【基本案情】2012年12月26日，被告人曾某经云南省水务投资发展有限公司推荐，并经文山州水务产业投资有限公司董事会聘任后到文山州水务产业投资有限公司任总经理．2013年2月1日，时任文山州水务产业投资有限公司总经理的被告人曾某在工程项目建设过程中，收受了工程老板程伟某（另案处理）以转账方式送与的人民币10万元。案发后被告人曾某的家属分两次退回了10万元人民币。【案件焦点】被告人曾某，作为国有参股企业的管理人员，其主体身份是否属于国家工作人员。【法院裁判要旨】文山市人民法院经审理认为，被告人曾某身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为，构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人曾某收受程伟某转账送给人民币10万元的指控事实清楚，证据确实充分，予以确认；但公诉机关指控的罪名不当，应予变更，本案被告人曾某系2009年进入云南水务产业投资发展有限公司，后于2012年经云南水投公司委派，到云南水投与文山州城投公司共同设立的文山州水务产业投资有限公司担任总经理。云南水投公司于2011年改制后转变为国有参股企业，曾某在云南水投公司仅担任项目经理的职务，主要负责公司的工程项目，并不属于代表国有投资主体行使监督、管理职权的人。曾某于2012年受云南水投公司推荐后，到文山州水投公司任总经理，文山州水投公司系国有参股企业云南水投公司和全资国有企业文山州城投公司共同投资设立，该公司的国有成分占公司股份的49%，故文山州水投公司属于国有参股公司，曾某在文山州水投公司担任的虽属总经理这一从事管理工作的职务，但并不属于接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作。综上，被告人曾某的身份不应认定为国家工作人员。公诉机关关于曾某的身份为国家工作人员的指控依法不予认定。文山市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告人曾某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年。二、被告人曾某退缴的赃款人民币10万元，依法予以没收，上缴国库。宣判后，被告人曾某表示服判。【律师后语】本案的焦点问题在于，被告人曾某的主体身份是否属于国家工作人员。根据我国《刑法》第九十三条第二款之规定，“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。从法条分析可知，判断被告人曾某的身份是否属于国家工作人员，应当看曾某是否同时具备其所在公司属于国有企业，以及其所从事的工作属于刑法意义上的公务两个条件。从公诉机关提交的证据可以看出曾某从云南水务产业投资发展有限公司到文山州水务产业投资有限公司任职的经过，曾某系2009年进入云南水务产业投资发展有限公司，后于2012年经云南水务产业投资发展有限公司委派，到云南水务产业投资发展有限公司与文山州城投公司共同设立的文山州水务产业投资有限公司担任总经理。云南水务产业投资发展有限公司于2009年改制后，其公司性质由原先的国有企业转变为国有参股企业，  《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）中明确指出，“国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论”。曾某在云南水投公司仅担任项目经理的职务，其具体负责的是公司的工程项目建设，不属于《会议纪要》中规定的“代表国有投资主体行使监督、管理职权的人”，因此，对于曾某在云南水投公司工作期间的身份不属于国家工作人员。曾某于2012年受云南水投公司推荐后，到文山州水投公司任总经理，文山州水投公司系国有参股企业云南水投公司和全资国有企业文山州城投公司共同投资设立，该公司的国有成分，即文山州城投公司的股份占公司股份的49%，故文山州水投公司属于国有参股公司，曾某在州水投公司担任的虽属总经理这一从事管理工作的职务，但并不具备《会议纪要》中明确指出的“接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作”、以及《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》中明确规定的“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”当中关于委派主体应属国有公司的前提。综上，被告人曾某的身份不应认定为国家工作人员。对于被告人曾某的身份认定不仅是定性的问题，也是涉及被告人所受刑罚轻重的问题。非国家工作人员受贿罪与受贿罪因所侵犯客体不同，在量刑适用上也有较大差异。本案中，对被告人曾某的身份认定为非国家工作人员，能较好体现刑法中罪刑法定及罪刑责相适应的原则。点击阅读往期热点文章：  （奇闻）上海律师会见时代送毒品给嫌疑人获刑十个月曾参与会见的实习律师正式执业后能否担任同案犯的辩护人？相互交换不同种类毒品行为法律适用问题探讨两个判例看强奸的手段包括在非生殖器处射精吗？刑侦队长挪用取保保证金用于公务开支被控滥用职权经四次申诉终获无罪捏睾丸、吊打、烟烫指甲：如此刑讯逼供仍免予刑事处罚马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：hftjctjh或者扫码添加马阳杨进行咨询