的规定与对分则的解释、适用。所以，在解释分则时，一定要以总则的规定为指导”。[8]《刑法》91、92条对“公共财产”与“私人财产”作了列举式规定，其中显然包括了财产性利益。刑法分则第五章规定的是“侵犯财产罪”，刑法分则中的章节标题，对于理解章节之下法条的保护法益，具有不可低估的指导意义。只有将财产罪对象的“公私财物”解释为财产，才能使总则与分则保持协调。如果肯定财产罪章的保护法益是“财产权”，那么，“财产权”这一法益当然具有解释论上的指导机能，包括明晰财产罪对象，怎么能说“并不承载具体的定罪功能”、“与章罪名没有任何关系”？其三，解释论上也要考虑处罚必要性，处罚必要性不仅仅是立法论上的问题。“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比”。[9]刑法不可能只保护财产中属于“物”的部分，将“财物”解释为“财产”具有实质合理性。其四，我国刑法并未明文区分财物与财产性利益，反而可以将财物作扩大解释。例如，德国、日本刑法没有规定抢夺罪，但将通常的抢夺行为解释为盗窃，将利用机动车抢夺解释为抢劫。在刑法没有规定抢夺的情况下，完全可能将抢夺行为解释为盗窃或抢劫。因此，只要能肯定财产性利益属于财产，解释论上就有充足空间处理财产性利益的入罪与否问题，无需求于立法论。
2.质疑“占有对象规范化”的观点
有学者对纯粹规范化的占有概念进行了批判，反对“占有对象的规范化”即将财产性利益作为占有对象，认为“它违反了在罪刑法定原则下通过教义学方法对构成要件要素进行定义和解释的方法论原理和基本的价值观念，在方法论和价值论上陷入双重困扰”。①在方法论上，法概念的解释应该是去规范化而实现具体化，“权利的占有”这种解释增加了抽象度，对理解力要求更高，大大增加了人们认识占有和盗窃行为的难度。②在解释论上，“权利的占有”使得盗窃罪变为“以侵犯权利人权利的方式侵犯了权利人的权利”的循环论证解释。③在修辞学上，“权利的占有”会破坏占有与物之间的动宾关系，导致占有的核心含义消失，模糊了法律解释与文学修辞的界限。④在罪名适用上，“权利的占有”完全取消了盗窃实行行为的定型化，打破占有变为了损害权益。⑤在罪刑法定明确性要求上，“权利的占有”使得“打破他人对财物的占有”这一相对明确的、能够为规范接收者易于理解的构成要件结构空泛化。⑥在概念内涵上，占有规范化范围难以限制，难免出现任意决定概念适用场合的问题。所以，财产性利益能否成为财产犯罪的对象，是一个如何理解和运用法教义学原理和是否坚持构成要件观念的问题。[10]
本文认为，上述批判具有偏颇性。其一，刑法有些概念的解释不可能完全实现去规范化。众所周知，构成要件要素可以分为记述的构成要件要素与规范的构成要件要素，后者需要法官根据具体的事实关系进行判断与评价，这种判断与评价既可能是基于法官自由裁量，也可能需要基于道德、礼仪、交易习惯等法以外的规范才能确定。规范的构成要件要素的本质，是只有通过精神的理解才能获得其内容的要素。[11]就这样的概念而言，无论怎样解释，必然仍存有相当程度的抽象性，完全的去规范化而实现具体化是不可能的。论者认为：“说盗窃行为可以是……‘破坏对权利的占有’，恐怕不仔细研究这种主张的刑法专家，都不太明白个中真意，就更别指望普通人通过这种解释能够搞清楚盗窃罪要惩罚的具体行为到底为何物了。”问题是，“占有”这种概念，当然需要“仔细研究”的专家才能解释，民法中的很多概念都与日常生活息息相关，但也并非普通人能够弄懂，必须求助于民法专家的解释。为了普通人能够自行明白，放弃对部分财产法益的保护，这不是刑法应有的态度。例如，《刑法》367条第1款规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”这一解释完全实现了“淫秽物品”概念解释的具体化和去规范化吗？当然没有。“具体描绘”、“露骨”、“色情”、“诲淫性”这些解释术语，仍然需要“再解释”，但我们绝不能凭此指责该定义背离了法学方法论关于解释工作的一般原理。
其二，盗窃罪解释论的核心是“转移占有”，占有对象为权利时依然如此。从法律上讲，拥有债权的人是债权占有人，这是债权占有的特点，不能说此时将占有解释为“法律上的支配”就是文字游戏。否则，在设置有抢劫利益罪的国家，对债权的抢劫行为的解释难道就都是文字游戏？事实上，盗窃罪解释论的核心问题是“转移占有”，当占有对象是财产性利益的场合，成立盗窃罪，仍然要求将他人占有的财产性利益转移为自己占有。如果不能将某种行为解释为将他人占有的财产性利益转移为自己占有，那么该行为就无法被评价为盗窃财产性利益。绝非论者所说的，在占有对象是权利的时候，只能将盗窃罪解释为“以侵犯权利人权利的行为方式，侵犯了权利人的权利”。
其三，占有对象的范围与盗窃罪等财产罪的成罪范围是两个论题，不可混淆。刑法中的盗窃罪等财产罪有无将财产性利益作为行为对象，当然影响成罪范围，如果财产性利益不在盗窃罪行为对象之列，盗窃财产性利益行为就不能入罪。但是，这并不意味着占有的对象也不能是财产性利益。即便肯认刑法未将财产性利益作为盗窃罪行为对象，那也仅仅是说盗窃财产性利益的行为不能入罪，不是说财产性利益不能成为占有对象。以存款为例。存款具有两面性，既指存款人对银行的债权，也指存款债权所指向的现金。实际上，不管从事实上还是法律上，存款人都占有了债权，银行则占有现金。[12]债权就是一种财产性利益。因此，只要肯认存款人对债权的占有，占有就能与财产性利益形成动宾关系。既然如此，占有的对象为财产性利益时，占有的核心含义并未消失，“财产性利益”与“占有”搭配，也并未破坏所谓的动宾结构。将占有对象扩展为包括财产性利益，仍然会根据盗窃、抢劫、侵占等罪的构成要件，对财产性利益进行限定，刑法不会规制所有侵犯财产性利益的行为，论者担心的财产罪认定变得无边无沿、被司法者任意解释和适用的局面也不会出现。
其四，“对权利的占有”不会导致盗窃罪构成要件被虚置。盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪都是伴有占有转移的转移占有罪即夺取罪，其共同点在于占有移转。在日本，抢劫、诈骗的对象都可以是财产性利益，从来没有人说抢劫、诈骗罪的构成要件被虚置。盗窃罪与抢劫罪的区别在于手段的平和性，平和性转移占有的就是盗窃，暴力、胁迫等方式转移占有的就是抢劫；盗窃罪与诈骗罪的区别在于是否有违对方意思以及对方是否处分财产。将盗窃财产性利益入罪的路径，是认定“平和方式转移财产性利益”，这并未取消盗窃罪实行行为的定型性，不可能如论者所说那样“打破他人占有就被置换或者等同于损害他人的权益”，“所有不能被其他财产犯罪的构成要件所涵摄的案件，几乎都可以认定为盗窃罪”。即使是在财产性利益的场合，仍然要实质性判断财产性利益的占有是否移转，绝不是“只能看权益是否最终受到侵害来反向认定行为”。论者认为，将财产性利益作为诈骗罪中“处分财物”的处分行为的对象，形成“处分利益”的动宾结构，没有脱离日常用语习惯，也没有增加理解的难度。问题是，诈骗罪也是转移占有的犯罪，处分利益前利益难道不是处于处分人占有之下？“处分利益”容易理解，为何“占有利益”就难理解？显然，该观点缺乏一贯性。
其五，适度抽象的解释与罪刑法定所要求的明确性可以并行不悖。在我国，诸多财产罪的规定实际上只有罪名的明确性而无构成要件的明确性，如“盗窃公私财物”、“诈骗公私财物”即是。当占有对象为有体物时，“打破他人对财物的占有”的确使得构成要件由含混变得相对明确。但是，罪刑法定的明确性并不意味着怎么解释更简单就怎么解释，更不能说只要是抽象就是不明确。在利益的流转越来越不依靠实物的现今，固守所谓“对财物的占有”并非明智之举。
其六，概念内涵要受构成要件约束，不会无法控制。将财产性利益作为财产罪对象，当然是考虑到了处罚必要性。处罚必要性也不仅仅是立法论的问题，解释论同样要考虑处罚必要性。同时，处罚必要性受制于刑法条文所展现的具体犯罪构成要件。占有对象即使规范化，在认定具体犯罪时，也不可能脱离构成要件。例如，即便主张存款人对债权的占有，也不会随意认定盗窃债权构成盗窃罪，也一定要通过“将他人债权现实性地转移为自己占有”这一构成要件来进行。
总体来看，该观点最主要的问题在于，将“财产罪对象是否包括财产性利益”与“占有对象是否包括财产性利益”两点混为一谈，前者才是罪刑法定问题。一国刑法如果只是将有体物作为某种财产罪的对象，那也仅仅说对于财产性利益不成立该罪，而不是说对于财产性利益不能占有。从刑法规范中能读出来的，只是针对财产性利益的行为不构成该罪。即使某国刑法将财产性利益明确规定为某种财产罪的对象，那也与肯定“占有财产性利益”这种动宾结构是两回事。
3.扩大解释“财物”的观点
张明楷教授主张将“财物”扩大解释为包括财产性利益，但财产性利益的内容限于财产权本身。其主要理由是：①刑法分则第五章仅使用了“财物”一词，而财产性利益包括在财产中。
②财产性利益与狭义的财物对人的需要的满足，没有实质的差异。况且，财产性利益具有财产价值，甚至可以转化为现金或其他财物，因而是值得保护的重要利益，将其作为盗窃、诈骗等罪的对象，具有现实的妥当性。③司法实践中，一般将财产性利益作为财产罪的对象。④刑法的相关规定表明财产性利益可以成为盗窃、诈骗等罪对象。如《刑法》265条、第276条之一明确肯定了财产性利益是财产罪的对象。为避免保护范围过宽，财产性利益必须限定为具有经济价值、管理可能性、转移可能性、取得利益时能够导致他人遭受财产损害。[13]
此外，他还详细论证了盗窃财产性利益构成盗窃罪的可能性：①对财产性利益能够进行合理限定，特别是盗窃罪有数额较大的成立条件，即使处罚盗窃财产性利益的行为，也不至于使盗窃罪的处罚范围漫无边际。②在我国，盗窃罪成立有数额较大的要求，对单纯盗窃财产性利益的凭证的行为，不可能以凭证本身的价值认定为盗窃罪，只有肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象，才能有效保护财产性利益。③我国刑法规定与审判实践也肯定了财产性利益可以成为盗窃罪的对象。如《刑法》265条以及2000年《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》7、8条的规定。④我国刑法没有规定利用计算机诈骗等犯罪，只有将财产性利益也作为盗窃罪的对象，才不至于产生处罚上的空隙。[14]
黎宏教授也提出了财产性利益可以成为盗窃罪对象的理由：①我国刑法第五章“侵犯财产罪”中的“财产”，能够而且已经包括了“财产性利益”在内。②如果财产性利益能够成为诈骗罪的对象，就没有理由将其排除在盗窃罪的对象之外。③不处罚盗窃利益的行为，会导致刑法适用上的不协调。④无体物可以成为盗窃罪的对象，并不意味着财产性利益不能成为盗窃罪对象。[15]
本文基本赞成上述两位教授的观点。不过，从提法上来说，认为还是将财物与财产性利益作为财产的下位概念为好，避免使用“广义的财物”这种概念。即，将财产罪立法中的“财物”与“财产”在相同意义上使用。
三、“财物价值”与“财产性利益”分立的理论基础
（一）“实体—价值”理论及其启示
如所周知，盗用与普通盗窃的不同之处在于，行为人的目的不是将财物实体本身据为己有，而仅在于利用该财物的有关价值。最常见的例子是，A将B的一张不记名、不挂失的公交卡偷走，多次乘坐公交车，将其中的余额耗尽后，再将该卡返还给B。 A并无将公交卡实体据为己有的意思，但公交卡的价值重点不是卡的实体本身，而是可兑换的乘车利益。那么，是否应对A论以对象为公交卡的盗窃罪（假设不考虑数额）？又如，C趁D取钱时不注意，悄悄记下D的取钱密码，后将D的银行卡盗取，在柜台和取款机将户头内存款悉数取出，再将银行卡返还给D。同样，银行卡的价值重点也不是卡的实体本身，而是账户内的金额。那么，是否应对C论以对象为银行卡的盗窃罪（假设取款金额已达入罪要求）？在德国，该问题被归入不法所有意图对象的讨论范畴，大体形成了实体理论、价值理论与综合理论学说之争。[16]
实体理论强调盗窃罪保护动产形体，行为人的侵害意思是据动产形体为己有，除此之外都不构成盗窃罪。按照该说，只要夺取财物者以外形无缺损的原物返还给原所有人，就不成立盗窃罪。但是，实体理论只能应对经验上观察到的通常情形，事实上，并非每一个行为人都意在财物的实体本身，像是上面所举公交卡与银行卡实例即是。随着社会进步，财产流通方式日趋多元化，物理意义支配的重要性愈加不重要。如果仍然坚持只“盗用”未“盗走”，只“耗尽价值”未“物理取得”都不算盗窃罪的见解，似乎不符合现代社会的需求。为了解决上述处罚漏洞，部分支持实体理论的学者提出了修正的实体理论，该说认为，行为人据为己有的所有人地位，不必严格地限制为财物实体，应扩张到基于动产实体的支配从而串连所有人地位，只要行为人夺取财物后，持续性地剥夺了基于财物持有可以享受的所有人财产用益权能，致使原所有人不能再享受同一用益效果，行为人即成立盗窃罪。按照该说，只要行为人在夺取期间已经持续性地剥夺了该财物的常态用益可能性，使得原所有人无从再享受同一利益，即便事后归还动产，仍构成盗窃罪。
另一支学说发展方向则倾向放弃所有意图必须以实体为标准的传统见解，主张盗窃罪保护的所有人地位应扩张到所有人享有的财产经济价值，行为人出于侵夺动产“经济价值”意思而夺取他人动产时，即可成立盗窃罪，此即广义价值理论。依照此说，上述盗用公交卡和银行卡的行为人，在夺取时点都有侵夺卡中用益价值的主观意思，可构成盗窃罪。广义价值理论大幅扩张盗窃罪的成罪范围，学说上开始有限制的呼声，基于同一思考脉络，另提出进一步从财物价值与动产关系立论的狭义价值理论。该说主张，不是任何经济价值都可以纳入盗窃罪保护范畴，盗窃罪除保护动产本身的物权取得外，只能扩张保护至财物“直接表彰”的经济价值，如果某动产只能“证明”存在财产权，而行为人无权使用这种证明机能而侵夺利益，这种财产价值仍不算据为己有的对象。
除了实体与价值理论两说外，还有第三种学说，强调盗窃罪应同时保护动产实体与经济价值，但以保护实体优先，经济价值仅是补充保护对象，此即综合理论。该说认为，行为人只要具有“据他人所有物为自己所有”或“夺取原所有人全部或部分的财物使用利益，使其无从回复”两种意思之一，即成立盗窃罪；不可罚的使用盗窃是指，行为人主观上仅有一时使用性取得他人所有物的使用利益，而其客观行为尚不妨害原所有人回复原有的合法支配关系，换言之，不会造成财物实体的本质性改变，也不会严重减损财物的价值。
修正实体理论与狭义价值理论在刑法明文处罚财物盗窃不处罚利益盗窃的国家具有相当实益。在日本，只有处罚财物盗窃的规定，没有处罚利益盗窃的规定。这种差别规定使得利益盗窃不可能受刑法规制。使用盗窃对实体部分具有返还意思，但是一概因为具有返还意思就不处罚所有的使用盗窃，显然存有较大的处罚漏洞。但是，也不能走向另一个极端，即只要对“价值”部分有据为己有意思的就都处罚，变为广泛处罚利益盗窃。为了寻求平衡，不得不对价值保护有所限制。无论是修正实体理论提出的“持续性地剥夺了该财物的常态用益可能性”的要求，还是狭义价值理论主张的只能保护财物“直接表彰”的经济价值，都在尽可能使价值部分“紧密依附”于实体部分，以使得最终的处罚能归入“财物盗窃”而非“利益盗窃”的范畴。但在没有区分财物盗窃和利益盗窃的我国，越来越多的学者承认利益盗窃应该入罪。一旦有关“价值”部分能作为财产性利益看待，就无需扩张解释对“财物”的排除意思。
可见，对于财物“价值”的保护，可能存在两种路径。如果立法明确排除利益盗窃的可罚性，解释论上只能通过归结为“财物”盗窃来对盗用行为侵害的“价值”进行保护；倘若立法并未明确排除利益盗窃的可罚性、解释论上有处罚利益盗窃的空间，就可以将“价值”进行适当切割：一部分仍作为“物的实体”本身所具有的使用价值与交换价值，与实体一体化，另一部分作为与“物”相分离的财产性利益，对前者依然通过处罚“财物”盗窃进行保护，对后者则借助处罚“财产性利益”盗窃加以保障。
以日本为例，其盗窃罪对象限于财物的立法决定了其只能选择第一种路径。一方面，不可能处罚利益盗窃，另一方面，出于保护财物“价值”的需要，只能淡化盗窃与使用盗窃的界限、广泛处罚盗用行为。例如，对于驾驶他人汽车18小时再归还的，夜间使用他人汽车次日早上归还的，驾驶他人汽车兜风、4小时后发生事故的，深夜无证驾驶他人汽车、4小时后因无证驾驶被逮捕的，判例均认定存在排除意思。[17]与判例相对应，理论上以“试图引起可罚的法益侵害（利用妨害）的意思”来阐释“排除意思”。[18]从理论基础上说，“可罚的利用妨害意思”表述并无问题。“利用妨害意思”就是指对财物使用价值与交换价值的利用妨害意思，但是，不能说只要妨害了对财物使用价值与交换价值的利用，就认定为具有排除意思，因此，以“可罚的”加以限定。问题是，“可罚的”有很大的再解释空间，难以据此限定处罚范围。判例将驾驶他人汽车18小时再归还的认定为具有排除意思，那么，10小时后归还的呢？12小时后归还的呢？恐怕难以回答。从日本刑法规定有“二项犯罪”即“利益犯罪”的立法现状来看，财物与财产性利益是对立的、没有交集的概念，就此而言，对“财物价值”部分作限定理解、避免侵入财产性利益领地就是理所当然的选择。
在我国，立法并未明确排斥财产性利益是盗窃罪对象，如果承认盗窃罪对象可以是财产性利益，那么，完全可以选择第二种路径。即，在盗窃“财物”的场合，严格限定“价值”保护的范围；对于符合财产性利益条件的“价值”部分，认定为盗窃财产性利益。这样，不但使盗窃与盗用的界限尽可能明晰，而且可以通过对财产性利益的限制解释，使盗窃财产性利益的处罚范围不至于宽泛。
（二）区分意义
可以肯定的是，当某种“利益”或“价值”并未以“物”作为承载时，不涉及“财物价值”的认定。例如，行为人压制被害人反抗后，令其当场用手机将其支付宝中的余额悉数转入行为人支付宝中，在这一过程中，只有支付平台中资金的转移，这是一种将他人的利益转为自己利益的行为，并无任何“物”的介入。又如，行为人进入收费高速公路行车，在到达收费站时，将护栏拔开逃走，意在逃交高速公路通行费，这是一种事实上获取免交高速公路通行费用这种利益的行为，也未涉及任何“物”的问题。在上述场合，只有“财产性利益”的认定问题。
当取财行为表现为针对某种“物”而为时，该“物”中蕴含的价值可能具有两面性，即物本身的价值与物作为展现某种“利益”载体的价值，这是两种不同的价值面向，恐怕不能混为一谈，此时，就需要合理区分“财物价值”与“财产性利益”，以切实认定该行为到底是针对财物的犯罪还是针对财产性利益的犯罪。例如，行为人窃取了他人有价支付凭证、有价证券或有价票证，此时，就不能笼统地说行为人对凭证、证券或票证这一“物”构成盗窃罪，需要回答上述盗窃行为的对象是凭证这一“物”还是凭证所体现的“财产性利益”。又如，当针对不动产进行盗窃时，在什么情况下认定盗窃了不动产这一“财物”，在什么情况下，又应当认定为盗窃了与不动产相关的财产性利益，就需要实行差异化对待。
更为紧要的是，如果行为人在行为时打算使用某物后归还，表面上看，其对物本身并没有非法占有目的或者说不打算获得如同所有权人般管领支配该物的处分地位，很容易不分情形地将其作为单纯的盗用而从盗窃罪的制裁范围中剔除。但是，如果我们能区分“财物价值”与“财产性利益”，不仅考虑“财物价值”意义上的“非法占有目的”，也重视“财产性利益”意义上的“非法占有目的”，就能很好应对所谓“使用盗窃”的认定难题，这一点，在不减损物的使用价值与交换价值时尤有意义。
当取财对象是财物与财产性利益时，可能导致某种财产罪构成要件解释上出现差别。例如，正如下文将要指出的那样，作为财产性利益表现形式的债权债务关系，需要双方当事人意思上合致才能建立。在甲搭乘出租车却不具有支付费用意愿的场合，依照一般社会交易上的通念，当甲上车指明目的地时，即传递了支付费用的意思，因此，与出租车司机之间已达成载客与付费的合意。如果到达目的地后甲使用诈骗方式使司机免除费用，财产性利益即受损，反之，如果甲开始就以强制方式要求司机将其送往某地，二者之间就无从建立债权债务关系，司机也就没有所谓的财产性利益受损，甲的行为只是对司机的自由利益而非财产利益造成侵害。
区分财物与财产性利益还有利于维系“素材的同一性”。在财产罪中，行为对象与取得对象必须维持同一性。例如，行为人在农忙时节窃取了他人耕牛为自己服务，农忙后将耕牛归还，对于这样的案件，如果说行为人得到的是耕牛本身，那么，盗窃的对象就是耕牛；如果说行为人得到的是耕牛的使用权，那么，盗窃的对象就是耕牛的使用权而不是耕牛本身。同样，在取得他人网络游戏登录账号与密码的案件中，如果说行为人得到的是账号与密码，那么，盗窃的对象就是账号与密码；如果说行为人得到的是“登录资格”这种权利，那么，盗窃的对象就是登录权。不能说行为人得到的是账号与密码，而盗窃的对象是登录权。
（三）区分的理论基础
将“财物价值”中的“价值”与“财产性利益”进行区分也与民法理论的物—债二分制完全契合。物权与债权是近代以来大陆民法上的两个基本概念，被称为大陆法系财产权的二元体系。尽管晚近以来，物权与债权的分野出现了相对化的动向和“物权概念的相对化”、“债权的第三人效力”、预告登记和租赁权等债权的物权化等所谓“中间现象”，但可以肯定的是，在大陆法系乃至英美法系的现在乃至将来的一个相当长的时期内，区分物权与债权仍然是十分必要的，各种“中间现象”不可能改变二者区分的基准、模糊二者的界域。[19]既然如此，在物权与债权二分意义上理解财产权就是理所当然的。财产是财产权的客体，对财产的解释当然也应在物权客体与债权客体的二分中进行。
在物权与债权性质的差异中，物权为支配权、债权为请求权的区分最重要。物权的权利人无需借助他人的行为就能独立自主地行使其对标的物的支配，并通过对标的物的支配而享受其利益；而债权性质上为请求权，债权的实现必须借助于债务人的行为。由以上性质所决定，物权的客体原则上只能是特定物、独立物与有体物。债权的客体既不是物，也不是债务人的人身，而是债务人为一定行为或不为一定行为。“为一定行为”称为“给付”，“不为一定行为”称为“不作为”。[20]
刑法对财产权的保护，不能无视民法的上述制度安排。考虑到知识产权是一种无形财产权，并未将其作为一般的财产权进行保护，而是在分则“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中单设“侵犯知识产权罪”节，以与各种有形财产权区分开来，避免出现专利、商标、著作、商业秘密等知识产权客体属于“物”还是“利益”的纷争。除去无形财产权的知识产权，便是各种有形财产权。有形财产权即是物权与债权。物权客体为“物”，“物”又分为有体物与无体物，有体物又有动产与不动产之分。债权客体为“作为与不作为”。刑法学者一般是在“财产性利益”的意义上理解作为债权客体的“作为与不作为”。取得财产性利益主要有三种类型：一是使对方负担债务；二是使自己免除债务（或延期履行债务）；三是接受别人提供的劳务。[21]所谓财产性利益，大体是指普通（狭义）财物以外的财产性利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少。[22]日本学者一般认为，行为人取得或侵犯财产性利益的形态有以下三种：一是让对方处分某种财产性利益，如欺骗债权人让其免除自己所承担的债务，或延长债务履行期限；二是让对方提供一定劳务，如无钱强行乘坐出租车；三是让对方做一定的意思表示，如使用暴力或胁迫手段，让对方做土地所有权转移的意思表示，或是让被害人表示承担某种债务。[23]
物权的效力在于权利人能在物权所赋予的权能范围内，对于一定物加以支配，并且排除他人对该物的干涉，其权利及于所有他人。“财物价值”体现的就应当是对物支配权所产生的价值。债权的效力在于权利人能请求特定他人为一定行为与不为一定行为，其权能是在债权人与债务人之间存在效力，原则上不及于第三人。“财产性利益”体现的就应当是相对人行为对于权利人的利益。简言之，“财物价值”属于物权保护范围，“财产性利益”归于债权保护领域，这是对二者进行界分的理论基础。 点击阅读往期热点文章： 曾参与会见的实习律师正式执业后能否担任同案犯的辩护人？许以重金找监室室友顶罪可以作为认定被告人故意杀人罪成立的证据吗？公、检在同一时间、地点制作的内容相似的有罪供述如何认定？两个判例看强奸的手段包括在非生殖器处射精吗？刑侦队长挪用取保保证金用于公务开支被控滥用职权经四次申诉终获无罪捏睾丸、吊打、烟烫指甲：如此刑讯逼供仍免予刑事处罚马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：hftjctjh或者扫码添加马阳杨进行咨询
一、引言
二、财产性利益保护与罪刑法定
三、“财物价值”与“财产性利益”分立的理论基础
四、“财物价值”与“财产性利益”的界分
五、财产性利益的限定
一、引言
一般而言，财产罪立法旨在保护财产权。关于财产权的载体即财产罪的对象，我国刑法的表述是“财物”或“公私财物”。但是，《刑法》91、92条只是对“公共财产”与“公民私人所有的财产”作出了界定。存在的疑问是，财产罪中规定的“财物”，理解重点是在“财”还是在“物”？如果重视“财”的一面，就可以按照《刑法》91、92条的界定，在“财产”的意义上把握“财物”，“财物”以外的“财产性利益”也在财产罪对象之列；如果关注的只是“物”的一面，恐怕只能在民法“物”的框架下理解“财物”，财产性利益难以作为财产罪对象，或者，在需要保护财产性利益的场合，只能尽可能解释为对财物的保护。
实务中，绝大多数侵财案件都是对动产本身的使用价值或交换价值造成损害，以“物”加以保护即可，对此也没有异议。但是，在不动产的场合，如窃取他人房产证件后将房产卖给不知情的第三人并完成登记的，是作为对不动产这一“财物”的犯罪，还是考虑为与不动产有关的财产性利益为对象的犯罪？再如，盗窃有关债权凭证的行为，是评价为对凭证这一“财物”的犯罪，还是能以侵犯债权这种财产性利益的犯罪对待？还有，在盗用他人财物的场合，行为人对于财物的实体部分并无非法占有目的，只是意在对财物的有关价值进行利用，那么，该行为是评价为对财物的侵害还是对财产性利益的侵害？
上述设问，涉及的是财产罪的两个保护面向即财物与财产性利益的界分。在我国刑法学界，对于财产性利益是否纳入财产罪对象加以保护尚存争议，因此，作为界分的前置性问题，本文拟先对财产性利益纳入财产罪保护的诸多疑虑进行回应；其次，由盗用行为的定性切入，通过财物保护的实体—价值理论，论述刑法中“财物价值”与“财产性利益”分立的意义与理论基础；再次，对“财物价值”与“财产性利益”的界分提出可行的标准；最后，对财产性利益的保护作出限定，避免刑法的过度介入，这是对界分的延伸与补充。
二、财产性利益保护与罪刑法定
（一）立法例与有关争议
关于财产罪对象，外国刑法存在以下几种立法例。[1]
一是将财物与财产性利益分别规定。如《日本刑法》第246条规定的诈骗罪对象仅限于“财物”，但该条第2项规定：“以前项方法，取得财产上的不法利益，或者使他人取得的，与前项同。”在日本刑法分则关于财产犯罪的规定中，如果某种犯罪的对象既可以是财物，也可以是财产性利益，那么，分则条文通常是在第一项规定对财物的犯罪，在第二项规定的是对财产性利益的犯罪。所以，对财产性利益的犯罪被称为“二项犯罪”。因此，一方面，“财物”不包含财产性利益；另一方面，如果没有“二项犯罪”的规定，则侵犯财产性利益的行为不成立犯罪。例如，《日本刑法》第235条规定的盗窃罪对象仅限“财物”，故盗窃财产性利益的行为不具有可罚性。英国1968年的《盗窃罪法》也将诈骗财物与诈骗财产性利益分别规定：第15条规定的是诈骗财物的犯罪，第16条规定的是诈骗财产性利益的犯罪。
二是将财物与财产性利益规定在同一款中。如《韩国刑法》第347条第1款，规定诈骗罪的对象为“财物”或者“财产上之利益”（其第329条所规定的盗窃罪对象仅限于“财物”）。《俄罗斯联邦刑法典》第159条第1款规定的诈骗罪对象包括“他人财产”与“他人财产权利”（其第158条所规定的盗窃罪对象仅限于“财产”）。
三是以“财产”、“不正当利益”等概念包含财物和财产性利益。例如，《德国刑法典》第242条与第249条规定的盗窃罪与抢劫罪的对象限于“动产”（或“可移动的物品”），而第263条所规定的诈骗罪对象是“财产”，其中的“财产”便包含了动产、不动产等财物以及财产性利益。再如，《意大利刑法》第624条与第628条规定的盗窃罪与抢劫罪的对象仅限于“他人的动产”，但第640条规定的诈骗罪的对象则为“不正当利益”，后者显然包括财物与财产性利益。
三种立法例体例虽然形式不同，但共同点也一目了然：在财产罪中，财物与财产性利益是两个不同概念，如果刑法明文规定的对象是财物或动产，财产性利益则不能成为该种犯罪的对象。在日本、韩国、德国、意大利等国，财产性利益不是盗窃罪对象，日本、韩国将抢劫财产性利益规定为犯罪，而德国、意大利未规定财产性利益可以成为抢劫罪对象。普遍的立法例是，财产性利益可以成为诈骗罪对象。
我国财产罪章标题为“侵犯财产罪”，但条文对财产罪对象的表述是“财物”，于是，存在的疑问是，财物以外的财产性利益是否能作为财产罪对象？如果肯定财产性利益是财产罪对象，将财产性利益解释为财物的一部分，或将财物解释为财产，是否有违罪刑法定原则？
因应财产保护的需要，财产罪对象不能仅限于具体财物、对抽象的债权等财产性利益予以刑事保护的呼声日趋高涨，从最初支持诈骗的对象可以是财产性利益扩展到盗窃、抢劫罪。[2]但是，也有学者对将财产性利益纳入财产罪保护持否定态度，[3]对盗窃罪对象包括财产性利益，也有学者持保留意见。[4]有学者认为，从实质合理性角度出发论证财产性利益可以成为财产罪对象的观点并无不妥，但既然刑法没有明确作出规定，目前阶段在解释论上应当采取非常谨慎的态度。[5]还有学者提出，作为财产罪对象的财物，有的包含财产性利益，有的不包含财产性利益，在立法论上，我国刑法并未对财产性利益作出明确规定，从罪刑法定主义出发，明确规定应当更为合理。[6]可见，因财产罪立法并未明确规定财产性利益是否是财产罪对象，围绕是否有违罪刑法定，我国学界对此存在很大争议。
（二）主要观点评判
1.“财产性利益解释为财物违反罪刑法定”的观点
有学者认为，将财产性利益解释为财物违反了罪刑法定原则，属于刑法禁止的类推解释。其理由主要是：①财物是“具有财产性质的物品”，而不应当将中心语换作“利益”。②不可偷换犯罪法益与犯罪对象两个概念，作为章罪名的侵犯财产罪只是一系列具有同类法益的罪名的集合，并不承载具体的定罪功能，定罪必须以相应条文的规定为依据，与章罪名没有任何关系。
③处罚必要性不能跃居刑法规定之上，如果刑法并未对侵犯财产性利益的行为作出明确的性质界定，将其定罪处罚就是不公正的。④我国与国外财产罪刑事立法的差距需要以严格的立法过程去弥补，不能以刑法解释代行之。⑤刑法总则中有关保护财产的条款只具有一般性的概括意义，对分则条文起着积极的指导作用，但具体如何保护还是应当由刑法分则的相应罪名加以规定。[7]
本文认为，上述责难不能成立。其一，将财物界定为“具有财产性质的物品”，不具有必然的妥当性。“财物”的字面含义，究竟是仅指有体物，还是包括无体物乃至财产性利益，这不是读读字面就可以回答的问题，“具有财产性质的物品”这一字面含义的妥当性并非不证自明。论者实际上是先验地认为对“财物”采取平义解释就是正确的，以此排斥对其进行其他形式的（如扩大）或实质的（如体系）解释。其二，不能无视总则对分则解释的指导作用。“刑法总则存在许多一般原则、一般概念的规定。这种一般原则、一般概念的规定不仅指导总则的规定与对总则的解释、适用，而且指导分则的规定与对分则的解释、适用。所以，在解释分则时，一定要以总则的规定为指导”。[8]《刑法》91、92条对“公共财产”与“私人财产”作了列举式规定，其中显然包括了财产性利益。刑法分则第五章规定的是“侵犯财产罪”，刑法分则中的章节标题，对于理解章节之下法条的保护法益，具有不可低估的指导意义。只有将财产罪对象的“公私财物”解释为财产，才能使总则与分则保持协调。如果肯定财产罪章的保护法益是“财产权”，那么，“财产权”这一法益当然具有解释论上的指导机能，包括明晰财产罪对象，怎么能说“并不承载具体的定罪功能”、“与章罪名没有任何关系”？其三，解释论上也要考虑处罚必要性，处罚必要性不仅仅是立法论上的问题。“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比”。[9]刑法不可能只保护财产中属于“物”的部分，将“财物”解释为“财产”具有实质合理性。其四，我国刑法并未明文区分财物与财产性利益，反而可以将财物作扩大解释。例如，德国、日本刑法没有规定抢夺罪，但将通常的抢夺行为解释为盗窃，将利用机动车抢夺解释为抢劫。在刑法没有规定抢夺的情况下，完全可能将抢夺行为解释为盗窃或抢劫。因此，只要能肯定财产性利益属于财产，解释论上就有充足空间处理财产性利益的入罪与否问题，无需求于立法论。
2.质疑“占有对象规范化”的观点
有学者对纯粹规范化的占有概念进行了批判，反对“占有对象的规范化”即将财产性利益作为占有对象，认为“它违反了在罪刑法定原则下通过教义学方法对构成要件要素进行定义和解释的方法论原理和基本的价值观念，在方法论和价值论上陷入双重困扰”。①在方法论上，法概念的解释应该是去规范化而实现具体化，“权利的占有”这种解释增加了抽象度，对理解力要求更高，大大增加了人们认识占有和盗窃行为的难度。②在解释论上，“权利的占有”使得盗窃罪变为“以侵犯权利人权利的方式侵犯了权利人的权利”的循环论证解释。③在修辞学上，“权利的占有”会破坏占有与物之间的动宾关系，导致占有的核心含义消失，模糊了法律解释与文学修辞的界限。④在罪名适用上，“权利的占有”完全取消了盗窃实行行为的定型化，打破占有变为了损害权益。⑤在罪刑法定明确性要求上，“权利的占有”使得“打破他人对财物的占有”这一相对明确的、能够为规范接收者易于理解的构成要件结构空泛化。⑥在概念内涵上，占有规范化范围难以限制，难免出现任意决定概念适用场合的问题。所以，财产性利益能否成为财产犯罪的对象，是一个如何理解和运用法教义学原理和是否坚持构成要件观念的问题。[10]
本文认为，上述批判具有偏颇性。其一，刑法有些概念的解释不可能完全实现去规范化。众所周知，构成要件要素可以分为记述的构成要件要素与规范的构成要件要素，后者需要法官根据具体的事实关系进行判断与评价，这种判断与评价既可能是基于法官自由裁量，也可能需要基于道德、礼仪、交易习惯等法以外的规范才能确定。规范的构成要件要素的本质，是只有通过精神的理解才能获得其内容的要素。[11]就这样的概念而言，无论怎样解释，必然仍存有相当程度的抽象性，完全的去规范化而实现具体化是不可能的。论者认为：“说盗窃行为可以是……‘破坏对权利的占有’，恐怕不仔细研究这种主张的刑法专家，都不太明白个中真意，就更别指望普通人通过这种解释能够搞清楚盗窃罪要惩罚的具体行为到底为何物了。”问题是，“占有”这种概念，当然需要“仔细研究”的专家才能解释，民法中的很多概念都与日常生活息息相关，但也并非普通人能够弄懂，必须求助于民法专家的解释。为了普通人能够自行明白，放弃对部分财产法益的保护，这不是刑法应有的态度。例如，《刑法》367条第1款规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”这一解释完全实现了“淫秽物品”概念解释的具体化和去规范化吗？当然没有。“具体描绘”、“露骨”、“色情”、“诲淫性”这些解释术语，仍然需要“再解释”，但我们绝不能凭此指责该定义背离了法学方法论关于解释工作的一般原理。
其二，盗窃罪解释论的核心是“转移占有”，占有对象为权利时依然如此。从法律上讲，拥有债权的人是债权占有人，这是债权占有的特点，不能说此时将占有解释为“法律上的支配”就是文字游戏。否则，在设置有抢劫利益罪的国家，对债权的抢劫行为的解释难道就都是文字游戏？事实上，盗窃罪解释论的核心问题是“转移占有”，当占有对象是财产性利益的场合，成立盗窃罪，仍然要求将他人占有的财产性利益转移为自己占有。如果不能将某种行为解释为将他人占有的财产性利益转移为自己占有，那么该行为就无法被评价为盗窃财产性利益。绝非论者所说的，在占有对象是权利的时候，只能将盗窃罪解释为“以侵犯权利人权利的行为方式，侵犯了权利人的权利”。
其三，占有对象的范围与盗窃罪等财产罪的成罪范围是两个论题，不可混淆。刑法中的盗窃罪等财产罪有无将财产性利益作为行为对象，当然影响成罪范围，如果财产性利益不在盗窃罪行为对象之列，盗窃财产性利益行为就不能入罪。但是，这并不意味着占有的对象也不能是财产性利益。即便肯认刑法未将财产性利益作为盗窃罪行为对象，那也仅仅是说盗窃财产性利益的行为不能入罪，不是说财产性利益不能成为占有对象。以存款为例。存款具有两面性，既指存款人对银行的债权，也指存款债权所指向的现金。实际上，不管从事实上还是法律上，存款人都占有了债权，银行则占有现金。[12]债权就是一种财产性利益。因此，只要肯认存款人对债权的占有，占有就能与财产性利益形成动宾关系。既然如此，占有的对象为财产性利益时，占有的核心含义并未消失，“财产性利益”与“占有”搭配，也并未破坏所谓的动宾结构。将占有对象扩展为包括财产性利益，仍然会根据盗窃、抢劫、侵占等罪的构成要件，对财产性利益进行限定，刑法不会规制所有侵犯财产性利益的行为，论者担心的财产罪认定变得无边无沿、被司法者任意解释和适用的局面也不会出现。
其四，“对权利的占有”不会导致盗窃罪构成要件被虚置。盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪都是伴有占有转移的转移占有罪即夺取罪，其共同点在于占有移转。在日本，抢劫、诈骗的对象都可以是财产性利益，从来没有人说抢劫、诈骗罪的构成要件被虚置。盗窃罪与抢劫罪的区别在于手段的平和性，平和性转移占有的就是盗窃，暴力、胁迫等方式转移占有的就是抢劫；盗窃罪与诈骗罪的区别在于是否有违对方意思以及对方是否处分财产。将盗窃财产性利益入罪的路径，是认定“平和方式转移财产性利益”，这并未取消盗窃罪实行行为的定型性，不可能如论者所说那样“打破他人占有就被置换或者等同于损害他人的权益”，“所有不能被其他财产犯罪的构成要件所涵摄的案件，几乎都可以认定为盗窃罪”。即使是在财产性利益的场合，仍然要实质性判断财产性利益的占有是否移转，绝不是“只能看权益是否最终受到侵害来反向认定行为”。论者认为，将财产性利益作为诈骗罪中“处分财物”的处分行为的对象，形成“处分利益”的动宾结构，没有脱离日常用语习惯，也没有增加理解的难度。问题是，诈骗罪也是转移占有的犯罪，处分利益前利益难道不是处于处分人占有之下？“处分利益”容易理解，为何“占有利益”就难理解？显然，该观点缺乏一贯性。
其五，适度抽象的解释与罪刑法定所要求的明确性可以并行不悖。在我国，诸多财产罪的规定实际上只有罪名的明确性而无构成要件的明确性，如“盗窃公私财物”、“诈骗公私财物”即是。当占有对象为有体物时，“打破他人对财物的占有”的确使得构成要件由含混变得相对明确。但是，罪刑法定的明确性并不意味着怎么解释更简单就怎么解释，更不能说只要是抽象就是不明确。在利益的流转越来越不依靠实物的现今，固守所谓“对财物的占有”并非明智之举。
其六，概念内涵要受构成要件约束，不会无法控制。将财产性利益作为财产罪对象，当然是考虑到了处罚必要性。处罚必要性也不仅仅是立法论的问题，解释论同样要考虑处罚必要性。同时，处罚必要性受制于刑法条文所展现的具体犯罪构成要件。占有对象即使规范化，在认定具体犯罪时，也不可能脱离构成要件。例如，即便主张存款人对债权的占有，也不会随意认定盗窃债权构成盗窃罪，也一定要通过“将他人债权现实性地转移为自己占有”这一构成要件来进行。
总体来看，该观点最主要的问题在于，将“财产罪对象是否包括财产性利益”与“占有对象是否包括财产性利益”两点混为一谈，前者才是罪刑法定问题。一国刑法如果只是将有体物作为某种财产罪的对象，那也仅仅说对于财产性利益不成立该罪，而不是说对于财产性利益不能占有。从刑法规范中能读出来的，只是针对财产性利益的行为不构成该罪。即使某国刑法将财产性利益明确规定为某种财产罪的对象，那也与肯定“占有财产性利益”这种动宾结构是两回事。
3.扩大解释“财物”的观点
张明楷教授主张将“财物”扩大解释为包括财产性利益，但财产性利益的内容限于财产权本身。其主要理由是：①刑法分则第五章仅使用了“财物”一词，而财产性利益包括在财产中。
②财产性利益与狭义的财物对人的需要的满足，没有实质的差异。况且，财产性利益具有财产价值，甚至可以转化为现金或其他财物，因而是值得保护的重要利益，将其作为盗窃、诈骗等罪的对象，具有现实的妥当性。③司法实践中，一般将财产性利益作为财产罪的对象。④刑法的相关规定表明财产性利益可以成为盗窃、诈骗等罪对象。如《刑法》265条、第276条之一明确肯定了财产性利益是财产罪的对象。为避免保护范围过宽，财产性利益必须限定为具有经济价值、管理可能性、转移可能性、取得利益时能够导致他人遭受财产损害。[13]
此外，他还详细论证了盗窃财产性利益构成盗窃罪的可能性：①对财产性利益能够进行合理限定，特别是盗窃罪有数额较大的成立条件，即使处罚盗窃财产性利益的行为，也不至于使盗窃罪的处罚范围漫无边际。②在我国，盗窃罪成立有数额较大的要求，对单纯盗窃财产性利益的凭证的行为，不可能以凭证本身的价值认定为盗窃罪，只有肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象，才能有效保护财产性利益。③我国刑法规定与审判实践也肯定了财产性利益可以成为盗窃罪的对象。如《刑法》265条以及2000年《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》7、8条的规定。④我国刑法没有规定利用计算机诈骗等犯罪，只有将财产性利益也作为盗窃罪的对象，才不至于产生处罚上的空隙。[14]
黎宏教授也提出了财产性利益可以成为盗窃罪对象的理由：①我国刑法第五章“侵犯财产罪”中的“财产”，能够而且已经包括了“财产性利益”在内。②如果财产性利益能够成为诈骗罪的对象，就没有理由将其排除在盗窃罪的对象之外。③不处罚盗窃利益的行为，会导致刑法适用上的不协调。④无体物可以成为盗窃罪的对象，并不意味着财产性利益不能成为盗窃罪对象。[15]
本文基本赞成上述两位教授的观点。不过，从提法上来说，认为还是将财物与财产性利益作为财产的下位概念为好，避免使用“广义的财物”这种概念。即，将财产罪立法中的“财物”与“财产”在相同意义上使用。
三、“财物价值”与“财产性利益”分立的理论基础
（一）“实体—价值”理论及其启示
如所周知，盗用与普通盗窃的不同之处在于，行为人的目的不是将财物实体本身据为己有，而仅在于利用该财物的有关价值。最常见的例子是，A将B的一张不记名、不挂失的公交卡偷走，多次乘坐公交车，将其中的余额耗尽后，再将该卡返还给B。 A并无将公交卡实体据为己有的意思，但公交卡的价值重点不是卡的实体本身，而是可兑换的乘车利益。那么，是否应对A论以对象为公交卡的盗窃罪（假设不考虑数额）？又如，C趁D取钱时不注意，悄悄记下D的取钱密码，后将D的银行卡盗取，在柜台和取款机将户头内存款悉数取出，再将银行卡返还给D。同样，银行卡的价值重点也不是卡的实体本身，而是账户内的金额。那么，是否应对C论以对象为银行卡的盗窃罪（假设取款金额已达入罪要求）？在德国，该问题被归入不法所有意图对象的讨论范畴，大体形成了实体理论、价值理论与综合理论学说之争。[16]
实体理论强调盗窃罪保护动产形体，行为人的侵害意思是据动产形体为己有，除此之外都不构成盗窃罪。按照该说，只要夺取财物者以外形无缺损的原物返还给原所有人，就不成立盗窃罪。但是，实体理论只能应对经验上观察到的通常情形，事实上，并非每一个行为人都意在财物的实体本身，像是上面所举公交卡与银行卡实例即是。随着社会进步，财产流通方式日趋多元化，物理意义支配的重要性愈加不重要。如果仍然坚持只“盗用”未“盗走”，只“耗尽价值”未“物理取得”都不算盗窃罪的见解，似乎不符合现代社会的需求。为了解决上述处罚漏洞，部分支持实体理论的学者提出了修正的实体理论，该说认为，行为人据为己有的所有人地位，不必严格地限制为财物实体，应扩张到基于动产实体的支配从而串连所有人地位，只要行为人夺取财物后，持续性地剥夺了基于财物持有可以享受的所有人财产用益权能，致使原所有人不能再享受同一用益效果，行为人即成立盗窃罪。按照该说，只要行为人在夺取期间已经持续性地剥夺了该财物的常态用益可能性，使得原所有人无从再享受同一利益，即便事后归还动产，仍构成盗窃罪。
另一支学说发展方向则倾向放弃所有意图必须以实体为标准的传统见解，主张盗窃罪保护的所有人地位应扩张到所有人享有的财产经济价值，行为人出于侵夺动产“经济价值”意思而夺取他人动产时，即可成立盗窃罪，此即广义价值理论。依照此说，上述盗用公交卡和银行卡的行为人，在夺取时点都有侵夺卡中用益价值的主观意思，可构成盗窃罪。广义价值理论大幅扩张盗窃罪的成罪范围，学说上开始有限制的呼声，基于同一思考脉络，另提出进一步从财物价值与动产关系立论的狭义价值理论。该说主张，不是任何经济价值都可以纳入盗窃罪保护范畴，盗窃罪除保护动产本身的物权取得外，只能扩张保护至财物“直接表彰”的经济价值，如果某动产只能“证明”存在财产权，而行为人无权使用这种证明机能而侵夺利益，这种财产价值仍不算据为己有的对象。
除了实体与价值理论两说外，还有第三种学说，强调盗窃罪应同时保护动产实体与经济价值，但以保护实体优先，经济价值仅是补充保护对象，此即综合理论。该说认为，行为人只要具有“据他人所有物为自己所有”或“夺取原所有人全部或部分的财物使用利益，使其无从回复”两种意思之一，即成立盗窃罪；不可罚的使用盗窃是指，行为人主观上仅有一时使用性取得他人所有物的使用利益，而其客观行为尚不妨害原所有人回复原有的合法支配关系，换言之，不会造成财物实体的本质性改变，也不会严重减损财物的价值。
修正实体理论与狭义价值理论在刑法明文处罚财物盗窃不处罚利益盗窃的国家具有相当实益。在日本，只有处罚财物盗窃的规定，没有处罚利益盗窃的规定。这种差别规定使得利益盗窃不可能受刑法规制。使用盗窃对实体部分具有返还意思，但是一概因为具有返还意思就不处罚所有的使用盗窃，显然存有较大的处罚漏洞。但是，也不能走向另一个极端，即只要对“价值”部分有据为己有意思的就都处罚，变为广泛处罚利益盗窃。为了寻求平衡，不得不对价值保护有所限制。无论是修正实体理论提出的“持续性地剥夺了该财物的常态用益可能性”的要求，还是狭义价值理论主张的只能保护财物“直接表彰”的经济价值，都在尽可能使价值部分“紧密依附”于实体部分，以使得最终的处罚能归入“财物盗窃”而非“利益盗窃”的范畴。但在没有区分财物盗窃和利益盗窃的我国，越来越多的学者承认利益盗窃应该入罪。一旦有关“价值”部分能作为财产性利益看待，就无需扩张解释对“财物”的排除意思。
可见，对于财物“价值”的保护，可能存在两种路径。如果立法明确排除利益盗窃的可罚性，解释论上只能通过归结为“财物”盗窃来对盗用行为侵害的“价值”进行保护；倘若立法并未明确排除利益盗窃的可罚性、解释论上有处罚利益盗窃的空间，就可以将“价值”进行适当切割：一部分仍作为“物的实体”本身所具有的使用价值与交换价值，与实体一体化，另一部分作为与“物”相分离的财产性利益，对前者依然通过处罚“财物”盗窃进行保护，对后者则借助处罚“财产性利益”盗窃加以保障。
以日本为例，其盗窃罪对象限于财物的立法决定了其只能选择第一种路径。一方面，不可能处罚利益盗窃，另一方面，出于保护财物“价值”的需要，只能淡化盗窃与使用盗窃的界限、广泛处罚盗用行为。例如，对于驾驶他人汽车18小时再归还的，夜间使用他人汽车次日早上归还的，驾驶他人汽车兜风、4小时后发生事故的，深夜无证驾驶他人汽车、4小时后因无证驾驶被逮捕的，判例均认定存在排除意思。[17]与判例相对应，理论上以“试图引起可罚的法益侵害（利用妨害）的意思”来阐释“排除意思”。[18]从理论基础上说，“可罚的利用妨害意思”表述并无问题。“利用妨害意思”就是指对财物使用价值与交换价值的利用妨害意思，但是，不能说只要妨害了对财物使用价值与交换价值的利用，就认定为具有排除意思，因此，以“可罚的”加以限定。问题是，“可罚的”有很大的再解释空间，难以据此限定处罚范围。判例将驾驶他人汽车18小时再归还的认定为具有排除意思，那么，10小时后归还的呢？12小时后归还的呢？恐怕难以回答。从日本刑法规定有“二项犯罪”即“利益犯罪”的立法现状来看，财物与财产性利益是对立的、没有交集的概念，就此而言，对“财物价值”部分作限定理解、避免侵入财产性利益领地就是理所当然的选择。
在我国，立法并未明确排斥财产性利益是盗窃罪对象，如果承认盗窃罪对象可以是财产性利益，那么，完全可以选择第二种路径。即，在盗窃“财物”的场合，严格限定“价值”保护的范围；对于符合财产性利益条件的“价值”部分，认定为盗窃财产性利益。这样，不但使盗窃与盗用的界限尽可能明晰，而且可以通过对财产性利益的限制解释，使盗窃财产性利益的处罚范围不至于宽泛。
（二）区分意义
可以肯定的是，当某种“利益”或“价值”并未以“物”作为承载时，不涉及“财物价值”的认定。例如，行为人压制被害人反抗后，令其当场用手机将其支付宝中的余额悉数转入行为人支付宝中，在这一过程中，只有支付平台中资金的转移，这是一种将他人的利益转为自己利益的行为，并无任何“物”的介入。又如，行为人进入收费高速公路行车，在到达收费站时，将护栏拔开逃走，意在逃交高速公路通行费，这是一种事实上获取免交高速公路通行费用这种利益的行为，也未涉及任何“物”的问题。在上述场合，只有“财产性利益”的认定问题。
当取财行为表现为针对某种“物”而为时，该“物”中蕴含的价值可能具有两面性，即物本身的价值与物作为展现某种“利益”载体的价值，这是两种不同的价值面向，恐怕不能混为一谈，此时，就需要合理区分“财物价值”与“财产性利益”，以切实认定该行为到底是针对财物的犯罪还是针对财产性利益的犯罪。例如，行为人窃取了他人有价支付凭证、有价证券或有价票证，此时，就不能笼统地说行为人对凭证、证券或票证这一“物”构成盗窃罪，需要回答上述盗窃行为的对象是凭证这一“物”还是凭证所体现的“财产性利益”。又如，当针对不动产进行盗窃时，在什么情况下认定盗窃了不动产这一“财物”，在什么情况下，又应当认定为盗窃了与不动产相关的财产性利益，就需要实行差异化对待。
更为紧要的是，如果行为人在行为时打算使用某物后归还，表面上看，其对物本身并没有非法占有目的或者说不打算获得如同所有权人般管领支配该物的处分地位，很容易不分情形地将其作为单纯的盗用而从盗窃罪的制裁范围中剔除。但是，如果我们能区分“财物价值”与“财产性利益”，不仅考虑“财物价值”意义上的“非法占有目的”，也重视“财产性利益”意义上的“非法占有目的”，就能很好应对所谓“使用盗窃”的认定难题，这一点，在不减损物的使用价值与交换价值时尤有意义。
当取财对象是财物与财产性利益时，可能导致某种财产罪构成要件解释上出现差别。例如，正如下文将要指出的那样，作为财产性利益表现形式的债权债务关系，需要双方当事人意思上合致才能建立。在甲搭乘出租车却不具有支付费用意愿的场合，依照一般社会交易上的通念，当甲上车指明目的地时，即传递了支付费用的意思，因此，与出租车司机之间已达成载客与付费的合意。如果到达目的地后甲使用诈骗方式使司机免除费用，财产性利益即受损，反之，如果甲开始就以强制方式要求司机将其送往某地，二者之间就无从建立债权债务关系，司机也就没有所谓的财产性利益受损，甲的行为只是对司机的自由利益而非财产利益造成侵害。
区分财物与财产性利益还有利于维系“素材的同一性”。在财产罪中，行为对象与取得对象必须维持同一性。例如，行为人在农忙时节窃取了他人耕牛为自己服务，农忙后将耕牛归还，对于这样的案件，如果说行为人得到的是耕牛本身，那么，盗窃的对象就是耕牛；如果说行为人得到的是耕牛的使用权，那么，盗窃的对象就是耕牛的使用权而不是耕牛本身。同样，在取得他人网络游戏登录账号与密码的案件中，如果说行为人得到的是账号与密码，那么，盗窃的对象就是账号与密码；如果说行为人得到的是“登录资格”这种权利，那么，盗窃的对象就是登录权。不能说行为人得到的是账号与密码，而盗窃的对象是登录权。
（三）区分的理论基础
将“财物价值”中的“价值”与“财产性利益”进行区分也与民法理论的物—债二分制完全契合。物权与债权是近代以来大陆民法上的两个基本概念，被称为大陆法系财产权的二元体系。尽管晚近以来，物权与债权的分野出现了相对化的动向和“物权概念的相对化”、“债权的第三人效力”、预告登记和租赁权等债权的物权化等所谓“中间现象”，但可以肯定的是，在大陆法系乃至英美法系的现在乃至将来的一个相当长的时期内，区分物权与债权仍然是十分必要的，各种“中间现象”不可能改变二者区分的基准、模糊二者的界域。[19]既然如此，在物权与债权二分意义上理解财产权就是理所当然的。财产是财产权的客体，对财产的解释当然也应在物权客体与债权客体的二分中进行。
在物权与债权性质的差异中，物权为支配权、债权为请求权的区分最重要。物权的权利人无需借助他人的行为就能独立自主地行使其对标的物的支配，并通过对标的物的支配而享受其利益；而债权性质上为请求权，债权的实现必须借助于债务人的行为。由以上性质所决定，物权的客体原则上只能是特定物、独立物与有体物。债权的客体既不是物，也不是债务人的人身，而是债务人为一定行为或不为一定行为。“为一定行为”称为“给付”，“不为一定行为”称为“不作为”。[20]
刑法对财产权的保护，不能无视民法的上述制度安排。考虑到知识产权是一种无形财产权，并未将其作为一般的财产权进行保护，而是在分则“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中单设“侵犯知识产权罪”节，以与各种有形财产权区分开来，避免出现专利、商标、著作、商业秘密等知识产权客体属于“物”还是“利益”的纷争。除去无形财产权的知识产权，便是各种有形财产权。有形财产权即是物权与债权。物权客体为“物”，“物”又分为有体物与无体物，有体物又有动产与不动产之分。债权客体为“作为与不作为”。刑法学者一般是在“财产性利益”的意义上理解作为债权客体的“作为与不作为”。取得财产性利益主要有三种类型：一是使对方负担债务；二是使自己免除债务（或延期履行债务）；三是接受别人提供的劳务。[21]所谓财产性利益，大体是指普通（狭义）财物以外的财产性利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少。[22]日本学者一般认为，行为人取得或侵犯财产性利益的形态有以下三种：一是让对方处分某种财产性利益，如欺骗债权人让其免除自己所承担的债务，或延长债务履行期限；二是让对方提供一定劳务，如无钱强行乘坐出租车；三是让对方做一定的意思表示，如使用暴力或胁迫手段，让对方做土地所有权转移的意思表示，或是让被害人表示承担某种债务。[23]
物权的效力在于权利人能在物权所赋予的权能范围内，对于一定物加以支配，并且排除他人对该物的干涉，其权利及于所有他人。“财物价值”体现的就应当是对物支配权所产生的价值。债权的效力在于权利人能请求特定他人为一定行为与不为一定行为，其权能是在债权人与债务人之间存在效力，原则上不及于第三人。“财产性利益”体现的就应当是相对人行为对于权利人的利益。简言之，“财物价值”属于物权保护范围，“财产性利益”归于债权保护领域，这是对二者进行界分的理论基础。 点击阅读往期热点文章： 曾参与会见的实习律师正式执业后能否担任同案犯的辩护人？许以重金找监室室友顶罪可以作为认定被告人故意杀人罪成立的证据吗？公、检在同一时间、地点制作的内容相似的有罪供述如何认定？两个判例看强奸的手段包括在非生殖器处射精吗？刑侦队长挪用取保保证金用于公务开支被控滥用职权经四次申诉终获无罪捏睾丸、吊打、烟烫指甲：如此刑讯逼供仍免予刑事处罚马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：hftjctjh或者扫码添加马阳杨进行咨询
